法官
強執的部分，被告公司是否有和華南銀行協調?被告訴訟代理人
沒有，就算是華南銀行向全省各地去查封，有部分已拍賣， 但是華南銀行沒有分到，所以也沒有辦法受償。法官
(提 示94執助465 號卷內94年9 月21日查封筆錄)跟 本件有 關的枋子坑段471-35地號土地，查封筆錄上記載上面有水泥 型水槽，654地號池溏，但已填平，有何意見?原告訴訟代理人均答
沒有意見，但水泥型水槽就是沉砂池。
被告訴訟代理人
沒有意見。
法官
有部分土地拍賣就是新竹地院扣的嗎?
被告訴訟代理人
在新竹的部分還沒有拍賣，其他的地方參與分配還有多少件 我不清楚，但是華南銀行自己的抵押權也還沒有拍。法官
對於原告所提的證據有何意見?
被告訴訟代理人
沒有。
法官
對於原告主張原告已依承攬契約完成第一、二期工程，且取 得雜項使用執照，也通知催告被告辦理地目變更手續，是因 為被告的原因而無法在雜項使用執照取得後365 日曆天內完 成地目變更，原告進而主張被告給付承攬報酬的條件已成就 ，有何意見?
被告訴訟代理人
原告主張跟本件無關，因依原告撤回後的抵押權後，並無主 張承攬報酬，所以跟本件給付承攬報酬的條件已成就無關。原告訴訟代理人均答
原告有承攬報酬請求權，但是在本件沒有請求。法官
原告訴之聲明有確認法定抵押權擔保的債權額，被告是否認 為無關?
被告訴訟代理人
對於法定抵押權的債權額沒有意見，但是原告請求給付報酬 的條件是否已成就跟本件無關。
原告訴訟代理人均答
我們還是堅持原告有承攬報酬請求權，但是在本件並未提出 給付。另寶山小段498 地號原來總面積是十七公頃多，後來 增分割枋子坑段451 、660 地號，這兩筆土地都是屬於二期 開發工程，498 地號也改為枋子坑段471 地號，所以縣政府 雜項執照上會記載「498(部分)」 的原因在此。被告訴訟代理人
對這一點沒有意見。
法官
原證八號所載，原告已取得二期非宅地面積，這部分已取得 多少面積?
原告訴訟代理人均答
約七點六公頃的林地，可是依照承攬契約原告要取得的是丙 種建地，系爭契約第二條有約定，被告將七點六公頃的林地 過戶給原告只是暫時性的，且給予原告權益的保障，將來原 告、被告還有其他原地主都還要參與丙種建地的分配。被告訴訟代理人
七點六公頃並非被告所移轉給原告，被告所移轉林地面積 49540 平方公尺，應該是原地主也有移轉部分的林地給被告 。我方的計算方式，非建地的部分分給原告的是68578 平方 公尺，扣除移轉給原告的49540 平方公尺後，剩下的以公告 現值1800元來計算，大約就是00000000元左右，再來加上原 告可以分到的丙種建地面積為12258.5 坪，丙種建地每坪3 萬元來計算得出000000000 元，兩者相加計算出來的金額為 000000000 元，這個金額乘以百分之二十五點九二後得出 000000000 元，比原告訴之聲明二的金額000000000 元略多 。
法官
丙種建地一坪3萬元是兩造約定的嗎?
原告訴訟代理人均答
依契約第八條是約定3萬5千元，但本件是用3萬元來計算。被告訴訟代理人
被告公司本身也是用一坪3萬元來計算。
法官
訴之聲明金額部分還需要更正?
原告訴訟代理人均答
不用更正。
法官
原證八所寫附件一到八的部分，所指為何?且未提出。原告訴訟代理人均答
這是原告公司內部開會時記載的，起訴書原證八號所載的面
積是經過兩造會算過的。
被告訴訟代理人
起訴書原證八號所載的面積確實是經過兩造會算過的。原告訴訟代理人均答
原證八號所寫附件一的面積在內政部開發許可案中都有記載 。
法官
既然被告對原告請求法定抵押權擔保債權額的金額沒有意見 ，為何兩造還要透過訴訟，而不自行協同辦理法定抵押權登 記?
