分到晚上9點整，一個禮拜6天，是因為其在108年2月的時候 就已經被公司資遣，老闆以調店為由將我們全數請回家等候 通知、在公司我們每週會有禮拜三是開週會，一個月會有一 天開月大會，有時候老闆會請外面的師資來上課，有時候是 內部內訓（見另案劉小筠卷第533～535頁筆錄）、其女兒恬 恬沒轉過小學，其跟先生和女兒一直住在竹北、108年2月28 日JG字第1080228001號人事公告將其調到乙店是離其家較近 、其有答應公司在108年2月28日的下一週週二也就是3月5日 報到，3月1日至4日這4天其人在花蓮，3月8日星期五那天其 人進到甲店以前，其有先跟甲店附近店家約好要面試，是在 文昌街附近、被告提出108年3月8日那天甲店內的錄音譯文 ，當天其在甲店內，剛好同事陳怡璇（即本件原告陳怡璇） 打電話給其，陳怡璇就是要帶其去文昌街附近面試的人，其 後來在「髮瑟植萃館」上班上到108年8月、其在「髮瑟植萃 館」沒有底薪又沒客源，試用期每月賺不到2萬元，其現在 是租地自營作業（見另案劉小筠卷第536～542、546頁筆錄） 、其原先在公司時，是有底薪，如果有做，看設計師階級， 我們設計師的標準，8～11萬元還不是設計師的業績，是準師 (準備當設計師) 的業績，其每個月不會領超過3萬元，其不 知道抽成是怎麼抽的，有時候甚至領不到2萬元、大富翁則 是公司安排的員工訓練課，上面的主管要求我們交作業，我 們交不出來就扣500元，其交不出來就扣500元，別人有的交 得出來，有的不行，大富翁就是看妳到哪個階段，如果妳會 洗頭，就到下一個階段、其後來在「髮瑟植萃館」剪、燙、 染，洗加剪是550元，燙最低是2,500元，染最低是2,500元 ，是抽六成、現在自己當老闆比較好，法官問其打卡明細有 好多曠職遲到請假，法官還說打卡明細實在也看不出來其有 超時加班，那是其有曠職跟請假，但是曠職幾乎都是開會沒 去，公司就算其曠職，有時候開會是我們放假，公司要求我 們去，沒去公司就說我們曠職，遲到則是公司有時候要求我 們很早就來上大富翁，但那時候還不到我們的上班時間9點 ，那時都大概8點半左右、其人在甲店或丙店，客人少的時 候，其還是有在公司裡STAND BY，沒有出去，恬恬來丙店時 ，其不會幫女兒看聯絡簿或檢查書包，恬恬96年次，她都自 己寫作業，後來也有去安親班、法官問陳怡璇後來在「梵斯 」，這件事其不清楚（見另案劉小筠卷第545～548頁筆錄） 、其在職期間有跟公司老闆反映過薪水算錯，但老闆說每個 人的抽成不同，其業績要再做高一點，才可以多領一點、經 法官合併調查陳怡璇案子的卷宗（即本件卷宗，原案號：10 9年度勞訴字第3號，因原告4人訴訟標的金額或價額合計逾6
00萬元，經簽准改分110年度重勞訴字第4號），在卷內有看 到很多張設計師業績排名的成績單，其本人都排很下面，每 次排名結果其都知道，其是知道自己的業績，但不知道怎麼 抽成，其在甲店跟丙店有時表現好，有時表現不好，薪水最 多一個月可以領3萬1,000元還是3萬2,000元，但通常都沒有 到2萬5,000元，對於其自己案子卷宗的第38～114頁這些打卡 明細所紀錄的時間，其沒有爭執、(再經低頭翻閱)沒有意見 （見另案劉小筠卷第550～551頁筆錄），及據證人即本件當 事人陳怡璇曾於本院109年5月22日期日在庭結稱：業績沒有 這麼好的設計師，多半時間空著就可能做環境清潔、甲店2 樓有9個美髮座位，在高峰期有6位設計師，助理建教生還蠻 多的，助理來來去去，助理最多時有15～16位，客人也會問1 個設計師後面跟著1個助理，人蠻多的，後期設計師就剩下 是我跟原告還有徐雅歆，後期我跟徐雅歆領的比較高，兩個 助理有1個被調到戊店去了（見卷四第27～28頁筆錄），不但 可佐被告108年2月28日JG字第1080228001號調動公告，其他 同事即另案原告劉小筠曾經同意108年該次由甲店調動至乙 店，且劉小筠於任職期間也曾事前、概括同意於甲店、丙店 間調動之事實，亦可證明甲店店內於離峰時間客人很少、顛 峰時間也曾有配置助理之制度並設教育訓練之常態，則本件 以勞雇間向來合意以工作強度頻率之高、低狀態，由雇主按 月發給勞工基本薪資與相對應於工作貢獻之獎金，未見這種 底薪搭配獎金復經由合意約定之薪資結構，對於具專業之美 髮師個人而言，有違反勞動最低保障條件或違反公平之情形 ，此由證人即本件當事人陳怡璇結證稱：後期我跟徐雅歆領 的比較高等語（見卷四第27頁筆錄第31行），及原告徐雅歆 108年2月9日簽認之108年1月薪資明細：「KM69（指甲店） 不休假（上3字係電腦表格打字）：技43046、店3434（以上 國、數字係手寫）48,477(以上阿拉伯數字係電腦列印)再加 上基本薪資23,100元」，合計領取倍數於基本薪資之工資足 明（見卷一第181頁），又原告鍾蕙珊、陳怡璇2人復為管理 階層，每個禮拜會到被告侯錦彰與被告配偶吳苑綾這對夫婦 家聚會，是晚上9點、9點半要到，店長要到（見卷四第23頁 筆錄第30～31行），其中原告陳怡璇還必須將報表於店內每 次開早會時，打開電腦看，告訴員工說：【你現在洗、剪、 燙、染、護的技術業績，還有賣產品的店販業績，還有美髮 助理的點數】，有時是早會，有時是晚會，看那天店裡的狀 況，如果早上來不及就晚上講，是在店裡圍1個圈圈，唸數 字給員工聽，有時是行政來唸，由原告陳怡璇打開系統給行 政唸，或由原告陳怡璇來唸（見卷四第24頁筆錄第21～30行
