第11條第1項規定勞工必須具備下列要件，其適用勞動基 準法退休金制度（舊制）之工作年資，始應予保留：（一 ）該條例施行前已適用勞動基準法之勞工。（二）該條例 施行後仍服務於同一事業單位之勞工。（三）該條例施行 後選擇適用新制之勞工。具備上開三要件之勞工，始有保 留年資規定之適用，勞雇雙方才可依同條第三項規定，約 定結清年資。基此，若勞工選擇繼續適用舊制，因其既無 選擇新制之事實，本無「舊制退休金年資」與「新制退休 金年資」須分段計算之必要，更無涉結清保留年資。二、 依該條例第11條第3項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期 間，約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2所規定 之給與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如與勞 工約定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資之 法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之 工作年資仍應予以保留；且雇主應依該條例第13條第1項 規定，繼續按月提撥勞工退休準備金。三、有關勞雇雙方 依該條例第11條第3項約定結清保留年資之金額，係依勞 動基準法之退休金標準計給，故其給付之期限依該法施行 細則第29條第1項規定，雇主須於30日內發給勞工。四、 勞工退休金條例第1條僅規定勞工退休金事項優先適用之 ，故該條例規定結清之保留工作年資，僅限於依勞動基準 法退休金標準計給退休金之工作年資；至於勞工特別休假 之權益，仍應依勞動基準法之規定，按勞工工作年資核計 ，且「自受僱日起算」。』再依行政院勞工委員會民國94 年4月29日勞動4字第0940022129號函釋：『．．．一、本 會推動勞工退休金條例新制並無鼓勵雇主結清年資之意， 故勞工退休金條例第11條第1項爰明定勞工適用舊制之工 作年資應予「保留」，合先敘明。惟勞雇雙方如合意約定 結清舊制年資，依勞基法第55條及第84條之2規定退休金 標準辦理，從其約定，雇主並得動支於中央信託局之勞工 退休準備金專戶以支應年資結清金。又，因舊制年資結清 金之給付係依退休金之標準給與，故其請領勞工退休準備 金之程序，應依勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定為 之，向中央信託局辦理申領手續。．．．』。
⑷揆諸上開說明，依勞工退休金條例第十一條第二項之規定 「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一 條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、 第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四 條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均 工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動
契約後三十日內發給。」換言之，有關『保留之工作年資 』於勞工請領資遣費後，自無再『結清』工作年資之權利 。此觀依前揭行政院勞工委員會民國94年6月30日勞動4字 第0940036502 號函：『依勞工退休金條例第11條第1項規 定，勞工選擇適用該條例之退休金制度（新制）者，其適 用該條例前之工作年資，應予保留。勞工之保留年資提前 結清者，依該條第3項之規定，其給與標準依勞動基準法 第55條規定計給。保留年資未提前結清者，依該條第2項 規定，嗣後勞工終止勞動契約時，如符合退休要件，其保 留年資之退休金，依勞動基準法第55條規定計給；勞工未 符合退休條件而資遣者，其保留年資之資遣費，依勞動基 準法第17條規定計給。』亦明！據此，原告已請領資遣費 ，要無再『結清』工作年資之權利。原告陳稱「與本件請 求結算舊制結算金無關」，顯係要求被告公司二次重複給 予，自有所誤會。況被告之總公司有關結清舊制退休金部 份，僅同意考量而已，且被告欲結算舊制年資之公告乃於 九十四年六月三十日，迄至九十六年三月十三日、九十六 年四月十八日被告公司內部月會，顯然尚在探討可行性。 原告既係於九十六年五月三十一日離職，根本不可能依勞 工退休條例施行細則第十二條規定與被告公司約定結清， 至於選擇權部分，本件原告主張就結清舊制退休金，依勞 工退休條例第十二條之規定認法律賦予其選擇權，並認被 告誤解云云；然綜觀原告所主張之請求權相關條文，顯均 無類此之規定，是原告主張，顯不可採。
