臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第243號
原 告 蔡江發
訴訟代理人 喬國偉律師
被 告 郭家華
蔡進財
蔡徐秀蘭
共 同
訴訟代理人 羅秉成律師
複 代 理人 黃振洋律師
被 告 林月華
兼 上 2 人
共 同
訴訟代理人 林新洲
兼 上 1 人
訴訟代理人 林月娥
被 告 林倞
法定代理人 林新洲
林坤蘭
被 告 蔡珏鳳
林金葉
林莉蘭
施蕙青
林鳴謙
林坤儀
林貞儀
受 訴 訟
告 知 人 新竹市政府
法定代理人 許明財
訴訟代理人 楊育叡
周佳陵
陳威任
吳立炫
上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國103年8月8日
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告郭家華所有坐落新竹市長春段一三七六之二、一三七七之一、一三七八之一、一三七九之一地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告蔡進財所有坐落新竹市長春段一三七六之四、一三七七
之三、一三七八之三、一三七九之三地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。確認被告林倞所有坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○地號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 原告主張新竹市長春段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1、 1376-3、1376-4、1377-3、1378-3、1379-3、1375-2、1375 -3地號土地皆為袋地，長期通行其所有之同段1383地號如附 圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地（下稱系爭土 地）上涵洞對外聯絡，惟上開土地之所有權人另可通行關新 路19巷，基此，原告提起本件訴訟，並起訴聲明：㈠、確認 被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、1377-1、1378-1 、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000 地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行 權不存在。㈡、確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段00 0000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如
附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存 在。㈢、確認被告蔡進財所有坐落新竹市長春段1376-4、13 77-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹 市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺 ）之土地通行權不存在。㈣、確認被告林月華所有坐落新竹 市○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地 通行權不存在。㈤、確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段 000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號 如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不 存在。復查，林倞為同段1375-3地號土地之共有人，原告乃 於民國103 年5 月2 日言詞辯論期日當庭追加林倞為被告； 其後原告主張新竹市長春段1375、1375-1、1375-3、1375-4 地號土地亦為袋地，且通行其所有之系爭土地對外聯絡，故 追加上開土地之所有權人為被告，並將訴之聲明變更為：㈠ 、確認被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、1377-1、 1378-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○ 段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土 地通行權不存在。㈡、確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○ ○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000 地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行 權不存在。㈢、確認被告蔡進財所有坐落新竹市長春段1376 -4、1377-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐 落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平 方公尺）之土地通行權不存在。㈣、確認被告林月華所有坐 落新竹市○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市 ○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺） 之土地通行權不存在。㈤、確認被告林新洲所有坐落新竹市 ○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段00 00地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通 行權不存在。