），茲原告鍾蕙珊、陳怡璇2人智慮正常，焉有長期容許雇 主對自己欠薪，還在每日早會說服向其他設計師同此欠薪之 理，而原告周辰璟亦智慮正常，於兵役後仍選擇回到被告與 被告配偶吳苑綾之美髮事業，爰此各情，應認被告抗辯兩造 間約定「底薪＋獎金」已合於最低勞動保障條件，且被告已 依勞動基準法第22條前段規定，對於工資已為全額直接給付 ，故原告4人求為如附表二之各項工資（＊產假差額除外，詳 後述），均無理由。至於原告陳怡璇併主張「代存款」（遭 剋扣工資之一部）有民法第179條不當得利法則之適用云云 （見本件起訴狀第25頁），然此部分涉及合夥之結算，依10 4年12月7日陳怡璇「榎谷髮苑團隊主管投資合約書：…投資 標的KM陸玖店…ps.双方同意於102年6月10日開始累積投資金 額至新台幣伍拾萬元整，折舊○（捺印）投資比例分配之」 （見本院108年度竹司調卷第49號卷第229頁），而合夥解散 後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依 清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將 合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選 任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是 否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算 ；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關 帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法 所不許（最高法院107年度台上字第2139號民事判決要旨參 見），本院審酌甲店之合夥已因原告陳怡璇退夥致僅剩被告 合夥人一人，顯然已不符合夥乃二人以上互約出資共同經營 事業之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自 應認合夥之目的事業不能完成而解散，合夥解散後應行清算 法定程序，清算法定程序依序應為清償債務、返還出資及分 配賸餘利益。據此，本件原告陳怡璇於合夥解散後未經清算 法定程序，直接引用不當得利法則請求被告給付「代存款」 ，自屬無據。
六、惟查＊產假差額，勞動基準法第50條規定，女性勞工受僱工 作在6個月以上者，產假期間工資照給，其立法精神係基於 保護母性政策，此項工資給付為強行規定，雇主必須遵守， 在固定工資為常態之情形下，並無太多爭議，但近年勞、雇 雙方於契約中約定一部分工資為視勞工績效表現、銷售量或 生產量等因素浮動計算之情形日趨增加，是以勞工產假期間 因未有績效表現、銷售量或生產量等，難以計算浮動工資， 如僅給予本（底）薪，將影響勞工產假期間權益，為此勞動 部網站已公開表示主動進行檢討相關規定。本院認為有關勞 動基準法定義之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，不論
雇主以獎金、津貼或其他任何名義之給與，均屬勞動基準法 「工資」之範疇，並非以本薪或底薪為限，行政院勞工委員 會（現改制勞動部，下同）於103年10月7日勞動條2字第103 0131931號函令：「核釋勞動基準法第50條第2項規定：『前 項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給』； 未滿6個月者減半發給。所稱『停止工作期間工資照給』，指 該女工分娩前依工作日正常工作時間所得之工資。其為計月 者，以分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資除以30所 得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低 於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。」，同此 意見復較為公允可採。