第1項各款情形，其於第二審程序始提出此新攻擊方法，礙 難准許，應予駁回。
二、上訴人主張系爭專任銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務 第五條第1項、第二項第⑶款因違反誠信原則、平等互惠原 則，加重上訴人之責任，對上訴人顯失公平而無效，並非可 採：
㈠按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠 之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之 解釋」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯 失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者， 推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其 所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契 約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以 達成者。」，消費者保護法第11條、第12條定有明文。次按 「定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情 形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補 締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定 之要件時，該部分約定無效，故定型化契約條款並非均對消 費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，非 謂定型化契約即當然不利於消費者或屬違反誠信之契約（臺 灣高等法院102年度上易字第317號民事判決意旨參照）。 ㈡查，系爭專任委託銷售契約第貳部分甲、乙方之權利義務第 五條第一項規定：「甲方有本條第二項各款情形之一者，視 為乙方已完成仲介之義務。」；第二項第⑶款規定：「除第 ⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售 總價百分之四計算之違約金外，有其餘各款情形，甲方應支 付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬 、百分之二為違約金）：…⑶甲方同意出售或乙方所媒介之 買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽 定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因 可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者。」，系爭契約 為「專任委託銷售契約書」，即在委託銷售期間內，委託人 依約應僅能委託受託人一人銷售不動產，不得自行出售，或 委託第三人仲介銷售，否則即屬違約，此「專任約」為不動 產仲介銷售實務上所常見，內政部頒訂之「不動產委託銷售 契約書範本」第11條第1項第1款亦規定「委託人如有下列情 形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付 第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：(一)委 託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委 託第三者仲介者」之內容而與之相符（見本院卷第62頁）。
