臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第3號
上 訴 人 王裕興
訴訟代理人 吳聖欽律師
被上訴人
法定代理人 蘇俊逸
訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師
張淑美律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國102年11月21
日本院102年度竹簡字第265號第一審簡易判決提起上訴，本院於
民國104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾貳萬捌仟伍佰元，及自民國一○二年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用 外，另補稱：
一、系爭專任委託銷售契約書第五條第一項、第二項第⑶款規定 並無顯失公平之情形，自屬有效：
㈠查系爭專任委託銷售契約書第五條第一項：「甲方有本條第 二項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。」第二 項第⑶款：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大 項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘各 款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六(其中百分 之四為服務報酬、百分之二為違約金)。⑶甲方同意出售或 乙方所媒介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方 拒絕與買方簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違 約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者。 」此規定係規範如委託人違約拒絕與被上訴人媒介之買方簽 立買賣契約書面，除仍須給付服務報酬外，尚應支付按成交 總價百分之二計算之違約金，依臺灣高等法院102年度上易 字第317號民事判決意旨，此規定並無顯失公平之情形，上 訴人主張此規定無效，實屬無據，業據原審法院認定在案。 ㈡就上訴人主張系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款規定為 「不動產委託銷售契約書範本」所無，加重消費者義務之約
定，查系爭契約第五條第一項、第二項第⑶款規定係針對仲 介已花費人力、物力覓得買方，惟賣方不願簽訂買賣契約之 情形，與上開範本第11條第1項規定賣方自行出售或委託第 三者仲介之情形（不論仲介是否有盡心處理）相較，系爭契 約第五條第一項、第二項第⑶款賣方違約之情節顯更為重大 ，且仲介因此所受之損害亦更大。在違約情節較小賣方自行 出售情形下，仲介尚可請求服務報酬，在仲介已花費人力、 物力但賣方卻拒絕簽約之本件情形，當然更應准許被上訴人 請求服務報酬，是上訴人主張上開規定加重消費者義務云云 ，實屬無稽。
㈢上訴人雖提出上證2、3、4、12之四則判決，惟此四則判決 之認定及案例事實與本件並不相同，茲說明如下： ⒈上證2、3判決中，法官所認定無效之條款係「若買方同意本 契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方 簽認，買賣契約已有效成立。」亦即買方不得以此條款向賣 方請求簽立買賣契約或移轉不動產所有權。惟買賣契約是否 已成立，與仲介業者得否請求服務報酬應屬二事，蓋仲介業 者既投入相當成本並覓得同意銷售條件之買方，仲介業者即 完成其仲介義務，縱使買、賣雙方無法簽約，亦無法改變仲 介業者已完成仲介義務之事實。是上訴人援引該判決主張系 爭契約第五條第一項、第二項第⑶款為無效，實屬無據。 ⒉上證4之案例事實，兩造係簽立「一般委託銷售契約」，因 賣方本可自行將委託標的物出售或委託第三人出售，是該案 法官係以委託契約第4條中「賣方拒絕以本委託條件與太平 洋所仲介之買方訂立買賣契約時亦同（按：該條款係指在此 情形下賣方仍應給付4%服務報酬）」約定，顯與一般委託銷 售契約之性質不符為由，而認該條款無效。本案係屬「專任 委託銷售」，與該案情形不同，自不得比附援引。 ⒊上證12之案例事實，更與本件不同。該案賣方同意與仲介覓 得之買方簽約，但簽約當日仲介卻表示買方看上其他標的而 不願簽約，則賣方既因非可歸責於伊事由而未能順利出售房 屋，如仍需支付服務報酬，自非公平。而本案係買方牛婕安 願意買受並委由代理人到場簽約，係賣方即上訴人反悔不願 簽約，自不容上訴人反悔而否決被上訴人請求報酬之權利。 又上證12判決認該案委託書第五條第一項約定排除民法第56 8條第1項「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限， 始得請求報酬」之規定，與居間契約之立法意旨矛盾為由， 認違反消保法第12條第2項第2款規定。惟最高法院84年度台 上字第2925號裁判意旨明載：「媒介居間人固以契約因其媒 介而成立時為限，始得請求報酬。但媒介居間人倘已媒介就
緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬」 。是上證12判決之論理顯與最高法院見解相違，該案顯係為 個案事實而為不利於仲介之判決，並非統一見解，實無參考 價值。
二、上訴人主張其已於102年4月12日終止系爭專任委託銷售契約 云云，為新攻擊防禦方法，依法不得再行提出，且上訴人主 動邀約於102年4月16日簽約，足認上訴人並無終止系爭委託 銷售契約之意：
㈠按第二審訴訟程序中當事人不得提出新攻擊防禦方法，民事 訴訟法第447條第1項定有明文。查上訴人主張其已於102年4 月12日終止系爭專任委託銷售契約云云，惟上訴人於原審從 未如此主張，該主張自屬新攻擊防禦方法，上訴人亦未釋明 其有何民事訴訟法第447條第1項但書之情形，依法不得再行 提出該攻擊防禦方法，本院亦無須審酌。
㈡另查上訴人於102年4月12日所寄電子郵件內容語焉不詳，難 認有終止系爭專任委託銷售契約之意，且嗣後上訴人於102 年4月15日主動邀約將於翌日即102年4月16日至新竹中信房 屋北大加盟店簽約（詳原審原證9），亦可證上訴人並無終 止系爭專任委託銷售契約之意。是上訴人辯稱其已於102年4 月12日終止契約，與事實不符。
㈢退萬步言，縱認上訴人於102年4月12日所寄電子郵件內容已 生終止契約之效力，惟上訴人既主動邀約將於102年4月16日 簽約，顯見兩造間已再次成立相同內容之專任委託銷售契約 ，且上訴人亦追認訴外人牛婕安102年4月13日購屋承諾書之 效力，則上訴人既未依約與牛婕安簽訂買賣契約書，被上訴 人依系爭契約第五條第二項第⑶款約定請求上訴人給付按成 交總價百分之四計算之服務報酬及按成交總價百分之二計算 之違約金，即屬有據。退步言之，如鈞院認上訴人此部分主 張有理，而認兩造間專任委託銷售契約業已於102年4月12日 終止，則上訴人爰依該契約貳第五條第二項第⑴款之約定： 「非因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本 契約」，請求上訴人給付按委託銷售總價百分之四計算之違 約金即43萬8000元。
三、被上訴人確已覓得訴外人牛婕安願意以上訴人之委託銷售價 格購買系爭房地，牛婕安甚至願意配合上訴人所提三點極不 合理條件，本件實係因上訴人反悔不願出售，而未能成交： ㈠依證人莊朝志之證述及102年4月16日簽約當日現場錄影光碟 畫面，被上訴人確已覓得願意以上訴人委託之價格購買系爭 房地之買方牛婕安，牛婕安並委託代理人徐友亮於上訴人主 動邀約之4月16日進行簽約，惟上訴人遲到，還故意提出三
點極不合理條件刁難，牛婕安嗣後亦表同意接受，上訴人隨 即離開未完成簽約，被上訴人遂於4月16日寄出存證信函（ 原審卷第16、17頁）催請上訴人出面簽約，詎上訴人仍不願 出面簽約。就牛婕安所交付之銀行支票上支付欄記載「牛捷 安」等字，應係銀行行員誤載，不影響牛婕安以此做為定金 之效力，依證人莊朝志之證述，該支票亦有帶至簽約現場， 待簽約完成後即可背書轉讓交付予上訴人。顯見本件係因上 訴人反悔不願出售而未能成交，上訴人藉詞質疑是否真有牛 婕安願意承購，系爭支票是否為牛婕安為承購系爭房地所提 出，均無足採。