原告訴訟代理人均答
因為本件比較特殊，系爭土地被查封，本件又非意定抵押權 ，地政事務所無法認定法定抵押權。
被告訴訟代理人
意見同原告訴代，本件就算兩造把章蓋好送件，地政事務所 也會退回，因本件土地已被限制登記了。
原告訴訟代理人均答
本件法定抵押權發生在華南銀行查封之前，查封登記是避免 影響到其他權利人，可是法定抵押權登記應該不受查封登記 的限制，因目的不同，我們主張限制登記應該限縮不包括發 生在前的法定抵押權，且修法的目的是讓法定抵押權達成公 示的效果，所以我們是和修法的精神一致，我們認為還是可 以訴請原告與被告辦理法定抵押權登記。
被告訴訟代理人
原告的法定抵押權發生時點而言，當時的法律是不需要登記 就已取得法定抵押權，依照現行民法來說，原告可以請求被 告協同辦理登記，但是被告是因為限制登記而無法辦理登記 ，但限制登記而無法辦理登記在實務見解來說，而非主觀不 能或客觀不能的問題。
原告訴訟代理人均答
行政機關沒有實質審查權，法院是經過實體審查才做判決， 如果就可否登記疑義的話，可以向地政機關函查。被告訴訟代理人
原告的訴訟利益而言，只要請求確認抵押權債權數額即可， 就算不登記也是擁有權利。
原告訴訟代理人均答
除了請求確認抵押權擔保債權之金額外，我們還是要訴請原 告協同被告辦理抵押權登記。
法官
對原告主張92年曾申請寶山鄉公所調解，有何意見?
原告訴訟代理人均答
那一次調解我們有到，被告沒有到。
被告訴訟代理人
被告公司的事務大多是我在處理，據我了解，東雲公司對於 對造所提出的調解聲請，應該是沒有到場。
法官
有無其他事項或證據需要調查？
兩造
無其他主張及舉證，就調查證據之結果為辯論。法官
宣示本件辯論終結定96年12月31日下午5時 宣判。臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度重訴字第二三○號 原 告 墩樸營造有限公司 設新竹市○○○街八十三號地下一樓 法定代理人 陳燦煙 住新竹市○○○街八十三號地下一樓 送達代收人 羅秉成律師 住新竹市○○路一五０號四樓 被 告 太緣開發股份有限公司 設新竹市○○里○○路三之二號 法定代理人 呂正雄 住新竹市○○里○○路三之二號右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左： 主 文
被告應給付原告新台幣捌佰壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按年自百分之五計算之利息。
確認原告就被告所有門牌號碼新竹市○○路一巷一弄十號建物（建號新竹市○○段００三一０號；地下一層、地上七層、總面積一八二七．二九平方公尺、鋼筋混凝土造）之新台幣捌佰壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元法定抵押權存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元為原告供擔保後，得免為假執行。 事 實
甲、原告起訴主張：
一、緣被告公司前於民國八十七年間約由原告公司承攬「太緣公司師院段香山陵座新 建工程」︵下稱系爭工程︶，新建工程地點位於新竹市母聖宮前︵即被告所有坐 落新竹市○○段九三二號土地︶，工程總價︵含稅︶分為結構工程新台幣（下同 零二千八百五十三萬六百七十九元、內牆裝修工程七百九十四萬三千三百八十一 元及花崗石及外牆磁磚工程一千七百一十二萬五千九百四十元，共計五千三百六 十元︵含稅︶，此有雙方所訂工程合約書可稽。原告公司即依約履行施工，系爭 工程嗣於八十八年七月十日申報竣工，八十八年八月三日領取使用執照，並於八 十八年九月十四日完成建物所有權第一次登記完成，此亦有土地及建物登記簿謄 本足証。系爭工程完工後，兩造乃於八十八年十二月八日進行追加減工程結算， 確定系爭工程被告公司應給付原告公司總工程款四千二百九十八萬二千七百二十
四元︵含稅︶，並於同日書立結算表為憑。惟查，被告公司僅給付原告部分工程 款，尚欠一千八百一十二萬八千六百七十元未給付完畢，經以存証信函催告給付 仍未獲清償，爰基於承攬報酬請求權訴如聲明第一項所載。二、按修正前民法第五百十三條規定：「承攬人之工作為建築物．．．承攬人就承攬 關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押」，是謂承攬人之 法定抵押權。該條於八十八年四月廿一日固經修正，惟依民法債編施行法第三十 六條規定該次修正於八十九年五月五日施行而系爭工程款債權係於八十九年五月 五日新法施行前已發生，依同法第一條不溯及既往原則之規定，仍應適用首揭修 正前民法第五百十三條規定，應先敘明。