本件因上訴人欲出售系爭房地，遂主動委託被上訴人代為銷 售，以現今資訊發達、各家房仲業者林立，上訴人並非處於 無從選擇締約對象或無拒絕締約之餘地，此定型化契約條款 並未剝奪上訴人締約決定權，衡以不動產仲介實務上有「一 般約」與「專任約」之分別，若仲介銷售業者與委託人簽訂 「專任約」之情形下，因仲介銷售業者期待其為唯一之銷售 管道，其可能獲取服務報酬之機率較大，多會因此花費更多 心力、廣告費用銷售此等「專任約」之不動產物件，再佐以 系爭專任委託契約書貳、甲乙雙方之權利義務第三條第3項 約定受託人不得以任何理由請求委託人補貼市場調查、廣告 企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等相關支出費用可知 ，受託人接受委託人委託後，即付出推廣銷售、帶客戶看屋 、居間磋商議價、積極斡旋等勞務、費用，且該條之內容， 衡諸被上訴人為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會 ，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市 場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用 ，被上訴人既以投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契 約之意思表示合致時，如上訴人有系爭委託銷售契約第5條 第1項、第2項第⑶款所約定之違約情事，將使被上訴人蒙受 其損害，受託人因此喪失於仲介買賣交易達成後請求服務報 酬之機會，且該條約定之違約情事發生與否，操之於上訴人 ，足見該條款認委託人違反「專任約」之約定，屬委託人違 約，受託人因此向委託人請求違約金，實屬合理，並無加重 上訴人之責任而違反平等互惠、誠信原則，且該條之約定應 不以仲介公司已完成仲介義務為前提。是系爭契約第五條第 1項、第二項第⑶款之記載，並無違反平等互惠原則，亦無 顯失公平之情形，上訴人此部份抗辯，自無足採。上訴人所 提出之上證2、3、4、5、6、7各地方法院判決及上證12之臺 灣高等法院判決案情與本件情形迥異，不得比附援引，且該 判決並非判例，並無適用於本件之餘地。上訴人之主張，並 非可採。
三、上訴人主張訴外人牛婕安係被上訴人虛構之買方，被上訴人 違反誠信故意詐害上訴人之嫌乙節，並無足取，從而，被上 訴人以該牛婕安之購屋承諾書請求上訴人給付服務報酬及違 約金，應有理由：
㈠經查，兩造約定之銷售期間為101年12月7日起至102年3月7 日，嗣兩造於同年3月9日簽立委託銷售/出租內容變更同意 書，將銷售期限延長至102年5月31日。被上訴人於102年4月 9日將訴外人牛婕安簽訂之附停止條件定金委託書及本票影 本傳送予上訴人。上訴人於102年4月15日以LINE通訊軟體通
知將於102年4月16日下午4點半於新竹中信房屋北大加盟店 簽約，上訴人並依約於該日下午親至新竹中信房屋北大加盟 店，此為兩造所不爭執，並有LINE通訊軟體對話紀錄列印資 料附卷（見原審卷第52至54頁），足證上訴人係主動通知被 上訴人於102年4月16日下午至被上訴人處與買方簽約之事。 ㈡又查，證人即買方牛婕安於103年6月10日準備程序期日到庭 證述：曾透過被上訴人買系爭房屋。被上訴人陳明珠會通知 我有市區房子要賣。陳明珠帶我在晚上看過系爭房屋1次， 陳明珠說系爭房屋很熱門，要我出價。第一次是出價1050萬 未成交，所以我再出價1095萬。…我去看系爭房屋時，有家 具在裡面。…因為我開價1050萬，好像要和屋主談，就要開 房價一成的金額。我先簽1050萬元，有確定要跟屋主見面談 ，為表示誠意，就去銀行開了一張110萬元的現金票。後來 仲介希望我加價，最後我願意出價1095萬元。因為是徐友亮 去談，我們有誠意出價，也開了支票，但是聽他說後來屋主 不等我們就走了。簽約當天我是在臺北，但屋主不願意等我 就離開了。我請徐先生代我出價，我告訴徐友亮我願意的出 價，及那張110萬的支票。仲介有告知準備一成價金去簽約 ，表示我有誠意要買房子等語（見本院卷第153頁背面至154 頁背面）。證人即102年4月16日當日代理牛婕安前往參與簽 約之徐友亮於103年7月15日準備程序期日證述：102年4月證 人牛婕安電話連絡請我處理購屋事宜，我隔日去看系爭房屋 後覺得房子地點不錯，跟牛婕安說這房子可以買，牛婕安怕 買不到，所以加價到1050萬元。牛婕安說他店裡有客人，請 我幫他寫出價單，我並用牛婕安名義簽一張本票。過幾天後 ，牛婕安打電話給我說開銀行本票給仲介是否妥當。