㈡證人牛婕安就系爭房地含車位之狀況、前後出價情形、自其 夫帳戶開立面額為110萬元銀行支票及委託證人徐友亮簽約 等情皆證述甚詳，亦與證人徐友亮之證述及卷證資料相符， 足認牛婕安確有意願購買系爭房地，且其出價已達上訴人之 委託銷售價格。是被上訴人已為上訴人覓得願以其委託銷售 價格承購系爭房地之人，被上訴人已完成其仲介義務，自得 請求上訴人給付報酬。至於證人牛婕安於103年6月10日作證 雖略有前後不一且無法確認開立支票、原預計至花蓮簽約及 委託徐友亮至新竹簽約等事件先後順序，此係因事隔一年多 時間，如無行事曆或其他文件參考，實無法期待證人就細節 皆能清楚記憶，自不得以此否認其證述之可信性。另證人徐 友亮於簽約過程就上訴人所提不合理請求均表示須詢問牛女 之意見，倘牛婕安係人頭，為盡快完成簽約，徐友亮大可表 示受其充分授權逕予同意即可，何須再當場聯絡牛婕安確認 ？上訴人無直接證據，逕以證人莊朝志、徐友亮、牛婕安三 人針對一年多前發生細節所為證述順序略有不同即質疑與常 情不符，洵無足採。又上訴人執其於原審提出之「訪客施工 人員登記簿」主張牛婕安未前往系爭房屋看屋。惟該登記簿 僅至3月底且被上訴人員工帶客戶看屋時，有時因社區管理 員知道被上訴人員工帶看，僅打聲招呼並未要求登記，則該 登記簿之記載，自無法如實呈現訪客情形。牛婕安既已具結 證稱其曾至現場看屋並說明該屋情形，足認牛婕安有至現場 看屋，上訴人主張牛婕安未看屋，故本交易不符常情，不足 採信。又上訴人檢附上證10主張牛婕安之學經歷，實不知欲 證明何事，牛婕安擔任北區房屋營業員係10多年前之事，此 與本案並無關連。至於徐友亮就其經歷並未隱瞞，且因自身 對不動產交易之專業協助好友處理房屋買賣事宜，合乎常情 。上訴人主張渠等全程遮遮掩掩操作，毫無依據。至上訴人 主張被上訴人明知上訴人遭公司裁員、與女友分手因而返回 花蓮，認有機可趁而打壓上訴人委託價格等，此等私事與兩
造之委託銷售契約毫無關聯，上訴人自己願意降低委託銷售 價格，事後反悔主張被上訴人打壓價格違反善良管理人注意 義務，毫無誠信可言。
㈢上訴人於本院審理中始否認系爭購屋承諾書之真正，並主張 牛婕安於102年4月16日簽約僅提出110萬元之簽約款，未達 專任委託銷售契約書、購屋承諾書所載第一期簽約備證款即 總價款20%，故上訴人無義務與牛婕安簽約等語，為新攻擊 防禦方法，不得再行提出。如許其提出，惟系爭專任委託銷 售契約書及購屋承諾書均記載「簽約備證總價款20%」，而 非「簽約款總價款20%」，是牛婕安於簽約時提出總價款10% 之簽約書110萬元，亦符合系爭銷售契約書、購屋承諾書之 約定，與一般交易流程相符。
㈣上訴人於簽約過程中從未就系爭委託銷售契約之效力、訴外 人牛婕安是否真有其人、簽約金為110萬元等情提出質疑， 此業經證人莊朝志、徐友亮證述甚詳，亦有當時被上訴人公 司現場錄音、錄影足證，卻因違約不願給付服務報酬及違約 金，即於本案提出上開質疑，甚至誣指被上訴人為打壓其委 託銷售價格而安排假買家，實不足採。上訴人質疑牛婕安僅 為人頭，已如前述，與事實不符，況不論其是否為人頭及實 際購買人為何人，均不影響被上訴人確已為上訴人覓得買主 之事實，且契約未明定承購人須為實際出資人或登記名義人 ，被上訴人亦無從判斷承購人是否為實際出資人，故上訴人 多次主張牛婕安為人頭，實無意義。