㈥、確認被告林倞所有坐落新竹市○○段0000 00地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附 圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在 。㈦、確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段0000 00地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附 圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在 。㈧、確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華 、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新 竹市○○段0000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地
通行權不存在。核原告上開訴之變更、追加，係基於上開被 告就原告所有之系爭土地是否有通行權存有爭執，乃請求確 認通行權不存在，其訴請求之基礎事實同一，且擴張應受判 決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號 判例要旨參照）。查被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376 -2、1377-1、1378-1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所 有同段1376-3地號土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377 -3、1378-3、1379-3等地號土地，被告林月華所有同段1375 -2地號土地，被告林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林 倞所有同段1375-1地號土地；被告林新洲、林倞共有同段13 75-3地號土地，被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林 莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號 土地皆屬袋地，長期通行原告所有之同段1383地號如附圖所 示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地上涵洞對外聯絡， 惟原告主張受訴訟告知人新竹市○○○○○○○○○○○○ ○○○○段000000地號土地即新竹市關新路19巷，否認被告 等人有系爭土地之通行權，則上開通行權法律關係之存在與 否，於兩造間並不明確，原告私法上所有權人之地位有受侵 害之虞，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律 上利益。
三、本件被告林月華、林新洲、林倞、蔡珏鳳、林金葉、林月娥 、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀經合法通知， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、1377-1、1378 -1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所有同段1376-3地號 土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377-3、1378-3、1379 -3等地號土地，被告林月華所有同段1375-2地號土地，被告 林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林倞所有同段1375-1 地號土地；被告林新洲、林倞共有同段1375-3地號土地，被 告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施 蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號土地皆屬
袋地，與原告於95年9 月19日因分割繼承取得之同段1383地 號土地相毗鄰，而系爭土地前經被告林新洲提起確認通行權 訴訟，業經本院88年度訴字第617 號、台灣高等法院90年度 上字第148 號判決確定，確認其取得系爭土地如附圖所示⑴ 部分（面積42.85 平方公尺）之通行權。嗣被告等人因都市 計劃開發、時空環境的改變，已可改道通行新竹市○○○○ ○○段000000地號土地即新竹市關新路19巷，以作為對外聯 絡道路之方式，茲陳述如下：
⒈按受訴訟告知人新竹市政府於100年6月2日上午9時30分召開 「研商本市○○段0000地號土地面臨之廣場用地內綠化植栽 設施涉及建築線指示問題會議」，依會議結論㈢：「另查該 廣場用地側邊（南北兩側）之建築基地（本市長春段1341、 1341-5、1341-7、1341-18地號等4筆土地），本府依規業已 指示建築線在案。綜上所述，前開臨接廣場用地之建築基地 ，既經本府准予指示建築線在案，本案申請基地及其他臨接 該廣場用地之建築基地，依規亦得指示建築線；至於建築基 地如因該廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際出 入口時，應由建築基地所有權人依規逕向本府觀光處（現為 城市行銷處）提出申請相關設施移除事宜。」，本件被告林 新洲及林月華等取得新竹市政府准予指示建築線在案，但有 廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際出入口，而 向市政府提出陳情所開之研商會議，結論為「准予指示建築 線後，依規逕向本府觀光處（現為城市行銷處）提出申請相 關設施移除事宜」，惟遭被告等人附近住戶反對，並由丹麥 、芬蘭社區管理委員會於101年9月10日向受訴訟告知人新竹 市政府陳情。