（七）退步言之，若本件被告需負遲延責任之情形下，原告計算 平均工資之方式顯然有誤，另有關端午、中秋、春節等恩 惠性給予，未具非勞務對價要件，原告自不得向被告請求 。至於勞工舊制退休金部分，原告根本無與被告約定結清 ，而仍強加計算請求，自於法不合。另就原告扣減所節省 費用部分，亦尚未扣除其出國旅遊二星期之故意怠於取得 之利益。故假設本件被告需負遲延責任之情形下，原告所 提出之計算，亦顯有添加或隱匿之情而不實在。為此聲明 ：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整 理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠原告自九十年四月二十三日起任職於被告公司，並自九十 四年六月一日起擔任被告公司專案業務經理，每月薪資71
,400 元（另可依兩造所簽訂之定期比率給付團體績效目 標工作契約計算佣金），職司推廣產品銷售即平面顯示器 鍍膜訂單等業務。
㈡被告於九十六年四月二十六日通知原告雙方勞動契約於九 十六年五月三十一日終止，並出具資遣證明書載明「由於 公司業務變更，公司規模縮編，依據勞基法第十一條第四 項業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當職位可安 置，予以資遣」，並據原告具領資遣費725,384元後向勞 委會申請失業救助金，迄提九十七年一月十一日提起本訴 後，再於九十七年三月十四日以存證信函通知被告終止兩 造間勞動契約。
㈢被告資遣原告前，原告就九十六年度之業務工作績效目標 設為0。
㈣被告資遣原告前，即曾要求與原告終止委任關係，並要求 被告之總經理官道傳達若非原告離職，即係總經理官道離 職，嗣原告同意離職，乃由被告以上開資遣方式資遣原告 。
㈤被告之總經理官道曾以個人名義簽署僱佣確認函，於九十 六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司上班（原證 三再度僱用確認函），惟當日再度告知原告翌日起無須繼 續上班。
㈥被告確曾於九十六年十一月間以業務處長名義聘用李明遠 。
㈦勞工退休金條例修正後，原告已選擇適用新制，故舊制年 資應予保留。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：
㈠兩造間原契約關係究為勞動契約或委任契約？ ㈡若兩造間原契約關係為勞動契約，兩造間之勞動契約是否 業經被告合法終止？或業經兩造合意終止？ ㈢若兩造間原契約關係為勞動契約，原告得否再請求結清勞 工退休金條例修正前舊制年資？
（三）得心證之理由：
㈠兩造間原契約關係應為委任契約：
⑴按公司得依章程規定置經理人，其委任，於有限公司須有 全體股東過半數之同意，公司法第二十九條第一項第二款 定有明文。據此，就有限公司經理人之委任，公司法第二 十九條第一項第二款既有明文，原告猶主張依同條項第三 款規定，應解釋為關於股份有限公司任用經理人，必須依 法定程序由董事長召集董事會，且於開會前載明召集事由 （任用經理人）通知董事，並作成議事錄，而本件被告雖
非股份有限公司（為有限工公司），然同此解釋，委任經 理人仍應依據法定程序召開股東會，並作成議事錄云云， 即非有據。再被告為有限公司組織，股東僅有德商萊寶光 電公司，且被告原告任職時，係由唯一股東德商萊寶光電 公司指派人員自德國來台親自面試任用等情，亦為原告自 始至終所不爭執，自已堪認被告確已依公司法第二十九條 第一項第二款規定任用經理人之程序任用原告無訛。 ⑵又按「勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞 動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均 屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就 事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理 實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公 司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。」