四、被上訴人之服務報酬請求權於訴外人牛捷安簽認「購屋承諾 書」時即已發生，上訴人即應給付按成交總價4 %計算之服 務報酬，是系爭契約第五條第二項第⑶款所規定按成交總價 6%計算之金額，係包含4%之服務報酬與2%之違約金，上訴人 主張該金額全部為違約金並請求酌減云云，實不足採： ㈠依系爭契約第四條第一項規定：「乙方之服務報酬請求權， 於甲方簽認買方之『附停止條件定金委託書』或『內政部版 要約書』，或買方簽認『購屋承諾書』時發生。甲方應給付 乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價百分之四計算。 」是被上訴人之服務報酬請求權，於訴外人牛捷安簽認「購 屋承諾書」時即已發生，上訴人本應給付按成交總價百分之 四計算之服務報酬。嗣因上訴人拒絕與牛捷安簽定買賣契約 書，已屬違約，故被上訴人依系爭契約第五條第二項第(3) 款規定，除可請求被上訴人給付按總價百分之四計算之服務 報酬外，亦可請求按總價百分之二計算之違約金，此參系爭 契約第五條第二項第⑶款明載：「甲方應支付乙方委託銷售 總價的百分之六(其中百分之四為服務報酬、百分之二為違
約金)」可證。質言之，系爭契約第五條第二項第⑶款所規 定按委託銷售總價百分之六之金額，其中百分之四本屬被上 訴人依系爭契約第四條第一項可請求之服務報酬，另外百分 之二則屬為避免上訴人違約而另行規定之違約金。又被上訴 人依系爭契約第四條第一項規定，於牛婕安簽認「購屋承諾 書」時即可請求服務報酬，至買賣雙方嗣後是否完成簽約對 於被上訴人服務報酬請求權本無影響，自不因上訴人違約而 使被上訴人之服務報酬請求權消滅或轉變為違約金。是上訴 人主張系爭契約第五條第二項第⑶款規定之金額全部為違約 金，實不足採。
㈡本件違約金並未有過高之情形：
⒈民法第 252條固規定「約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。」，惟違約金額是否過高，本應由主張違約金 過高者舉證，而最高法院92年台上字第2747號裁判要旨主要 係針對違約金過高之舉證責任。在債務人未舉證證明違約金 有過高情事時，法院當然不能僅依債務人任意指摘即酌減違 約金。是上訴人主張最高法院92年台上字第2747號裁判要旨 使民法第252條、最高法院49年度台上字第907號判例形同具 文，實屬無據。本件被上訴人接受上訴人委託銷售系爭房屋 ，如上訴人與被上訴人仲介買方簽立買賣契約，被上訴人除 可向上訴人請求支付以委託銷售總價4%計算之服務報酬外， 尚可向買方請求支付以委託銷售總價2%計算之服務報酬。換 言之，如上訴人依約與買方牛婕安簽訂買賣契約，被上訴人 即可取得以委託銷售總價6%計算之服務報酬，今因上訴人違 約，致使被上訴人無法自買方處取得以委託銷售總價2%計算 之服務報酬，被上訴人當然受有損害。是系爭契約第五條第 二項第⑶款約定以委託銷售總價2%計算違約金，實屬合理， 並無過高情事。
⒉系爭契約雖屬定型化契約，惟非無修改可能，本件因上訴人 欲出售系爭房地主動委託經營房屋買賣仲介之被上訴人代為 銷售，以現今資訊發達，各家仲介林立之情況，如上訴人認 系爭契約內容對其顯失公平，上訴人可自行販售或與其他業 者合作，即上訴人非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約之 餘地，是上訴人主張本件兩造於經濟及締約能力上之地位強 弱差距甚大，與事實不符。綜上，原審判決認事用法，均甚 妥適。
貳、上訴人方面：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：一、系爭專任委託銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條 第一項、第二項第⑶款違反誠信原則、平等互惠原則，並加 重上訴人之責任，對上訴人即屬顯失公平，應屬無效：
㈠被上訴人請求權基礎即系爭銷售契約貳、甲、乙雙方之權利 義務第五條第一項、第二項第⑶款規定根本是內政部「不動 產委託銷售契約書範本」所無，加重消費者義務之約定。縱 使是內政部「不動產委託銷售契約書範本」委託期間自行成 交違約處罰之約定，仍遭法院認定無效，有臺灣臺中地方法 院 96 年度訴字第 2306 號判決可參 (上證 5）。可知，本 件被上訴人提供之專任銷售契約對上訴人即消費者之限制及 課予之義務顯重於範本甚多，被上訴人認內政部範本肯認系 爭委託銷售契約書有效，尚有誤會。