⒉次按受訴訟告知人新竹市政府101 年10月12日上午10時召開 「本市○○街00○0 ○0 ○0 號側面植栽區移除供其通行協 調會」，依會議結論（一）：「本府同意本市○○街00○0 ○0 ○0 號與關新路19巷間植栽區移除施設人行道，加寬人 行道之人行空間，方便通行，亦可讓前述3 戶（即被告郭家 華、蔡徐秀蘭、蔡進財）經由人行道可出入關新路19巷通往 其內施設完成的公共休憩空間（楓香大道）。」，然新竹市 政府未依會議結論將關新路19巷間植栽區移除施設人行道， 原告多次與承辦人聯繫，並請市政府依結論主動移除植栽而 未果，事後經原告陳情「因新竹市○○段000000地號土地新 竹市政府為所有權人，且經編為廣場用地，其目的為提供市 民良好之休憩空間，係屬公共之開放空間，其土地上設置圍 牆及花台（與圍牆同時施設並與之相連結，該部分是否為合 法施設？或為建商自行違法施設？），已違法阻礙毗鄰廣場
之民眾自由通行之合法權利。」，該土地上之圍牆依法被認 定為違建，並於102 年5 月3 日經受訴訟告知人新竹市政府 自行派人拆除，原告於圍牆拆除後，期間原告亦委請替被告 林新洲、林月華申請辦理指示建築線之建築師，為被告郭家 華、蔡徐秀蘭及蔡進財等人申請辦理指示建築線核准在案， 嗣因受訴訟告知人新竹市政府遲遲未將植栽設施移除，故原 告於通知承辦人後，依上開會議結論自行僱工將植栽設施移 除，並無任何違法不當之處。
⒊新竹市○○段000000地號土地為受訴訟告知人新竹市政府所 有，只因部分人士並無合法之權利，循一己之私，即無理阻 撓並透過民意代表對受訴訟告知人新竹市政府妄加施壓，惟 受訴訟告知人新竹市政府之所有行政作為本無需其他社區管 委會之同意即可依法為之。經查，新竹市○○段000000○00 00○0000○0○地號土地，經受訴訴告知人新竹市政府於102 年2月5日以府工建字第0000000000號函發給建築線指定圖在 案。故原告依上開會議紀錄之結論，移除關新路19巷旁花台 植栽區，並無任何違法及不妥之事。再者，依建築法第48條 規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公 告道路之境界線為建築線後，基地面臨經指定建築線核准之 道路者，不用另立同意通行權同意書，即可自由通行，屬法 定通行權。本案申請基地（新竹市○○段000000○0000○00 00○0 ○地號土地）已領有建築線指定，應與被告林新洲及 林月華等人以同段1375地號土地申請建築線指定相同，且被 告郭家華、蔡徐秀蘭及蔡進財等人只是通行新設通道，建築 物本身並沒有任何變更，不需申請變更使用執照。故被告郭 家華、蔡徐秀蘭及蔡進財等通行新設之道路，乃屬合法之權 利。
⒋基上，被告等人皆已依法取得建築指示線在案，並申請增設 通道，以新竹市○段000000地號土地即關新路19巷作為對外 聯絡道路之方式，按民法第787條第1項、最高法院85年度台 上字第1781號判決意旨，被告等人所有之土地與公路並非無 適宜之聯絡，則被告等人並無法律上之權利通行原告所有之 系爭土地。又按同法第787條第2項之規定，亦應選擇損害最 少之處所及方法通行，則被告等人向受訴訟告知人新竹市政 府申請之增設通道，即為損害最少之處所及方法，從而，被 告等人通行原告所有之系爭土地，已造成原告較大之損害。㈡、並聲明：
⒈確認被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、1377-1、13 78-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地
通行權不存在。
⒉確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段000000地號之土地 ，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分 （面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。 ⒊確認被告蔡進財所有坐落新竹市長春段1376-4、1377-3、13 78-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段 0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地 通行權不存在。
⒋確認被告林月華所有坐落新竹市○○段000000地號之土地， 就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（ 面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。 ⒌確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段000000地號之土地， 就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（ 面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。 ⒍確認被告林倞所有坐落新竹市○○段000000地號之土地，就 原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面 積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。 ⒎確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段000000地號 之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示 ⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。 ⒏確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉 蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○ ○段0000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地 號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權 不存在。