三、如前所述，原告承攬系爭工程係屬建築物之新建工程，且被告公司積欠系爭工程 款之性質亦屬承攬關係所生債權無疑，是以原告尚得請求確認有同上金額之法定 抵押權存在。又法定抵押權之標的，為工作物所附之不動產，包括土地及其定著 物，該條規定既不限於工作物本身，而泛稱不動產，解釋上當然及於土地。四、被告固曾前後簽發總金額四千一百五十八萬三千三百五十一元之系爭工程款支票 予原告，但僅兌現其中二千四百二十二萬六千七百三十二元︵即附表編一、二、 八至十八、二十、二十一、二十五號已兌現︶，另有一千七百三十五萬六千六百 一十九元未兌現︵即附表編號三、四、五、六、七、十九、二十二、二十三未兌 現︶。其詳如下：
（一）附表編號三至七部分：
此為被告應付一至五期工程款中之部分工程款，當時因被告以資金短絀，一時 無力兌現，就此部分請求原告同意延期一年，完工開始銷售後給付，原告勉予 同意延期，故將該五張支票返還被告公司。上開五張支票共一千萬元，確因原 告同意延期而交還未予兌領，此節有必要可函查付款行庫新竹一信總行即明。（二）附表編十九號︵金額二百二十萬元︶部分： 此筆工程票款因被告不能如期兌現，而要求屆期換票，其中一張面額七十萬元 已兌現，惟另一張換票一百五十萬元則未能兌現，該票原本尚由原告所持有。（三）附表編號二十二︵金額一百五十三萬六百七十九元︶部分： 此期應係「取得使照」之工程款，被告所製附表將之誤為「水電接通」款，合 先陳明。此筆工程票款因被告無法如期兌現，央請原告暫勿提示造成拒往，故 該票原本仍由原告所持有，迄未獲清償。
（四）附表編號二十三︵金額一百六十二萬五千九百四十元︶部分： 此期應係「水電接通」之工程款，被告所製附表將之誤為「取得使照」款，合 先陳明。此筆工程票款因被告無法如期兌現，央請原告暫勿提示，造成拒往， 故該票原本仍由原告所持有，迄未獲清償。
（五）附表編號二十四︵金額二百萬元︶部分： 此筆工程票款因被告無法如期兌現，雖展期換票面額各五十萬元之支票四張仍 無法兌現，再而簽發被告公司原法定代理人吳素珠之面額二百萬元支票換票， 但因拒往而未獲清償。
（六）被告尚有一百四十七萬二千五十一元之工程款未曾簽發支票付款： 附表編號二十五水電費七萬二千六百七十八元，依雙方合約約定係實報實銷，
而兩造於八十八年十二月八日結算時並未將之列入︵此節被告於九十年十二月 六日庭訊時已自認而不爭執︶，故被告應給付原告工程款總額應為四千三百零 五萬五千四百二元︵工程結算總金額42,982,724元+水電費72,678元= 43,055,402元︶，扣除被告主張曾簽發交付之工程款支票總額四千一百五十八 萬三千三百五十一元，尚有一百四十七萬二千零五十一元︵43,055,402 - 41,583,351 = 1,472,051元︶，被告尚積欠原告之本件工程款為一千八百一十 二萬八千六百七十元。
（七）承前所述，被告所簽發交付之四千一百五十八萬三千三百五十一元工程票款， 僅兌現二千四百二十二萬六千七百三十二元，另有一千七百三十五萬六千六百 一十九元未兌現︵延期或換票︶，而其中雖有七十萬元之換票有兌現，但其餘 一千六百六十五萬六千六百一十九元則迄未獲清償。而被告尚有一百四十七萬 二千零五十一元之工程款未曾簽發支票付款。準此，被告尚積欠原告未償之工 程款為上開所示合計金額一千八百一十二萬八千六百七十元︵16,656,619 +1,472,051 = 18,128,670元︶。五、被告主張附表編號三、四、五、六、七、十九、廿四等七紙支票係訴外人魏錫文 為表示已出資，而自原告受讓取得該七紙支票再轉讓予被告，係為履行其出資義 務，依法足認原告已受償是筆工程款云云。惟查，原告否認被告是項主張，原告 係與被告公司簽立本件工程合約，魏錫文係該公司實際負責人，關於系爭工程款 之延期或換票事宜均由魏錫文代為處理，原告殆無可能將系爭工程款支票轉讓予 魏錫文個人，所謂魏錫文以上開支票抵出資云云，純屬無稽。至於被告所提協議 書，原告無從知悉，且核其內容純係被告公司股東間之內部出資約定，與本件工 程款給付事宜，毫無關係。