㈡況，類此之定型化契約，迭經法院認違反誠信原則、平等互 惠原則，並加重消費者之責任，對消費者即屬顯失公平，而 宣告無效，有臺灣台北地方法院98年度訴字第1117號判決（ 上證2）、99年度訴字第421號判決（上證3）、100年度訴字 第1549號判決（上證4）可證。近日媒體報導以「『霸王條 款』判無效，房仲業震撼彈」為標題報導：「屋主委託房屋 仲介售屋時，房仲公司在委託銷售契約中都會有這樣的條款 『委託銷售期間內，委託人如拒絕以本委託條件與房仲所介 紹對象成交者，仍應支付服務費給房仲』，臺灣高等法院判 決認為，房仲業此一『霸王條款』剝奪賣方的賣屋決定權， 對賣方不公平，違反消保法，應屬無效。」（上證11），即 為台灣高等法院103年度上易字第96號判決（上證12）。承 上，系爭銷售契約貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第一項 、第二項第⑶款，此定型化契約條款剝奪上訴人締約決定權 ，規定上訴人仍有給付服務報酬之約定，衡諸前揭臺灣高等 法院判決意旨，應認該契約條款違反誠信原則、平等互惠原 則，並加重消費者之責任，對消費者顯失公平，因違反消保 法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定，應屬無效，被上 訴人依據此等條款請求，即無理由。
二、退而言之，縱認上開條款並非無效，惟是否確實有被上訴人 主張之訴外人牛婕安表示願意承買系爭房地，顯有可疑： ㈠依系爭專任委託銷售契約書第三條約定：「第一期簽約備證 ，應支付總價款20%」（見原審卷第7頁）；再依署名「牛婕 安」之「購屋承諾書」第二條第一項所載承購總價為10 95 萬元，第一期簽約備證，買方應支付總價款之20%（見原審 卷第13頁），則牛婕安理應提出219萬元為第一期款與上訴 人簽訂買賣契約，被上訴人更應知悉第一期款應為219萬元 ，惟指名「牛捷安」之系爭支票面額僅110萬元（見原審卷 第39頁），牛婕安是否曾簽署「購屋承諾書」出價願意承買 系爭房地，顯有可疑。再者，前開「購屋承諾書」與「附停 止條件定金委託書」（見原審卷第51頁）、及支票（見原
審卷第39頁）上之「牛婕安」簽名字跡相迥，筆劃勾勒明顯 不符，該「附停止條件訂金委託書」、「購屋承諾書」是否 為真，顯有可疑。前開支票發票日為102年4月9日，早於「 購屋承諾書」之102年4月13日顯違常情，支票指名「牛捷安 」，與「購屋承諾書」上署名之「牛婕安」不符。又該指明 「牛捷安」之支票可能是他人資金購買而指明「牛捷安」， 否則豈會連支票上鍵入錯誤之名字自己不自知？上開支票發 票人及付款人均為新竹第三信用合作社，為保付支票，俗稱 現金票，前提牛婕安須是新竹市第三信用合作社存款戶且持 存摺親自臨櫃購買，果如此，行員有牛婕安存摺不可能於支 票上錯打為「牛捷安」，如有繕打錯誤，牛捷安本人亦會查 悉，故在行員及牛婕安雙重把關之下，不可能繕打錯誤為「 牛捷安」，故系爭支票並非牛婕安所購買，應是被上訴人購 買取得，安排牛婕安為假買方，方會發生支票指名錯誤之情 事。牛婕安亦不無可能只是被上訴人打壓上訴人委託價格之 後出名承接之人頭。
㈡依「訪客施工人員登記簿」（見原審卷第 29、30 頁），上 訴人所有系爭房屋，僅102年3月30日、31日有四次帶看記錄 ，被上訴人負責帶看之人員為姜秀秀、及陳炳益，並無陳明 珠。再者，四次帶看起訖時間在上午11時至13時45分之間。 然證人牛婕安竟證稱：曾由訴外人陳明珠在晚上帶看過系爭 房屋1次（見103年6月10日準備程序筆錄第2頁），其所述與 上開登記簿所載帶看人員及時間完全不符，可見其證述不實 。要價千萬以上之不動產，牛婕安竟未到現場看屋況（縱有 ，也僅一次），出價1050萬元之購屋承諾書及本票竟均委由 他人簽署，甚至102年4月16日也未親到簽約現場，明顯不符 常情。而證人徐友亮附和牛婕安所述，證述隔日去看系爭房 屋（見103年7月 15日準備程序筆錄第2頁）等語，惟其所述 仍與該登記簿之帶看人員及時間完全不符，足見徐友亮所述 亦係迴護被上訴人及牛婕安之詞，其陳述真實性堪虞，不足 採信。
㈢此外，證人莊朝志、牛婕安、徐友亮三人就簽約過程之證述 互核不符，渠等之證述內容顯不可採：