我說如 果買賣房屋有履約保證的話，沒有問題。…這間是牛婕安要 自己住的，他要我幫他找，實際上也是他自己找的，他先看 再叫我去看等語（見本院卷第167頁背面、第169頁正面）。 足見牛婕安有意購買系爭房屋，請徐友亮幫忙問系爭房屋之 行情提供購屋建議，並委託徐友亮代為簽約處理買賣事宜。 ㈢再查，當日簽約之經過，證人即被上訴人特約地政士莊朝志 於103年4月8日準備程序到庭證述：系爭房屋案件比較特殊 ，於102年4月3日曾幫賣方即上訴人簽訂一份車位買賣契約 書，將附屬系爭房屋之車位權利單獨分割出賣。約一週後被 上訴人曾通知我去花蓮找上訴人簽約，但那次取消。不久後 在4月16日當天被上訴人又約我當日要再度簽約。簽約前我 先去買方牛婕安在新竹市大同路的精品店裡，買方牛婕安表 示要顧店沒空到場簽約，特委託代理人徐友亮處理到場簽約 事宜並交付予我身分證影本及1張銀行本票（應係支票）。
後來去被上訴人處等上訴人到場。上訴人有到場，還帶一位 朋友。我剛進簽約室，上訴人就表示時間很趕，10分鐘要結 束簽約，之後我驗證雙方身分證，再來開始解說合約，解說 談及附贈物品，上訴人表示建商當初交付的房屋現況他就如 何交付給買方，甚至他自己的裝潢、燈具上訴人都要拆除。 這部分蠻特別的，我記得很清楚，他還要特別花心力去拆掉 。買方代理人徐友亮有點為難，不過出去外面打了一通電話 後，進來表示願意接受。再來又有談到房屋有無滲漏水，上 訴人一開始表示沒有滲漏水但是上訴人朋友用手肘稍微碰觸 上訴人，上訴人朋友並表示房子有滲漏水，但是賣方不修繕 ，全部由買方自行處理，這部分徐友亮並沒有太大反應，最 後還有談到本屋是空屋，正常的結案交屋期間，大約為45日 ，我詢問雙方意見，徐友亮表示可以配合，但上訴人表示無 法配合，因為有牙齒醫療療程，偶爾要回來新竹過夜，交屋 日期將近一年最快半年，這回答讓徐友亮似乎有點為難，雙 方就這個癥結點討論了五分鐘，上訴人就逕為離開走掉了。 這案子很特別，所以我記得。徐友亮沒有特別不開心，但是 中信房屋仲介人員認為這樣有點刁難買方。且並沒有真正想 賣屋的誠意。因當日交易未成，故我把本票交還給徐友亮。 當日沒有就價格部分再協調。我收到的訊息是價格已經合意 。當日並未就價格再爭執。我在場的時候沒有討論，且我也 有把付款價格總價與期款朗誦給雙方聽等語（見本院卷第 125頁背面至126頁）。證人徐友亮於103年7月15日準備程序 到庭證述：簽約前一日，牛婕安說有事請我去幫他簽約，我 去牛婕安那裡簽仲介給的授權書，牛婕安也有在上面簽名， 隔日我就帶這張授權書去被上訴人處簽約。簽約那日我記得 我坐下後，賣方帶了另一個人來，一坐下就說他趕時間，要 我們快一點。莊朝志代書就把買賣契約書內容念一遍，並問 我們有無問題，我看過契約書後認為沒問題，但是我有問房 子有無漏水、排水通不通，跟賣方一起來的朋友就有點使眼 色，並說我們要自己看有無漏水、排水通不通，還說建商交 給我們什麼房子我們就把什麼房子給買方。我打電話給證人 牛婕安，告訴他賣方要把房子現況交屋，我問牛婕安裡面有 無裝潢，牛婕安說有簡單的裝潢，後來我問賣方是否要拆裝 潢，賣方說建商交給我們什麼樣子，我們就賣什麼樣子。我 再打第二通電話給牛婕安說可能連裝潢都不在，賣方可能會 拆裝潢，牛婕安猶豫一下仍答應要簽約。後來賣方說他因牙 齒或其他身體狀況問題無法馬上交屋，至少要半年到一年才 能交屋。我就又打第三通電話給牛婕安，牛婕安沒有馬上答 應，說這太為難人，問賣方到底有無賣屋的誠意，他說想想
看。我回到簽約室，看到賣方已經拿好東西要走了。我沒有 再和他們談話，他們就走了。我還在現場的時候，後來仲介 公司有跟我說可能賣方不賣，所以才用交屋的時間來拖延。 後來我打電話給證人牛婕安說賣方走掉了，這約沒有簽成， 我也要走了，我也就離開了。我也把牛婕安的110萬元本票 拿回來給牛婕安。…簽約款是本票上的金額即110萬元。代 書念合約的時候，我們跟賣方王先生都沒有表示異議等語（ 見本院卷第167頁背面至168頁正面）。且依被上訴人提出之 錄影畫面，於錄影畫面時間16：41：11，上訴人向被上訴人 員工表示「價格都已經喬定了，我們簽個名就走了」；於錄 影畫面時間16：43：58，被上訴人員工向上訴人解說買賣總 價為1095萬元，簽約金110萬元；於錄影畫面時間16：45： 56，莊朝志表示「牛小姐跟我說她會委託徐先生」等語，並 請徐友亮出示證件；於錄影畫面時間16：48：52，莊朝志說 明本件買賣標的僅有一車位，徐友亮問「她（牛婕安）知道 嗎？」