六、被告所簽發之一百五十萬元支票，係附表編號十九應清償之工程款不足額所為換 票，被告否認該紙支票係用於支付本件工程款支票云云，容屬卸責之詞。蓋兩造 除本件工程款外，別無其他債務存在，被告公司焉有無緣無故簽發一百五十萬元 鉅額支票予原告之理？原証十所示支票固非被告公司所簽發，惟該紙支票之發票 人係被告公司當時之法定代理人吳素珠，乃因被告公司之有不能給付之虞，故以 其負責人個人名義之支票換票，惟屆期仍遭退票。前開原告主張事實，有証人魏 錫文之証述可稽：証人魏錫文於本院九十年十二月六日庭訊時証稱：關於附表編 號三至七支票︵總金額一千萬元部分︶：本院問：「有無從原告公司取回這些支 票︵提示︶」？証人答：「二百萬元的有五張，我從原告公司拿回來．．．」、 「因為那時候沒有錢，他們相信我們就把票拿回．．．一千萬元部分約定完工後 一年才給他︵按指原告公司︶」等語︵參同日筆錄第四頁︶。關於附表編號十九 、二十二、二十三部分，本院問：「提示原証七至原証十，支票做何用？」証人 答：「這被告公司開給原告，是這次工程款。」、「原証十的支票，是被告公司 退票後，我們沒有空白支票．．．所以才開我太太的票，去換票」、「︵原告訴 代請求提示原証七支票︶．．．我只記得有一張二百二十萬元的票跳票後，再重 開兩張支票給原告，兩張合計二百二十萬元，有一張兌現，有一張退票。原告公 司所拿到的被告支票，都是系爭工程部分款」等語，可証原告主張屬實。關於兩 造間除本件工程款外，有無其他債務存在？証人証稱：「．．．我們公司跟原告
公司，除了本工程款以外，沒有其他債權債務關係。」等語。七、附表編號二二、二三所示支票︵即原告証八、九之支票︶，被告公司本應於票示 發票日期即八十八年十一月二十日及八十八年十一月三十日給付，惟因屆期被告 公司無力兌現，乃商請原告公司暫勿提示，以免造成其公司支票帳戶被列為拒絕 往來戶，故而原告同意未予提示，但原告係基於工程款給付請求權︵並非票款請 求權︶提起本件訴訟，自八十八年十一月二十日及三十日得請求起算迄九十年十 月十九日提起本件訴訟之日止，並未逾二年時效，被告主張該票據已罹一年時效 云云，容有誤會。
八、被告公司確尚積欠原告公司系爭工程款，業經其公司前實際負責人魏錫文結証屬 實。被告辯稱魏錫文以讓渡其持有太緣公司股份予原告指定之李竹山，以取得系 爭支票交由被告註銷云云，至屬無稽。經查：
（一）被告所舉証人即被告公司總經理彭文洲於本院九十一年一月廿一日証稱：「魏 先生把票拿回來沒有說什麼，或說票如何來」，所謂「以股抵債」之說，純屬 揣測之詞。
（二）証人李芳澤於本院九十一年二月二十七日庭訊時略証其第一次取得被告公司之 股份︵約八十七年六月間︶係魏錫文答謝伊促成原告承攬系爭工程等事宜之紅 利，此節與証人彭文洲於本院九十一年一月二十一日証稱：「被告公司欠原告 公司壹仟萬元，要延遲一年給付。．．．所以要指定給李芳澤，是類似分紅， 不是擔保，也不是抵這一千萬元」相符︵參同日筆錄第九頁︶。至於李竹山名 下持有被告公司股份係因魏錫文另欠李芳澤個人借款，而將部分股份登記予李 芳澤指定之李竹山︵李芳澤之父︶名下擔保之故，與原告公司無關︵參同日筆 錄第三頁︶。証人彭文洲於九十一年二月二十七日庭呈被告公司之傳票等資料 ，微論証人魏錫文當庭已有所爭執，縱為真正，亦係其公司內部股東之約定事 項，原告不知情，亦不曾同意其約定，豈可持以對抗善意之原告公司？就証人 彭文洲於本院九十一年二月二十七日庭呈資料，意見如次： 編號三「換票一」部分：
（１）被告公司原所簽發該期工程款支票︵二百萬元︶屆期無法兌現，有同意換取一 張面額一百五十萬元之支票，並另表示願給付五十萬元現金，惟被告仍無力給 付該換票票款，亦未依承諾給付五十萬元現金，仍要求原告先返還上開換票， 延期清償。
（２）編號十七「換票二」部分：
該期二百二十萬元工程票款，被告無法如期給付，另換給金額各一百萬元、一 百二十萬元之支票，均已兌現，但上開明細表載稱該期係換取字號00000 00號之新竹一信面額二百二十萬元支票，資料有誤，原告公司並未收取該紙 支票。
（３）編號十九「換票三」部分：
該期工程票款二百二十萬元，被告無法如期給付，另換面額一百五十萬元支票︵ 即原証七票號0000000︶，惟該紙支票並未兌現，仍由原告持有。右開 期款另七十萬元部分，被告公司係交付同額客票兌現，並非以現金給付，併此 澄明。被告自承魏錫文係用其配偶吳素珠名義簽發支票，而其公司亦加以承認