⒐訴訟費用由被告負擔。
二、被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭則以：
㈠、被告蔡進財等人就系爭土地，有「約定」通行權存在： ⒈緣訴外人蔡石頭與蔡石來、林石貴（原姓蔡，因過繼而改姓 林）為三兄弟；訴外人蔡石頭為原告蔡江發及訴外人蔡江樹 之父；訴外人蔡石來為被告蔡進財、訴外人蔡木根（即被告 蔡徐秀蘭之夫）及訴外人蔡火木之父；訴外人林石貴為被告 林新洲、林月華之父，合先敘明。
⒉系爭土地與毗鄰土地相關所有權人之歸屬及其變動過程： 重測前新竹市○○○段○000000號（重測後為新竹市○○段 ○0000號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由 其子即訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告 蔡江發繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○0000000 號 （ 重測後為新竹市○○段○0000號），於68年間分別由被告 蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被
告蔡徐秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買 賣而輾轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○00000 號 （ 重測後為新竹市○○段○0000號）原為訴外人林石貴所有 ，嗣於71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外 人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○ ○段○000 ○00號（重測後為新竹市○○段○0000號），為 被告林新洲於68年間買賣取得所有。
⒊於69年間上開土地間存有袋地無法通行公路，及鄰地相互使 用及通行之需求，乃由訴外人蔡石頭主導與被告蔡進財、訴 外人蔡木根、蔡火木、林石貴、被告林新洲達成協議，並以 同意書約定：訴外人蔡石頭所有重測前新竹市○○○段○00 0000號（重測後為新竹市○○段○0000號）土地；被告蔡進 財、訴外人蔡木根、蔡火木等人所有之重測前新竹市○○○ 段○0000000 號（重測後為新竹市○○段○0000號）土地， 「永久無條件」提供訴外人林石貴所有之重測前新竹市○○ ○段○00000 號（重測後為新竹市○○段○0000號）及被告 林新洲所有重測前新竹市○○○段○000 ○00號（重測後為 新竹市○○段○0000號）土地「作為交通公路」之用。該同 意書雖形式上僅訴外人林石貴用印，但實際上已同意依此約 定供通行使用，應可佐証確就系爭土地有約定通行權存在。 ⒋依上開同意書附圖所示位置，因訴外人蔡石頭所有之新竹市 ○○○段○000000號（重測後為新竹市○○段○0000號）之 土地上存有建物，故將上開同意通行之位置向內縮而有所變 動。嗣於70年間訴外人蔡石頭興建系爭土地上之騎樓通路時 ，被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木等人亦出資新臺幣8, 400 元以彌補訴外人蔡石頭提供其所有之系爭土地作為通行 之用。該等協議之約定通行權已行之有年，無人異議，直至 88年間，訴外人蔡石頭之繼承人即訴外人蔡江樹因道路拓寬 改建房屋之故，再將上開通行權之位置改回原同意書附圖所 示位置，惟因訴外人蔡江樹此時與被告林新洲發生嫌隙，阻 止被告林新洲通行，方才發生糾紛。為此，被告林新洲即以 袋地通行權為由，訴請訴外人蔡江樹、蔡木根、蔡火木、被 告蔡進財等人讓其通行，並經本院88年度訴字第617 號及臺 灣高等法院90年度上字第148號民事判決確定在案。 ⒌按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1 項定有明文。 如前所述，訴外人蔡石頭所有之系爭土地由繼承人即訴外人 蔡江樹繼承取得，嗣後訴外人蔡江樹亡故，再由原告蔡江發 繼承之，故原告蔡江發因繼承取得上開土地之一切權利義務 ，揆諸上開條文，自當概括承受訴外人蔡石頭於上開契約之
義務，亦即被告蔡進財等人就原告所有之系爭土地上確有「 約定」通行權存在，原告蔡江發應將該土地之部分留作被告 蔡進財等通行使用之義務甚明。
㈡、退步言之，縱認無約定通行權存在，被告等人就原告所有之 系爭土地上亦有袋地通行權存在：
承前所述，本院88年度訴字第617 號判決及臺灣高等法院90 年度上字第148 號判決均認被告林新洲就系爭土地有通行權 ，亦為原告所不爭執。再者，受訴訟告知人新竹市政府100 年6 月21日府工建字第0000000000號函覆本院說明三所載： 「應以維持廣場用地較為妥當」，似認不宜由新竹市政府所 有之新竹市○○段000000地號（被告誤載為1375地號）土地 為被告等人通行之道路；又依新竹市政府100 年10月11日府 觀設字第0000000000號函覆本院說明二所載，可知被告林新 洲之土地確因市府設施阻隔而無法為實際出入口，而被告郭 家華、蔡進財、蔡徐秀蘭等人亦同因市府設施阻隔而無法為 實際出入口，故就原告所有之系爭土地上同有袋地通行權存 在，自應可採。
㈢、原告以被告林新洲申請移除市府所有土地之設施並已取得其 他土地通行權為由，遽認被告郭家華等人無通行權，並非可 採：