，莊朝志回稱：「她知道，我那天有跟她講過」等語 ；於錄影畫面時間16：52：12，因上訴人表示其會將系爭房 屋之裝潢燈飾拆除，徐友亮表示「我再問一下牛小姐」等語 ，並走出會議室打電話給牛婕安確認；嗣於錄影畫面時間16 ：54：01，徐友亮走入會議室表示牛婕安可接受；於錄影畫 面時間16：54：20，莊朝志再次向上訴人解說買賣總價為10 95萬元，簽約金110萬元，上訴人並無任何意見，還回稱「1 0％」；於錄影畫面時間16：59：13，上訴人表示系爭房屋 有漏水且其不負責修繕，徐友亮表示「要再問牛小姐」等語 ，上訴人又提出要半年才能交屋之要求；上訴人於錄影畫面 時間17：07：49，逕自離開，有被上訴人所提出之現場錄音 錄影擷取畫面及文字可參（見本院卷第214至216頁），並經 上訴人表示對該錄影畫面及文字不爭執（見本院卷第273頁 背面），是依上開證人莊朝志、牛婕安、徐友亮之證述，及 當時被上訴人公司之現場錄音錄影畫面，足證上訴人於102 年4月16日到場簽約時提出多項不合理條件，證人徐友亮也 以電話與證人牛婕安聯繫確認買方可接受後，上訴人仍逕自 離開拒絕簽約。
㈣本院審酌證人莊朝志、牛婕安與徐友亮證述內容，大致均與 卷內事證相符，且與兩造互不相識，亦無仇怨，並無虛偽陳 述甘冒犯偽證罪風險之虞，且莊朝志、徐友亮有實際參與與 上訴人簽訂買賣契約過程，其等證述情節核與錄影畫面所示 內容大致相符，應值採信。至於上訴人雖執牛婕安交付訂金 支票及簽立購屋承諾書之順序，證人所述互核不符、定金數 額、支票形式等項，質疑牛婕安是否有意承買等語，惟事隔
一年多時間，證人所述縱有部分細節瑕疵，亦屬合乎常情， 不違事理，仍足證證人牛婕安同意以該價格承購系爭房地並 委任證人徐友亮前往被上訴人處與上訴人簽約之情。前開支 票發票日及購屋承諾書分別為102年4月9日及同年月13日簽 立，惟發票日早於購屋承諾書之前幾日，尚無違常情之處。 另前開支票受款人所載「牛捷安」此種筆誤，並不因此有礙 於牛婕安購買系爭房地之真意，訪客紀錄簿僅係管理員對於 到訪者之紀錄，非能絕對顯示系爭房地所有實際訪客之完整 紀錄。上訴人又主張牛婕安之支票僅110萬元，不符合系爭 專任銷售委託書、購屋承諾書所載219萬元，惟依被上訴人 提出內政部成屋買賣契約書範本（見本院卷第150至151頁） ，可知簽約款與備證款可分成二階段，購屋承諾書記載「簽 約備證款總價款20%」，且上訴人當日明知牛婕安代理人徐 友亮僅攜帶110萬元，且經證人莊朝志及徐友亮證述簽約款 即是本票上金額110萬元，在場之人包含賣方均無表示異議 等語（見本院卷第126、168頁），亦有錄影畫面可證（見本 院第215頁背面），足證上訴人到場並未就此再予爭執，僅 陸續提出幾項交屋之特殊條件，牛婕安之代理人徐友亮因而 始多次於現場與牛婕安電話聯絡溝通，故兩造並非因該簽約 款為110萬元而導致未能完成簽約，堪以認定，上訴人所為 之主張，均無可採。由訪客紀錄顯示，被上訴人於委託銷售 期間確有帶多組客戶看屋，甚至覓得訴外人牛婕安出價購買 系爭房地，由證人等之證述及當日錄影畫面，被上訴人亦多 次欲安排見面或居間斡旋，甚至願意配合上訴人而預計到花 蓮簽約，最終皆因上訴人反悔而未能完成簽約。綜上事證， 足認被上訴人於服務期間已盡力為上訴人安排合適之買方， 上訴人當場提出不甚合理之條件拒絕將其所有之房地出售予 被上訴人代為仲介之訴外人牛婕安，並無上訴人所指虛構買 家願意承購之情。
㈤基上所陳，系爭房地之委託銷售價格之變更皆經上訴人同意 並簽署「委託銷售/出租契約內容變更同意書」（原審原證 二、原證三、原證六），被上訴人並無故意壓低銷售價格之 情形，且上訴人也不否認確實曾經在103年4月16日主動邀約 在被上訴人處簽約，故被上訴人確已為上訴人覓得買方，不 管買方購買目的是投資或自住或僅屬於登記名義人，在所不 問，被上訴人均已履行其仲介之義務。據此，被上訴人之服 務報酬請求權，依系爭專任委託銷售契約書第4條第1項之規 定，於訴外人牛捷安簽認「購屋承諾書」時即已發生，上訴 人即應給付按成交總價百分之四計算之「服務報酬」，嗣後 有無完成簽立買賣契約書，對於被上訴人之「服務報酬」請