並代償，可間接佐証原証十吳素珠名義簽發之支票，確係魏錫文為償還被告公 司之工程款，而以其配偶名義簽發之支票給付︵但仍無法兌現︶。並聲明（一 ）被告應給付原告一千八百一十二萬八千六百七十元及自起訴狀繕本送達翌日 起（即九十年十月二十六日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二 ）確認原告就被告所有之坐落新竹市○○段九三二號、面積一七八０點七七平 方公尺之土地及其上建物即門牌號碼新竹市○○路一巷一弄十號、面積一八二 七點二九平方公尺全部有一千八百一十二萬八千六百七十元之法定抵押權存在 。（三）第一項聲明部分，請准供擔保後宣告假執行。貳、被告方面：
一、查，被告已開立支票給付原告之工程款為四千一百五十八萬三千三百五十一元， 被告開立支票給付之詳細情形如附表所示，並逐一檢呈原告在簽收簿之簽收共十 紙(被証一號)，以資証明。惟原告僅訴稱被告給付部分工程款，尚欠一千八百一 十二萬八千六百七十元未給付完畢云云，誠屬空泛，尚請原告查明。二、次查，誠如原告所言，兩造已在八十八年十二月八日結算工程款，如被告尚欠鉅 額工程款一千八百一十二萬八千六百七十元未付，原告應極度關心其權益才是， 期間卻未有片語隻字之追討行為，頗啟人疑竇，且直至九十年十月十八日始以存 証信函向被告追討工程款，並同時在九十年十月十九日起訴，足見存証信函之追 討只是徒具形式，從而其訴請之金額，大有可疑。三、查在八十七年二月十三日間，系爭工程之土地坐落新竹市○○段九三二號，面積 一七八０．七七平方公尺，原為訴外人彭洪錦珠所有，被告公司就上開土地已向 新竹市政府領得八十四年工建字第六六號建造執照，核准興建之樓板面積為一六 六六．八八平方公尺為靈骨塔用途，擬由訴外人魏錫文、楊永昌出資興建完成， 並命名上開靈骨塔為香山陵座。雖被告公司為已經設立之公司，原擬興建靈骨塔 之工程因地方人士之抗爭，延宕多年，且因資金不便，尋求訴外人魏錫文人力、 物力之協助，故被告公司願讓與所持百分之五十二股權第一頁予訴外人魏錫文， 訴外人彭洪錦珠願將上開土地所有權全部移轉登記被告公司，訴外人魏錫文則以 出資興建建靈骨塔之代價取得被告公司百分之五十二股權。其餘百分之四十八股 權，分別由訴外人彭洪錦珠取得百分之十八、訴外人彭文洲取得百分之二十，訴 外人黃廷欽取得百分之十。所有發生之証券交易稅由改組後之被告公司負擔。以 上事實，有香山陵座合作協議書 (下稱該協議書)乙份可稽 (被証二號)。基此， 該協議書乃於第三條第一項約定：『三、興建部分：(１)丙方 (即訴外人魏錫文 、楊永昌二人)負責出資依上開建照施工完成 (含變更設計之部分)，並包含相關 之水電、空調、門窗及建築物本體之內外裝修等工程。』等語。四、次查，本件興建工程係以被告名義申請核准建築執照，依法應由被告與原告簽訂 工程合約書，並由被告開立支票支付，因此，原告對於已收受支付工程之支票亦 均不爭執。雖原告主張有部分支票未兌現，並將該支票返還予被告或換票云云， 惟揆前所述，本件工程款應由訴外人魏錫文、楊永昌二人『出資』，嗣訴外人魏 錫文為表示已出資，乃受讓取得附表編號三、四、五、六、七、十九、二四等柒 紙支票再轉讓予被告，係為履行出資義務，依法足認原告已受償是筆工程款。至 原告與訴外人魏錫文間存有如何之受讓條件，非被告所得知悉，原告即不得據此
對被告有任何主張。又，設被告係返還該支票予被告，豈有不令被告另行簽發支 票交付之理！有違常情，顯出於虛擬。
五、再查，附表編號二二、二三支票 (即原告証物八、九之支票)雖係由被告開立以 憑支付工程款，惟原告迄今未為提示，自不得向被告請求，且已逾一年請求時效 ，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付。
六、又查，原告証物七之支票，發票人固為被告，惟非為給付本件工程款之支票，即 非屬附表所示之支票，被告充其量僅負票據責任而已。另，原告証物十之支票， 支票發票人非被告，自與被告無關，原告不得率爾主張係為換票而來，如為換票 ，為何不由被告公司簽發或由被告背書呢！在在有疑。七、綜右所陳，僅尾款為一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十 八元) 未開立支票支付外，尚有附表編號二二、二三兩紙未提示之支票，總計： 四百六十二萬八千六百七十元。
八、末查，被告雖有積欠原告工程款，惟該工程款應無法定抵押權之適用，縱屬法定 抵押權，亦僅及於建物，土地不與之。並聲明（一）原告之訴及假執行之聲請均 駁回。（二）如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。參、兩造不爭執部分：