被告林新洲申請移除市府所有土地之設施以取得其他土地通 行權，乃其個人因素考量，尚難因此事實遽認「其他」通行 權人即被告郭家華等人之土地已與公路有適宜之聯絡。再者 ，就被告郭家華等人而言，申請移除市府所有土地之設施以 取得其他土地通行權尚須支出額外之負擔，且亦有諸多未定 之變數存在，參酌受訴訟告知人新竹市政府100年10月11 日 府觀設字第0000000000號函覆本院說明三載明：被告郭家華 等人欲通行系爭土地外新竹市政府所有之新竹市○○段0000 00地號（被告誤載為1375地號）土地，尚須移除植栽、圍牆 及調整人行道等繁複程序，更須委請專業人員提出設計圖及 相關文件外，需待受訴訟告知人新竹市政府審核後辦理。對 此，被告郭家華等人已委託建築師事務所辦理向受訴訟告知 人新竹市政府申請准許通行其所有之新竹市○○段000000地 號（被告誤載為1375地號）土地，並已申請指定建築指示線 在案，然受訴訟告知人新竹市政府是否得以移除植栽、圍牆 及調整人行道？屆時是否引發公園使用者之抗拒而延宕？新 竹市政府是否真能審核同意？均有未定之變數存在，該等現 今已然存在之實際問題無法確定解決之前，貿然確認被告郭 家華等人對原告所有之系爭土地通行權不存在，倘日後一旦 新竹市政府未能審核同意，被告郭家華等人勢必自陷無路可
走之窘境，屆時又再另起訴訟，徒增兩造之紛爭。㈣、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告林月華、林新洲則以：
被告林月華、林新洲已依新竹市100年6月2 日召開之「研商 本市○○段0000地號土地面臨之廣場用地內綠化植栽設施涉 及建築線指示問題」會議紀錄，向新竹市政府觀光處申請移 除相關設施，並已新設通道以供通行。
四、被告林倞、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林莉蘭、施蕙青、林 鳴謙、林坤儀、林貞儀經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
⒈重測前新竹市○○○段○000000號（重測後為新竹市○○段 ○0000號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由 其子即訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告 蔡江發繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○0000000 號 （重測後為新竹市○○段○0000號），於68年間分別由被告 蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被 告蔡徐秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買 賣而輾轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○00000 號 （重測後為新竹市○○段○0000號）原為訴外人林石貴所有 ，嗣於71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外 人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○ ○段○000000號（重測後為新竹市○○段○0000號），為被 告林新洲於68年間買賣取得所有。
⒉被告郭家華現為新竹市長春段1376-2、1377-1、1378-1、13 79-1地號土地之所有權人。
⒊被告蔡徐秀蘭現為同段1376-3地號土地之所有權人。 ⒋被告蔡進財現為同段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3地號 土地之所有權人。
⒌被告林月華現為同段1375-2地號土地之所有權人。 ⒍被告林新洲現為同段1375-4地號土地之所有權人。 ⒎被告林倞現為同段1375-1地號土地之所有權人。 ⒏被告林新洲、林倞現為同段1375-3地號土地之共有人。 ⒐被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、 施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀現為同段1375地號土地之 共有人。
⒑被告等人之上開土地均為袋地。
⒒被告林新洲前於88年間，對原告之兄即訴外人蔡江樹提起請
求袋地通行事件（本院88年度訴字第617 號確認通行權存在 事件），經本院判決確認被告林新洲就訴外人蔡江樹所有之 系爭土地如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地 通行權存在。
⒓依受訴訟告知人新竹市政府於101 年2 月22日府工建字第00 00000000號函文所示，新竹市長春段1375、1376-1、1376-2 、1376-3、1376-4、1377、1377-1、1377-3、1378、1378-1 、1378-3、1379、1379-1、1379-3地號等14筆地號土地，業 已核發建築線指示（定）成果圖在案。
⒔被告等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府所有、 作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，而未實 際使用原告所有之同段1383地號土地。
六、兩造爭點：
原告以被告等人已藉由受訴訟告知人新竹市○○○○○○段 000000地號土地對外通行為由，訴請確認被告等人所有之上 開土地，對於原告所有同段1383地號土地如附圖所示⑴部分 （面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在有無理由？七、本院之判斷：