爰此本院依原告徐雅歆107年7月薪資 條，固定加項「基本薪資22000＋不休假51002（手寫44812） 」、固定減項「教育課程2000＋福利金400＋681刷卡手續費」 ，加、減後為6萬9,921元（見卷一第175頁）、107年8月薪 資條，固定加項「基本薪資22000＋不休假9481（手寫2867） 」、固定減項「教育課程2000＋福利金400」，加、減後為2 萬9,081元（見卷一第176頁，無刷卡手續費）、107年9月薪 資條，固定加項「基本薪資22000」、固定減項「教育課程2 000＋福利金400」，加、減後為1萬9,600元（見卷一第177頁 ）、107年10月薪資條，固定加項「基本薪資18333」、固定 減項「教育課程2000＋福利金400」，加、減後為1萬5,933元 （見卷一第178頁）、107年11月1開始打卡上班其薪資條， 固定加項「基本薪資22000＋不休假27506（手寫21583、3923 ）」、固定減項「教育課程2000＋福利金400＋刷卡手續費252 」（見卷一第179頁），及依原告徐雅歆107年8～11月打卡明 細（見卷一第79～80頁），計算原告徐雅歆合理可以請求＊產 假差額為：5萬9,238元【計算式：（6萬9,921元＋2萬9,081 元－1萬9,600元－1萬5,933元）÷2÷30×56＝5萬9,238元。小數 點以下，4捨5入，下同）】。
七、除了上開產假期間工資照給係強行規定，雇主應為適用勞退 條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不 得低於勞工每月工資百分之6 ，亦屬強行規定。雇主未依該 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損 害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條 第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。依同條例第3 1條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所 有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之
前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額 提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定 請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求 雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以 回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參見）。 又依勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定，新進 勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等 級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞工每月 工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工之工 資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調 整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整 時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效。茲原告4人係月薪制人員，但每月工資不固定， 如前析述，本件法扶律師為原告4人利益以定額計算表列之 勞退提繳差額，不合規定(見本件起訴狀附表八、九、十、 十一)。再依規定，被保險人的月投保薪資及勞工退休金月 提繳工資應按其月薪資總額，依『勞工保險投保薪資分級表』 及『勞工退休金月提繳分級』表之規定申報，所稱月薪資總額 ，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工 作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之，亦即雇主給付內容具有『勞務之對價』 及『經常性之給與』性質者均屬工資，至獎金，倘係雇主所為 非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之 給與，則不計入月薪資總額。