一、原告於八十七年間承攬被告公司之「太緣公司師院段香山陵座新建工程」，新建 工程地點位於新竹市母聖宮前，即被告所有坐落新竹市○○段九三二號土地︶， 業已完工而於八十八年八月三日領得使用執照。二、被告曾簽發總金額為四千一百五十八萬三千三百五十一元之系爭工程款支票予原 告。
三、系爭工程結算總工程款為四千二百九十八萬二千七百二十四元︵不包括實報實銷 之臨時水電費七萬二千六百七十八元）。
四、被告尚有尾款一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十八元） 尚未開立支票支付。
肆、得心證之理由：
一、查被告尚有尾款一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十八元 ）尚未開立支票支付，如附表所示之支票均為被告簽發用以支付原告系爭工程款 項，如附表所示之編號第二二號、第二三號支票，票面金額各為一百五十三萬零 六百七十九元、一百六十二萬五千九百四十元，均尚未提示一節，既為二造所不 爭執，且原告確有承攬被告之系爭工程，亦有原告所提出之系爭工程契約書在卷 可稽，則原告於請求尾款及如附表所示編號第二二號、第二三號支票所示工程款 合計四百六十二萬八千六百七十元部分之請求自有理由，應予准許。原告既非依 票據關係請求被告給付票款，則被告以該二紙票據時效消滅而拒絕該部分之工程 款，即無理由。
二、查兩造間除系爭工程外，並無其他債權債務關係一節，業經證人魏錫文、彭文洲 證述在卷（見本院九十年十二月六日、九十一年一月二十一日言詞辯論筆錄）， 而如附表所示編號十九號面額二百二十萬元之支票屆期並未兌現，由被告另簽發 一百五十萬元之支票及以現金七十萬元換回一節，有被告所提出之換票明細、被 告公司之轉帳傳票在卷可查，且觀之被告所提出之被告公司八十八年十月十九日
轉帳明細，載明沖內牆粉刷七十萬元、應付票據12/10一百五十萬元；再如附表 編號十九之支票乃係支付內牆粉刷費用，此觀之被告所提出之附表即明，且有原 告所提出被告另行簽發票號ＡＡ0000000號、發票日八十八年十二月十日 、帳號三０七九─六號、面額一百五十萬元之支票在卷可證（正本閱後發還、影 本附卷），則原告主張編號十九號之支票，經屆期被告要求換票後，其中面額七 十萬元之支票已兌現，尚有一百五十萬元之支票未能兌現一節，即屬可信，是原 告主張系爭工程款中之該一百五十萬元部分尚未給付即有理由，被告辯稱如附表 所示編十九號支票業經訴外人魏錫文受讓自原告而再轉讓予被告，而謂以如附表 所示編號十九號支票支付之內牆粉刷工程款業已清償，尚無理由。三、查如附表所示編號二十四號之支票，並未兌現一節，為兩造所不爭執，被告雖辯 稱是由訴外人魏錫文於八十九年三月八日取回沖銷帳目而謂原告已轉讓予魏錫文 云云，惟查，原告主張訴外人魏錫文取回該號支票時，並另行交付被告公司所簽 發之四紙面額各為五十萬元之支票，惟屆期提示仍未獲付款一節，為被告所不爭 執，則訴外人魏錫文於取回該支票時既仍交付同額之被告公司支票，被告公司仍 負有支付該二百萬元工程款即屬明確。再觀之被告所提出之被告公司八十九年三 月八日轉帳傳票（即本卷第二二０頁），雖有多張支票沖銷之登載，惟並無如附 表所示編號二十四號支票之沖銷登載，且被告所提出之被告公司轉帳傳票之第一 頁（即本卷第一八０頁）乃是將如附表編號二十四號支票作廢而非沖銷，且該支 票發票日乃是八十九年四月十日，如非被告取回換票，豈有於之前之八十九年三 月八日取回之理？益證原告主張被告另以支票換回該支票即屬可採。原告主張被 告因該如附表所示編號二十四號支票因無法兌現，取回另行簽發四紙面額各為五 十萬元之支票後，因仍無法兌現而另行交付被告於八十九年三月間之法定代理人 吳素珠所簽發之發票日九十年二月五日、面額二百萬元支票乙紙，惟屆期仍無法 兌現，已提出吳素珠所簽發遭拒絕往來退票之前揭支票為證，請求被告給付該部 分工程款二百萬元，即有理由，應予准許。
