改名為城市行銷處）提出申請相關設施移除事宜。」，足見 被告等人之建築基地因面臨廣場，依法得申請指定建築線及 移除廣場之綠化植栽設施通行，經本院函詢相關承辦事宜， 經受訴訟告知人新竹市政府於100年10月11日以府觀設字第0 000000000 號函說明二、三可知：「被告陳請增設通道（Ｂ ）已經本府依法准予指定建築線在案，被告（林新洲君）所 有本市○○段0000地號土地因鄰本市廣場用地又被該用地內 綠化植栽及人行道等設施阻隔，致無法作為實際出入口而向 本府提出移除之申請，本府基於廣場整體規劃考量，請被告 （林新洲君）委請專業人員規劃通道提出施工圖說，函送本 府審核後由被告僱工修建。」、『被告陳請增設通道（Ａ） ，因本市○○街00○0 ○○0號等3戶（郭家華君、蔡徐秀蘭 君、蔡進財君），其建築登記均為加強磚造1 層，經現場勘 查已是3～4層建物，有關移除植栽、圍牆及調整人行道方式 ，應由被告委請專業人員提出建築執照（或變更使用執照） 、留設出入口動線，位置、公共開放空間、交通安全整體考 量等規劃細部設計圖說與備齊「新竹市建築管理自治條例」 第12、17條等所需文件，函送本府審核後辦理；原告（蔡江 發君）若經確認通行權不存在定讞亦請依法辦理變更使用執 照。』（見本院卷一第134、135頁）。又依受訴訟告知人新 竹市政府101年2月22日府工建字第0000000000號函，被告等 人所有土地（即同段1375、1376-1、1376-2、1376-3、1376 -4、1377、1377-1、1377-3、1378、1378-1、1378-3、1379 、1379-1、1379-3地號等14筆地號土地）業已核發建築線指 示（定）成果圖在案（見本院卷一第229 頁），為兩造所不 爭，且被告等人業已移除圍牆、植栽，有施工照片及完工照 片（見本院卷二第23、24頁、第68頁至第70頁）等件附卷可 查，是被告等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府 所有、作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡， 而未實際使用原告所有之同段1383地號土地。依前所述，被 告等人之土地為袋地，相較通行原告所有之系爭土地，被告 等人通行受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土 地，為對周圍地損害最少之處所及方法，是原告主張被告等 人所有土地對其所有之系爭土地通行權不存在，即屬有理。 ⒊至被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭辯稱69年間被告蔡進財等 人就系爭土地，共同約定通行權，並提出同意書為證（下稱 系爭同意書，見本院卷一第210頁至第213頁），且本院88年 度訴字第617號判決及臺灣高等法院90年度上字第148號民事 判決，亦認被告林新洲就系爭土地有通行權云云。查重測前 新竹市○○○段○000000號（重測後為新竹市○○段○0000
號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由其子即 訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告蔡江發 繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○0000000 號（重測 後為新竹市○○段○0000號），於68年間分別由被告蔡進財 、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被告蔡徐 秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買賣而輾 轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○00000 號（重測 後為新竹市○○段○0000號）原為訴外人林石貴所有，嗣於 71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外人蔡木 根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○○段○ 000000號（重測後為新竹市○○段○0000號），為被告林新 洲於68年間買賣取得所有，為兩造所不爭，並有土地謄本及 異動索引表為證（見本院卷一第181頁至第209頁）。而系爭 同意書雖載明被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木、蔡石頭 自願永遠無條件依別紙略圖供訴外人林石貴、被告林新洲出 入作為交通公路；並於文末批明本同意書依各方繼承人及出 賣承買人等概一律遵守履行等語，惟系爭同意書僅有訴外人 林石貴蓋章，其餘人等是否同意系爭同意書所載之內容，即 屬有疑。再者，被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木、蔡石 頭等人將其所有如系爭同意書所載地號土地，永久無條件供 訴外人林石貴、被告林新洲等人出入作為交通公路之土地， 係因訴外人林石貴、被告林新洲當時所有之土地為袋地之情 形，然今因都市計劃開發、時空環境的改變，被告等人已新 增通道並經由受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地 號土地對外聯絡，渠等使用通行之目的既已達成，系爭同意 書約定之效力即不存在，渠等執系爭同意書要求繼續通行原 告所有之系爭土地，自屬無理。又細究本院88年度訴字第61 7 號確認通行權存在事件之判決，原告即本件被告林新洲對 原告之兄即訴外人蔡江樹所有之系爭土地如附圖所示⑴部分 （面積42.85 平方公尺）之土地通行權存在，係因被告林新 洲所有之1375-1、1375-2、1375-3、1375-4地號土地為袋地 ，僅得通行上開土地對外聯絡，且經法院審酌後，通行位置 緊鄰訴外人蔡江樹上開土地之邊界，衡情確屬對上開土地損 害最小之處所，足見該判決係基於袋地通行權之法律關係認 定原告即本件被告林新洲有無通行權，不因系爭同意書之約 定而有異。況且，袋地通行權乃基於利益衡量之原理而設， 並非一經確認有通行權存在即永久不能變更，若情事已然變 更，自應重新認定，是被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭上開 所辯，實無可採。
⒋此外，被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭尚辯稱通行受訴訟告