另符合『勞務對價』性質之工資 ，不論其名稱為何，均計入月薪資總額申報勞保投保薪資及 勞工退休金月提繳工資。經原告周辰璟本人於最後言詞辯論 期日在庭稱：原先訴之聲明請求提撥4萬2,997元至專戶，這 部分就不請求了（見卷五第132頁筆錄第26行）；原告徐雅 歆則經勞保局依本院提供之現有資料後，勉為核算短提撥5 萬2,728元（104年3～6月共4月每月428月＋104年7月～8月共2 月每月384元＋104年9月～105年2月共6月每月978元＋105年3月 ～8月共6月每月888元＋105年9～12月共4月每月456月＋106年1 月～2月共2月每月395元＋106年3～8月共6月每月1,145元＋106 年9月～12月共4月每月1,031元＋107年1～8月共8月每月972元＋ 107年9月～12月共4月每月3,048元＋108年1月為2,982元。以 上相加為5萬0,144元。再加108年2月1日～26日共26天，2982 ÷30×26為2,584元。總計5萬2,728元。見卷五第95～97頁）。 再因勞工退休金之提、停繳係採申報制度，若勞工於受僱後
始擔任該事業單位董事，其身分係屬雇主，已非勞工退休金 條例之強制提繳對象，事業單位不得為其提繳退休金，故應 申報自擔任董事之前一日停繳，又如其確屬實際從事勞動者 ，得以雇主身分自願提繳退休金，此有行政院勞工委員會95 年4月24日勞動4字第0950019716號函示略以：依公司法設立 之公司其董事依該法第8條規定，其身分係屬雇主，不論其 是否兼任其他職務，非勞動基準法上之勞工，如其確屬實際 從事勞動者，得依上開規定自願提繳退休金，事業單位不得 再另行為其提繳退休金，同此見解。因此，原告鍾蕙珊則經 勞保局依本院提供之現有資料後，勉為核算短提撥513元(10 7年7月～12月空白、108年1月270元、108年2月1日～27日共27 天，270÷30×27為243元。總計513元。見卷五第97頁），而 原告陳怡璇係兼具經營者身分之勞工，於104年12月7日以後 簽署「榎谷髮苑團隊主管投資合約書」以後，屬於於自願提 繳對象，非為強制提繳對象，至於97年2月～104年12月6日此 期間，則因行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當 期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利 人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎， 而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有 違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使，而依上開「榎 谷髮苑團隊主管投資合約書」第3條：「雙方同意每月提撥 柒萬（上2字以國字大寫手）元整為折舊金，作為裝潢、裝 修與資材採購及分攤經營虧損之準備金」（見本院108年度 竹司勞調字第49號卷第229頁），可見縱使97年2月～104年12 月6日此期間，原告陳怡璇其雇主即統稱「榎谷髮苑」之事 業，有短少提撥勞退金至陳怡璇設於勞保局專戶之情形，亦 屬該事業對於陳怡璇之虧損，而為陳怡璇入夥後不行使其權 利（原告鍾蕙珊入夥前之勞退金提撥，亦同此處理，不另贅 述），故原告陳怡璇求為補為提撥97年2月～108年2月共11年 之勞退金，全不准許。
八、從而，原告4人對被告起訴求為如附表二所示之各項金錢給 付，僅原告徐雅歆＊產假差額於5萬9,238元範圍內之請求， 為有理由，應予准許，並應自108年9月30日起即起訴狀繕本 送達（寄存送達，加10日）翌日起至清償日止，按年息5％計 算利息（民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項 規定參看，及本院108年度竹司調字第49號卷第181頁送達證 書參見）；其餘均無理由，應予駁回。原告4人對被告起訴 請求補為提撥勞退金至專戶，僅原告徐雅歆、鍾蕙珊2人依 序於5萬2,728元、513元範圍內之請求，為有理由，應為准 許；其餘均無理由，應予駁回。依現行勞動事件法第44條第