四、有關第五期工程款即如附表所示編號三至七號支票合計一千萬元部分：（一）「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證 責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而所謂支 票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款 人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常 態，上訴人主張其交付系爭支票與被上訴人僅係交其保管，即屬變態之事實， 應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。」有最高法院八十六年度台上字第八 九一號判裁可資參考。
（二）查兩造於支付系爭工程款時，如有展期或支票無法兌現時，被告均有另行簽發 交付被告公司之支票或客票或現金或由原告仍執有被告所交付之支票情形，已 如前述一、二、三所述。
（三）原告主張如附表所示編號三至七號支票，原係第一至五期工程款，因被告資金 短絀要求原告同意延期一年，完工銷售後給付，原告勉予同意延期，故將五張 支票返還被告等語。惟查，一至五期工程款原應於八十七年支付之，惟前揭五
紙支票乃是於八十八年四月二十二日始由被告簽發交付原告，發票日分別為八 十八年八月二十日、九月二十日、十月二十日、十一月二十日、十二月二十日 面額分別為二百萬元之支票，為原告所不爭執，且有被告所提出被告公司之轉 帳傳票（本卷第二六六頁）在卷為證，而系爭工程於八十八年七月十日申報竣 工，八十八年八月三日領得使用執照，亦有原告所提出之使用執照影本在卷可 考。則被告所簽發該五紙支票之發票日已均是領得使用執照後始屆期。（四）查如附表所示編號三支票，於屆期後由訴外人魏錫文取回被告公司後，被告公 司再行簽發發票日八十八年十月五日、票號ＡＡ九二三三０一號、面額一百五 十萬元之支票交予原告公司一節，為二造所不爭執，且有被告所提出被告公司 八十八年十二月三十一日轉帳傳票（本卷第二一七頁）在卷可查，自堪信為真 實。則原告既於如附表所示編號三支票無法兌現時，既尚要被告交付另紙支票 交換之，其原告主張如附表所示編號三至七號支票應被告公司要求延期清償而 將五張支票返還被告公司即非可信。參之票據債權人將支票返還票據債務人以 業經清償為常態，因同意延期清償而將票據交還者為變態，則原告就此變態之 事實自應負舉證責任。
（五）被告主張訴外人魏錫文就原告承攬被告系爭工程之工程款，負有清償之責一節 ，業據提出「香山陵座合作協議書」為證，且為訴外人魏錫文自承在卷（見本 院九十年十二月六日言詞辯論筆錄），則證人魏錫文就被告是否負有清償系爭 工程款債務乃有利害關係，其所證有利其己之證詞是否可採，已非無疑。再查 ，證人魏錫文證稱一千萬元之支票，是會計吳重信跟伊一起去拿，有時是伊與 原告談好了，吳重信才去拿（見本院九十年十二月六日言詞辯論筆錄），惟訊 據證人吳重信「這幾張支票你有無去跟廠商（即原告公司）拿過？」則證稱： 「沒有去拿過」（見本院九十一年三月二十日言詞辯論筆錄），參之如附示所 示編號所示四至七號四紙支票及換回如附表所示編號三之一五百十萬元支票乃 是於八十九年三月八日同時取回，亦有被告公司之八十九年三月八日轉帳傳票 在卷可考，益證證人魏錫文所證編號三至七號支票原告公司同意延期清償而交 還被告公司一節尚非可信。
（六）查原告與被告間就被告交付支票用以支付系爭工程款情形，如有換票、展期或 未兌現時，均有要求被告再行簽發被告公司支票或交付客票為二造間交易往來 之常態，已如前述。原告主張該五紙面額合計一千萬元之支票因同意延期清償 而將票據交證人魏錫文轉交還被告之變態情形，迄未提出其他證據以供調查。 則其主張被告尚應清償該一千萬元之工程款，即無理由。（七）從而原告請求被告給付工程款八百一十二萬八千六百七十元及自九十年十月二 十六日起至清償日止，按年自百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此 部分之請求為無理由，應予駁回。
五、按確認之訴之保護必要要件須有即受確認判決之法律上之利益，依實務上之通說 即指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被 告之確認判決除去者而言，如法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之 地位並無受侵害之危險，則不得提起確認之訴，最高法院七十年台上字第二七九 二號判決可資參照，又此保護必要要件是否具備，係法院依職權調查事項，不問