證人莊朝志證稱102年4月16日之前一週原要去花蓮但取消， 4月16日伊前往證人牛婕安位於新竹市大同路店裡，當日牛 婕安亦在店內要伊解釋產權問題，證人莊朝志有明確區分預 定前去花蓮、及4月16日在新竹，此兩次不同時地，並明確 稱4月16日這一次有去證人牛婕安店裡，當日牛婕安顧店， 不去被上訴人北大路辦公室（103年4月8日準備程序筆錄第5 頁）。證人牛婕安則證稱102年4月16日約在新竹這一次，其
人在臺北，不在新竹市大同路店內，也沒見過承辦代書、不 認識代書。衡情，果若有證人莊朝志所述證人牛婕安向其詢 問系爭房屋停車位產權問題，證人牛婕安當會知悉詢問對象 為代書，然牛婕安對代書根本無印象、不認識，更證稱4月 16日當時人在臺北。證人莊朝志專門負責被上訴人中信房屋 新竹區簽約業務，彼此有密切業務關係，故為迴護被上訴人 ，其證述不足採信。證人徐友亮於鈞院103年6月10日行準備 程序傳訊牛婕安時，全程到庭聆聽，已知悉證人莊、牛二人 證述顯有歧異，為迴護被上訴人，竟稱：代書莊朝志上次證 稱他是4月16日去證人牛婕安店裡找牛婕安有誤，應是在前 兩三天即4月13日左右等語（103年7月15日準備程序筆錄第3 頁）。然證人莊朝志之證述已明確區隔花蓮、及新竹兩次時 地，並指稱4月16日該次前往牛婕安店內，而牛婕安又稱當 日伊人在台北，二人所述顯不相合。證人徐友亮為迴護被上 訴人竟片面修正證人莊朝志明確之供述，其證述顯有偏頗而 不可信。尤其，證人徐友亮到庭作證時，刻意隱瞞不動產經 紀人身分，對鈞院100年度訴字第482號民事判決之標的房地 ，又諉稱忘記有無投資，其有不動產交易之豐富經驗，惟其 所參與本件過程，竟有諸多與常情相違之處：諸如未看屋（ 或者僅看一次）就決定承買、牛婕安可出面洽簽買賣契約卻 不出面、牛婕安新竹市大同路店鋪與被上訴人新竹市北大路 營業處距離約1公里有何急迫情事「附停止條件定金委託書 」及本票等重要文件竟要徐友亮代筆、又「專任委託銷售契 約書」及「購屋承諾書」均明定第一期款2成即219萬元卻只 帶了110萬元支票。且證人徐友亮無端介入本件買賣甚深， 動機、行為均令人懷疑。證人牛婕安係精鍾商專不動產科畢 業，擔任過北區房屋營業員，亦有豐富投資不動產經驗。惟 如同徐友亮般，證人牛婕安所參與之本件過程，亦有上述諸 多與常情相違之處。而本件就在專業不動產經紀業者即被上 訴人、專業地政士、徐友亮（具不動產經紀人、公會總幹事 、建設公司協理、法拍投資人身分）、牛婕安（精鍾商專不 動產科畢業、北區房屋業務員、投資人）等精於不動產投資 之人全程遮遮掩掩操作下，只憑一句牛婕安有意願購買，縱 使牛婕安是人頭，被上訴人亦已完成仲介，顯曲解兩造契約 權利義務關係，其主張顯非有理。
㈣按兩造「專任委託銷售契約書」貳、甲、乙雙方之權利義務 第三條第一項約定：「乙方受託處理本仲介事務應以善良管 理人之注意為之。」。而被上訴人既於與上訴人簽訂「專任 委託銷售契約書」提供成交行情資訊供上訴人參考且接受 14 50 萬元之委託價格，足見該價格是合理之行情價。詎被
上訴人明知上訴人遭公司裁員，論及婚嫁女友亦分手，上訴 人返回故鄉花蓮，認有機可趁事後一再打壓上訴人委託價格 ，先有「陳以峰」之人佯稱出價達1030萬元卻始終不見其人 ，嗣再有牛婕安之出現，但又推拖拒絕提出出價證明，上訴 人覺得事有蹊蹺，被上訴人即以上情稱上訴人違約，一定要 與沒有依「專任委託銷售契約書」及「購屋承諾書」提出第 一期款219萬元之牛婕安簽訂買賣契約。被上訴人所提被上 證3錄音錄影光碟於16：54：26左右，確實呈現有證人莊朝 志：「那簽約款也在今天是110」，上訴人：「10%」，莊朝 志：「對，然後備證款是110」，上訴人：「不是20%？」， 莊朝志：「呃…不是。」之內容。以上，足見上訴人對於簽 約備證款理應為20%有提出質疑，而莊朝志面對上訴人質疑 ，遲疑一下卻決意曲解「專任委託銷售契約書」、及「購屋 承諾書」約定，為迴護被上訴人俾及早簽訂買賣契約讓被上 訴人對上訴人取得仲介報酬請求權，是被上訴人違反前開契 約約定之善良管理人注意義務，被上訴人辯稱上訴人對簽約 時給付110萬元無意見，並非實在。上訴人未與牛婕安簽訂 買賣契約即說明上訴人並不同意牛婕安、被上訴人可不遵守 「專任委託銷售契約書」及「購屋承諾書」約定，只付110 萬元簽約備證款。因被上訴人未居間使上訴人與牛婕安締結 買賣契約，且違反契約所定善良管理人注意義務，其請求顯 非有理。退步言之，因牛婕安提出之簽約款僅110萬元，未 達約定之219萬元，上訴人於102年4月16日自無義務與牛婕 安簽訂買賣契約。嗣因截至102年5月31日委託銷售期滿為止 ，被上訴人均未提出合於條件之締約機會，上訴人自無給付 報酬之義務。