求權不生影響。被上訴人主張伊已為上訴人覓得訴外人牛婕 安人同意買受系爭房地，依系爭專任委託銷售契約書第5條 第2項第⑶款約定，買方邀約與上訴人承諾之意思表示合致 ，已成立買賣契約之合意後，上訴人拒不簽約，應解為被上 訴人已履行仲介之義務，上訴人仍需負給付「報酬」予被上 訴人之義務。
四、系爭服務報酬之約定，係屬違約金之性質，上訴人請求被上 訴人給付之違約金實屬過高，應予酌減：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第250條、第252條定有明文。又約定之違約金是否 相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、 79年台上字第1915號判例意旨參照）。
㈡經查，兩造間系爭專任委託銷售契約書貳、甲、乙雙方之權 利義務第五條第一項、第二項第⑶款固然約定，上訴人仍應 給付被上訴人委託銷售總價百分之六（其中百分之四為服務 報酬、百分之二為違約金），該約定雖以「服務報酬」名之 ，惟所謂服務報酬應係於完成仲介義務，簽約過戶完成交屋 之後始得請求之給付，而本件依上開契約之約定，被上訴人 得請求上訴人給付「報酬」之前提，乃被上訴人「拒絕與買 方簽訂買賣契約」，顯屬債務不履行之違約金性質，亦即被 上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額 之多寡，即得請求上訴人給付按「銷售條件」即委託銷售價 格百分之四計算之金額，究其實，該百分之六之性質全部為 違約金。且由系爭銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第 五條係關於「違約處理」之約定，益徵該百分之六全部為違 約金性質。上訴人既於主動邀約之102年4月16日簽約當日當 場反悔未與被上訴人仲介之買方簽訂買賣契約，業經認定如 前，應已構成違約，被上訴人自得依據前開約定請求上訴人 給付違約金。本院審酌本件委託時間不長，被上訴人因上訴 人違約未能獲得之利益，及因此無需履行其後續應提供之簽 訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅 過戶、點交房屋等簽約、協辦履約等勞務，但亦因此違約引 起之糾紛，需付出後續訴訟程序等時間、費用支出，衡情被 上訴人尚不致為銷售系爭房地支出太多勞力、費用，被上訴
人所受之損害有限等情狀，認本件被上訴人請求依委託銷售 總價百分之六計算之違約金實屬過高，應以委託價格之百分 之三計算之違約金，即32萬8,500元（計算式：1095萬元× 3%＝32萬8,500元）為適當，逾此部分之違約金，則依民法 第252條之規定予以酌減。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭專任委託銷售契約書第五條第 2 項第⑶款之法律關係，請求被上訴人給付32萬8500元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，其餘之請求，則無理由，應予駁回 。原審未及審究系爭違約條款約定之違約金額過高，而就超 過上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣 告假執行，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部份不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄， 改判如主文第二項所示。至上開應予准許之部分，原審判命 上訴人給付，並依職權宣告假執行及為供擔保免為假執行之 宣告，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王凱平
法 官 羅紫庭
以上正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 王裴雯
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日