當事人是否主張。本件原告主張就其所承攬之如附表二所示不動產有一千八百十 二萬八千六百七十元之法定抵押權，被告則抗辯僅就建物有四百六十二萬八千六 百七十元之法定抵押權存在，本件自有提起確認之訴必要，合先敘明。六、「按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者 ，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權 ，八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條定有明文。又不動產所有人 設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響；此於法定抵 押權準用之，民法第八百八十三條、第八百六十七條亦規定甚明。準此，承攬人 承攬之工作如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有 法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」有最高法 院九十年度台上字第一一七八號判決可資參考。從而原告主張其就門牌號碼新竹 市○○路一巷一弄十號建物，在八百一十二萬八千六百七十元債權額範圍內，有 法定抵押權存在自有理由，應予准許，另原告請求就建物所附基地全部亦有法定 抵押權存在部分，揆諸前揭說明，原告主張其就建物之基地部分亦有法定抵押權 自於法不合，應予駁回
七、兩告均陳明願供擔保請准宣告假執或免為假執行，於原告勝訴部分，核均無不合 七，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行 之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不 另贅論，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 許翠玲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 陳宏城
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一六八號 原 告 台北市松山區農會 設台北市○○路○段六五六之一號 法定代理人 陳文龍 住台北市○○路○段六五六之一號 訴訟代理人 李中卿律師
複 代理人 吳榮達 住台北市○○○路○段五十號七０五室 被 告 劉金淲 住新竹縣竹北市○○○路二０四巷三號 樊碧霞 住新竹市○○路八七號 右 一 人
訴訟代理人 曾雲秋 住新竹縣竹北市○○街三八號 王文哲 住台中市○○區○○路三段一五二號三樓之一右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左： 主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告樊碧霞對被告劉金淲所有坐落如附表所示之不動產並無 新台幣（下同）一千九百一十萬元之法定抵押權存在。二、陳述：
（一）緣民國（下同）八十三年間，被告劉金淲以其所有如附表所示之房屋及坐落土 地，設定最高限額八千四百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯 中向原告各借款三千萬元之債權，而前開借款債務之債務人吳建輝及高緯中， 自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押 物確定，並進而聲請強制執行，而強制執行程序自八十四年起迄今進行已四年 餘，拍賣程序並已進行至第六次拍賣階段，其間被告劉金淲雖曾於第六次拍賣 期日前唆使訴外人林衍充出面主張有權占有，意圖阻止系爭執行標的物之被拍 定命運，惟經本院及台灣高等法院明察，未為其所蒙騙，因而駁回林衍充之異 議及抗告之聲請，詎被告劉金淲在無計可施之情形下，竟唆使被告樊碧霞出面 向本院陳報其對被告劉金淲所有如附表所示之建物有金額一千九百一十萬元之 法定抵押權存在，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權利，其顯將侵害原告 嗣後於如附表所示建物被拍定時應分配受償之權利，原告迫於無奈，乃提起本 訴。
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