㈤上訴人已於102年4月12日通知被上訴人終止契約，被上訴人 無由依約請求給付報酬：
1.上訴人於102年4月12日下午4時1分即以電子郵件通知被上訴 人承辦營業員姜秀秀：「這幾天與家人，親戚的溝通，目前 房子先給親戚住，他也租屋在新竹（這幾天我也被家人罵） ，之後如果有打算賣，會再請秀秀幫忙。Thanks。」（見原 審被證4）。此乃前關於陳以峰部分，被上訴人於磋商接洽 過程諸多違反誠信，故上訴人對被上訴人已無信任所致。卷 附陳以峰署名之「附停止條件定金委託書」之形式真正確屬 可疑，上訴人自否認其真正，該委託書為被上訴人壓迫上訴 人調降底價之手法。上訴人所簽「專任委託銷售契約書」委 託期間自101年12月7日至102年3月7日止，惟被上訴人於委 託期間內毫無任何進展，上訴人又給予委託期間展期之優惠 。故展期之期間，更無理由限制上訴人依民法第549條第1項
終止契約之權利。是上訴人既已於102年4月12日終止雙方委 託銷售契約，被上訴人於102年4月13日取得之訴外人牛婕安 購屋承諾書，請求上訴人給付報酬或違約金，自不應准許。 2.退萬步言，縱認上訴人於102年4月12日之終止契約違反約定 ，則被上訴人請求權基礎也非該「專任委託銷售契約書」「 貳」部分之第五條第一項、第二項第⑶款，至多僅該當「貳 」部分之第五條第一項、第二項第⑴款，最多僅能罰以委託 價格4%之違約金，併此敘明。
三、再退萬步言，本件違約金過高，請求酌減： ㈠查兩造間「專任委託銷售契書」貳、甲、乙雙方之權利義務 第五條第一項、第二項第⑶款固約定上訴人仍應給付被上訴 人委託銷售總價百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分 之二為違約金），該約定雖以「服務報酬」名之，惟究其給 付之前提，乃上訴人「拒絕與買方簽訂買賣契約」，顯屬債 務不履行之違約金性質，亦即被上訴人得不待舉證證明其損 害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求上訴人給 付按「銷售條件」即委託銷售價格百分之四計算之金額，究 其實，該百分之六之性質全部為違約金。且「專任委託銷售 契書」第五條即關於「違約處理」之約定，益徵該百分之六 全部為違約金性質。本件縱認上訴人未與被上訴人仲介之買 方簽定買賣契約違反兩造「專任委託銷售契約書」第五條第 一項、第二項第⑶款約定，惟該約定應屬違約金性質，請鈞 長審酌被上訴人付出成本非多，委託期間不長等情，依民法 第252條規定，將違約金減為委託價格之1％。 ㈡關於被上訴人辯稱依最高法院92年度台上字第2747號裁判要 旨，除非債務人舉證證明違約金約定過高顯失公平，依契約 自由、私法自治原則，法院應尊重當事人約定，無庸酌減。 惟違約金之金額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟 狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，49年度台上字 第907號判例亦同此旨。被上訴人所提最高法院92年度台上 字第2747號民事判決為保證金返還等事件，係地主與建商因 合建契約所生之紛爭，該案二審即臺灣高等法院90年度上字 第239號民事判決認地主與建商之合建契約並非附合契約（ 即定型化契約）（上證6），且雙方當事人就違約金多寡有 磋商之機會，然本件系爭「專任委託銷售契約書」係定型化 契約，上訴人並無修改被上訴人「專任委託銷售契約書」定 型化契約條款之可能，兩造於經濟上及締約能力上之地位強 弱高下差距甚大，是最高法院92年度台上字第2747號民事判 決意旨於本件並無適用之餘地。與本件類似委託人不與仲介 介紹之買方簽約，法院就違約金均酌減為1%，此有臺灣臺北