㈠、原告主張被告郭家華所有坐落新竹市長春段1376-2、1377-1 、1378-1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所有同段1376 -3地號土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377-3、1378-3 、1379-3等地號土地，被告林月華所有同段1375-2地號土地 ，被告林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林倞所有同段 1375-1地號土地；被告林新洲、林倞共有同段1375-3地號土 地，被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉 蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號土 地皆屬袋地，與原告於95年9 月19日因分割繼承取得之同段 1383地號土地相毗鄰，而系爭土地前經被告林新洲提起確認 通行權訴訟，業經本院88年度訴字第617 號、台灣高等法院 90年度上字第148 號判決確定，確認其取得系爭土地如附圖 所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之通行權，嗣被告等人 因都市計劃開發、時空環境的改變，已改道通行受訴訟告知 人新竹市○○○○○○段000000地號土地即新竹市關新路19 巷，以作為對外聯絡道路之方式等情，業據原告提出土地登 記第二類謄本、律師函、現場照片、民事判決、訴願書、內 政部函文、土地複丈成果圖、地籍圖謄本、新莊街52巷居民 陳請開設通道上視照片等件影本為證（見本院卷一第7 頁至 第33頁、第60頁、第63頁、卷三第11頁至第18頁、第26頁） ，被告對此亦不爭執，堪信原告上開主張為真實。㈡、按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所
有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有 明文。而民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的， 不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經 濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是課以袋地周圍 地所有人容忍袋地所有人通行之義務，此鄰地通行權之行使 ，在袋地所有人方面而言，為其所有權之擴張，在周圍地所 有人方面而言，為其所有權之限制，袋地所有人行使鄰地通 行權，自不能漫無限制，任由袋地所有人指定最有利之周圍 地通行，依同條第2 項之規定，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。可見袋地 所有人之通行周圍地以至公路，須於通行必要之範圍內，且 須擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，自不能以主張通 行權土地所有人之方便、利益為主要考量，而應以對周圍地 所有人所造成之損害程度為優先考量，若袋地所有人可通行 之周圍地有2 筆以上，尚須比較通行權之行使對各土地所造 成之損害程度，而由袋地所有人通行損害最少之周圍地。又 如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者， 周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再 主張通行周圍地（最高法院85年度台上字第1781號判決參照 ）。經查：
⒈被告等人所有之土地為袋地，本通行原告所有之系爭土地如 附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）對外連接，茲因都 市計劃開發，渠等已改從鄰地即受訴訟告知人新竹市○○○ ○○○段000000地號土地對外通行乙情，為被告郭家華、蔡 徐秀蘭、蔡進財、林月華、林新洲所自認。依前開說明，被 告等人自應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。至所謂 通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會 通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況，相關公路之位置， 與通行必要土地之距離，相鄰土地利用人之利害得失以及其 他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。查被告等人雖得經由 原告所有之系爭土地上之涵洞【即附圖所示⑴部分（面積42 .85 平方公尺）】對外聯絡，惟通道狹窄、進出不易，除消 防車無法進入外，亦因左側新開設之巷道而有視線死角，有 相關位置示意圖及現況照片附卷可查（見本院卷二第153 頁 、第159 頁），加以系爭土地為建地，土地使用分區為第一 種住宅區，有土地登記謄本、新竹市都市計劃土地使用分區 及公共設施用地證明書為證（見本院卷一第7 頁、第64頁） ，若供被告等人繼續通行，將導致原告無法有效利用該空間 建築，對其財產權損害甚大。復參酌受訴訟告知人新竹市政 府於100年6月21日府工建字第0000000000號回函，及100年6
月2 日召開之「研商本市○○段0000地號土地面臨之廣場用 地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題」會議紀錄（見本院 卷一第92頁、第94頁反面至第95頁），可知受訴訟告知人新 竹市○○○○○○段000000地號土地，雖為廣場用地，無法 變更為道路用地，然該廣場南北兩側已留設寬度8 公尺之道 路（即關新路19巷），指定供人行、汽機車通行及緊急救護 防災通道使用，被告等人利用該新闢之道路通行除較為便捷 、安全外，亦未違反○段000000地號土地之使用目的，自對 受訴訟告知人新竹市政府影響甚小。
⒉再者，上開100 年6 月2 日會議結論㈡、㈢載明：『再依「 新竹市建築管理自治條例」第2 條第1 項之規定：建築基地 面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規 定之現有巷道者，得申請指定建築線，併予敘明。」、「另 查該廣場用地側邊（南北兩側）之建築基地（本市長春段13 41、1341-5、1341-7、1341-18 地號等4 筆土地），本府依 規業已指示建築線在案。綜上所述，前開臨接廣場用地之建 築基地，既經本府准予指示建築在案，本案申請基地及其他 臨接該廣場用地之建築基地，依規亦得指示建築線；至於建 築基地如因廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際 出入口時，應由建築基地所有權人依規逕向本府觀光處（現