知人新竹市○○○○○○段000000地號土地，尚有諸多未定 之變數存在，該等現今已然存在之實際問題無法確定解決之 前，貿然確認被告郭家華等人對原告所有之系爭土地通行權 不存在，倘日後一旦新竹市政府未能審核同意，被告郭家華 等人勢必自陷無路可走之窘境，屆時又再另起訴訟，徒增兩 造之紛爭云云。查受訴訟告知人新竹市政府工務處科長即證 人蘇文彬於103 年3 月4 日到庭陳稱：「城市行銷處有將○ 段000000地號土地上的植栽移除，所以被告林新洲實際上可 以通行該地號的土地，當初被告林新洲申請指定建築線時， 新莊街50-1、50-2、50-3號之民眾（即被告郭家華、蔡進財 、蔡徐秀蘭）就一併來申請，也有通過審核，但現在沒辦法 實際通行○段000000地號土地，因為前面有植栽。」，經本 院向受訴訟告知人新竹市政府函詢受理情形及移除植栽等事 宜，經受訴訟告知人新竹市政府於103 年3 月25日府城設字 第0000000000號函覆稱：『二、本市新莊街52巷住戶前於98 年10月23日聯名向本府提出移除植栽供其通行陳情書，並對 本府99年10月11日府觀設字第0000000000號函提起訴願與本 府訴答辯書內容供參（詳附件一）。三、來函說明二，林新 洲君之申請因本市○○段0000地號土地申請建築緣故，廣場 用地內綠化植栽及人行道等設施阻隔，致無法作為實際出入 ，故本處經100年7月15日邀集相關單位會勘，參照貴院中華 民國100年7月28日發文新院燉民慧100 訴243 字第16529 號 函及本府工務處「研商本市○○段0000地號土地面臨之廣場 用地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題會議紀錄」作出： 「同意其委請專業技師就通道寬度（消防需求需大於2.5 米 寬
）、線型、舖面材質等依「市區道路及附屬設計規範」及周 邊景觀一致等原則提出建築配置、通道現測及施工圖說報本 府核備」，並經審核送議會備查後由其施作通道完成使用在 案（如後附件），但林新洲君同時將通往新莊街50之1 號通 道砌磚封閉（詳附件二）。四、來函說明三，本處原於101 年7 月4 日決議同意該3 戶移除植栽區供通行使用，惟設施 車道部分需經建築主管機關同意所留設出入口動線、位置、 公共開放空間、交通安全整體考量等文件後辦理，又遇當地 社區數百戶群體反對（詳101年9月10日陳情書），雖經101 年10月12日協調會及本處處長親自至社區溝通仍無法取得共 識，故於101 年12月26日會勘請50號等住戶：「建物出入口 方向改變因涉有建築法及防災救助動線等相關規定，故仍請 本市○○街00○0○0○0 號住戶依法委請開業建築師協助辦 理有關建築執照變更申請、待其變更通過後，俾憑同意移除
關新路19巷植栽及圍牆設施，使其出入口開通」，並請本府 工務處盡力協助（詳附件三）』（見本院卷二第133 頁至第 198 頁反面），由上開函文說明三、四可知，被告林新洲部 分已合法增設通道（Ｂ），衡情應可供同段1375、1375-1、 1375-2、1375-3、1375-4地號土地之所有權人經由受訴訟告 知人新竹市政府所有、作為廣場用地使用之○段000000地號 土地對外聯絡，已屬明確；而被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀 蘭雖已增設通道（Ａ），卻因法定空地不足而未為建築執照 變更申請，則通道（Ａ）僅能供行人通行，無法作為車道使 用，然查，若非上開被告違建，未依法留設法定空地，豈會 無法申請建築執照變更，此係可歸諸於上開被告之任意行為 所致，自無從主張原告應繼續提供系爭土地並容忍被告等人 通行。再者，通道（Ａ）距離關新路19巷相距甚近，縱未能 當車道通行，亦可供行人出入，且衡情車子未能直接通達非 面臨馬路之建物，所在多有，而被告郭家華、蔡進財、蔡徐 秀蘭等人亦未提出通道（Ａ）若無法當車道使用，將導致渠 等無法通常使用土地之事證供本院審酌，是被告郭家華、蔡 進財、蔡徐秀蘭上開所辯，並無理由。
㈢、綜上所述，被告等人所有之土地為袋地，因情事變更，被告 等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府所有、作為 廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，而未實際使 用原告所有之系爭土地。從而，原告提起本件通行權不存在 訴訟，主張確認被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、 1377-1、1378-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新 竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公 尺）之土地通行權不存在；確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹 市○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地 通行權不存在；確認被告蔡進財所有坐落新竹市長春段1376 -4、1377-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐 落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平 方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林倞所有坐落新竹 市○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地 通行權不存在；確認被告林月華所有坐落新竹市○○段0000 00地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附 圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在 ；確認被告林倞及林新洲共有之坐落新竹市○○段000000地 號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所 示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確
認被告林新洲所有坐落新竹市○○段000000地號之土地，就 原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面 積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林新洲 、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林 鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段0000地號之 土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴ 部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在，為有理 由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻 擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一 一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
書記官 蕭宛琴