1項規定，對於上開原告徐雅歆給付請求為有根據之部分， 應由法院依職權宣告假執行，此部分原告徐雅歆聲明願供擔 保請准宣告假執行，僅係促請法院注意，而被告既經陳明願 供擔保請准為免為假執行，核與民事訴訟法第392條第2項規 定相合，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至於原告4人敗 訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失 所附麗，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據或聲請傳喚多位證人，經本院斟酌後，認與判決之結果 不生影響，爰不逐一論列或傳喚，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的金額或價額為896萬2,428元 ，應徵收第一審裁判費8萬9,803元，前經暫免繳納一部，業 經原告周辰璟、徐雅歆、鍾蕙珊、陳怡璇依序各預繳7,985 元、1萬8,407元、7,490元、1萬9,601元，有收據（綠聯）4 紙在卷，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段規定，由 本院依兩造勝、敗比例暨共同訴訟人於訴訟之利害關係其差 異比例，命為分別負擔，如主文所示。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日 勞動法庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。又如原告周辰璟對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣134萬5,267元，應徵收第二審上訴費用新臺幣2萬1,547元；如原告徐雅歆對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣297萬7,188元，應徵收第二審上訴費用新臺幣4萬5,753元；如原告鍾蕙珊對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣125萬8,550元，應徵收第二審上訴費用新臺幣2萬0,211元；如原告陳怡璇對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣326萬8,944元，應徵收第二審上訴費用新臺幣5萬0,059元，以上均得依現行勞動事件法第12條第1項規定，於附表二工資與資遣費之請求，暫免徵收其3分之2。至於被告對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣11萬2,479元，應徵收第二審上訴費用新臺幣1,830元。 中 華 民 國 110 年 10 月 29 日 書記官 王明
本院110年度重勞訴字第4號判決附表一：（髮廊事業一覽表） 編號 商號名稱 統編 別名、負責人及地址 甲 陸玖髮苑 00000000 KM69店、侯錦彰 設：新竹市○區○○路0號2樓 營業地址：新竹市○區○○路0號2樓 乙 榎谷髮苑 00000000 Moding店、吳苑綾 新竹縣○○市○○街000號 丙 馬克絲髮藝 00000000 馬克絲中正西店、吳苑綾 新竹市○○市○○○路000號 丁 文玲髮苑 00000000 文玲店、吳苑綾 新竹縣○○市○○街00號1樓 戊 馬克絲髮藝 00000000 馬克絲民族店、侯錦彰 新竹市○區○○路00號3樓
本院110年度重勞訴字第4號判決附表二：（請求一覽表） 原告個別姓名 周辰璟 徐雅歆 鍾蕙珊 陳怡璇 與本件有關之任職起、迄日 最後所在店 107.7～ 108.02.24 【戊】 99.6～ 108.2.26 【甲】 99.6～ 107.5＋ 107.7.17～108.2.27共225 日 【甲】 103.2～ 108.02.26共11年又13日 【甲】 工 資 103.2.1～108.2平日加班費 731774 0000000 674437 0000000 106.1.1～108.2休息日加班費 334414 643678 288765 635984 ①國定假日加班 天數 ＋ ②春節加班天數 58110 ①47日+ ②18日 122720 ①50日+ ②15日 53676 ①45日+ ②18日 110825 ①50日+ ②15日 特休未休 33972 120832 45156 153450 遭剋扣工資 144000 144000 139200 440965 ＊產假差額 ＊ 00000 000.8.24 ～107.10.31共56日 ＊預告工資 ＊ 56637 ＊ 8520 ＊54154 以上工資小計： 0000000 0000000 0000000 0000000 ＊資 遣 費 216695 7879 282258 以上金錢請求合計： 0000000 0000000 0000000 0000000 勞退提撥至專戶 42997 221615 41430 199630 訴訟標的金額或價額 0000000 0000000 0000000 0000000