地方法院101年度訴字第2551號民事判決、臺灣高等法院97 年度上易字第404號民事判決可佐（上證7），足證原審判令 上訴人給付被上訴人委託銷售價格6%之違約金已屬過高。叁、原審判決認定被上訴人主張其已於銷售期間為上訴人媒合買 主，並經訴外人牛婕安簽立購屋承諾書及交付支票為憑，上 訴人竟拒絕與買方簽訂買賣契約，依系爭專任委託銷售契約 書第五條第一項、第二項第⑶款之約定，應視為被上訴人已 完成仲介義務，上訴人應支付以委託銷售總價百分之六計算 之報酬等情，堪足採信，上訴人於原審抗辯被上訴人於委託 銷售系爭房地期間，有以話術誤導、安排假買主、隱瞞扣留 附停止條件訂金並無所據，因而為上訴人敗訴之判決。上訴 人不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。㈢第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人並答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於101年12月7日訂立專任委託銷售契約書，由上訴人將 其所有坐落新竹市○○段000地號土地暨其上同段2121號建 號，門牌號碼新竹市○○街00號6樓房屋，委託被上訴人代 為銷售，約定銷售期間自101年12月7日起至102年3月7日止 ；後雙方於同年3月9日簽立委託銷售/出租契約內容變更同 意書，將銷售期限延長至102年5月31日。二、被上訴人於102年4月9日將訴外人牛婕安簽訂之附停止條件 定金委託書及本票影本傳送予上訴人。
伍、本件之爭點：
一、系爭專任銷售契約書貳、甲、乙雙方之權利義務第五條第1 項、第2項第⑶款是否違反誠信原則、平等互惠原則，加重 上訴人之責任，對上訴人顯失公平而無效？
二、上訴人主張訴外人牛婕安於102年4月16日簽約時僅提出110 萬元之簽約本票，上訴人並無簽約之義務，其是否為新攻擊 防禦方法，依法不得提出？若否，上訴人之主張有無理由？三、系爭銷售契約是否已於102年4月12日經上訴人合法終止？如 已終止，被上訴人主張兩造於102年4月15日成立相同內容之 委託銷售契約，並追認訴外人牛婕安於同年4月13日簽署之 購屋承諾書效力，是否可採？被上訴人以該牛婕安之購屋承 諾書請求上訴人給付服務報酬及違約金，是否有理由？四、系爭服務報酬之約定，是否屬違約金之性質？被上訴人請求 上訴人給付違約金是否過高？
陸、得心證之理由：
一、上訴人不得於第二審提出新攻擊防禦方法：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二 、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已 顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他 非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如 不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明 之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟 法第447條定有明文，且上開規定依民事訴訟法第436條之1 第 3 項於簡易訴訟之上訴程序準用之。經查，上訴人於本 院二審準備程序進行中之103年3月14日具狀增列「上訴人已 於4月12日以電子郵件終止系爭專任委託銷售契約書」上訴 理由，嗣於103年5月23日具狀「否認購屋承諾書之真正（爭 執購屋承諾書及附停止條件定金委託書之簽名不符）；訴外 人牛婕安於102年4月16日簽約時僅提出110萬元之簽約本票 ，上訴人並無簽約之義務」，並表示此新攻擊方法符合民事 訴訟法第447條第6款情形（見本院二審卷第144頁至145頁） ，惟其在原審從未提出此等主張，且此新攻擊方法並非顯著 事實或本院職務上已知或應職權調查事項，亦無不許其提出 顯失公平情事，上訴人既未能釋明有何民事訴訟法第447條