；「公司 之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實 質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認。」 ；「又按經理人與公司間固屬『委任』關係，非勞動基準 法所稱的勞工，而無勞動基準法之適用，惟必以經『依公 司法』之程序委任之經理或總經理等為限」，此有原告所 援引之最高法院九十五年度台上字第一四九二號、九十年 度台上字第一七九五號判決及台灣高等法院九十年度勞上 字第一三號判決可資參照。而原告確係經由被告依公司法 第二十九條第一項第二款規定任用經理人之程序任用，已 如上述。再者，原告係擔任被告公司之專案業務經理，職 司推廣產品銷售即平面顯示器鍍膜訂單等業務，且自承九 十五年底編列預算時，因考量原告所職司之職務對被告係 新的應用業務、市場需求遽減及韓國三星案造成被告之虧 損等原因，且預算編列必須具備可行性，乃將該部門九十 六年度目標設定為等情；參以證人即被告公司之總經理官 道及管理部經理謝玉女亦分別到庭證述：「（原告執行業 務時與公司互動的情形？）原告負責客戶專案，執行到拿 到訂單為止。（訂單是公司指派或必須自行開發？過程 中原告就專案有無決定權？）專案是原告自行開發，專案 由原告與德國投資之總公司共同決定，最終決定權是德國 總公司。（你的意思是否由原告自行開發客戶，最終決定 權為德國總公司？）原告可以選擇要不要這個客戶，但是 如果選擇要這個客戶就必須由德國總公司決定，我所謂的 決定權就是這個意思。」（參九十七年五月五日言詞辯論 筆錄證人官道之證述）、「（原告在公司擔任專案經理期 間，其工作權限範圍如何？）在業務方面不受公司指揮監 督，直接受德國總公司指揮監督，但在行政人事方面仍受
公司的節制。．．．（在公司是否擔任管理部經理？）是 。（有無受總經理的指揮監督？）沒有。直接受德國總公 司指揮監督。（原告有無相類似情形？）是。業務方面也 不受總經理指揮監督。」（參九十七年五月五日言詞辯論 筆錄證人謝玉女之證述）等語，且觀諸證人即被告公司之 總經理官道與原告有相當情誼（詳如後述），尤足徵其所 為之證述應堪信為真實，而無偏頗之虞，在在均足徵原告 確得自行評估市場、考量方案之可行性，並自訂績效目標 ，顯然有充分之業務決策、執行自主裁量權，並非單純之 提供勞務，確屬經理人無疑。據此，兩造間應係屬委任關 係，要無勞動基準法之適用。至原告主張其工作受被告公 司之業務副總經理何世岩及總經理官道之指揮及監督，而 有指揮命令與從屬之關係，應適用勞動基準法之規定云云 ，則與事實不符，尚不足採信。再兩造究屬委任契約關係 或勞動契約關係，乃應以契約之實質關係為判斷，有原告 所引之最高法院刑事判決要旨可資參照，而兩造間確屬委 任契約關係，已如上述，故被告終止與原告間之委任關係 ，依法被告固無庸依勞動基準法之規定給予原告資遣費， 然被告倘仍依勞動基準法之規定給予原告資遣費，此或可 能係導因於被告之認知錯誤，或恩典給予，或任何其他動 機考量不一而足，自難僅因被告終止與原告間之委任關係 時，同時依勞動基準法之規定給予資遣費，即反推認兩造 間係成立勞動契約關係。此外，縱然原告在被告公司任職 期間享有以勞動基準法為據之各項福利，且被告出具之「 資遣證明書」名目上亦表明係依勞動基準法之規定而為資 遣，然實質上兩造既係屬委任契約關係，自不因被告給予 原告適用勞動基準法之各項福利，及名義上出具依勞動基 準法之規定為資遣之「資遣證明書」，即認兩造間係成立 勞動契約關係，故原告此部分之主張，亦非可採。 ㈡若兩造間原契約關係為勞動契約，兩造間之勞動契約亦經 兩造合意終止；又若兩造間原契約關係為勞動契約，且兩 造間之勞動契約未經兩造合意終止，亦經被告合法終止： ⑴第按，勞動基準法對於雇主或勞工得經預告或不經預告終 止勞動契約固分別定有明文，然究未排除不得雙方合意終 止勞動契約，是雇主與勞工合意終止勞動契約，尚非法所 不許。查兩造原確係屬委任契約關係，已如上述。惟縱認 兩造間原契約關係為勞動契約，然本件乃因被告之唯一股 東即德商萊寶光電公司認原告提出之九十六年度業務工作 績效目標設定為0，對被告毫無任何績效，顯不能勝認工 作，且業績目標收益不敷企業經營成本，勢將造成被告公
司虧損，乃裁示需緊縮業務所產生多餘人力，而要求被告 執行若非原告離職，否則被告之總經理官道即需請辭，嗣 經被告公司總經理官道與原告討論後，原告始同意離職， 此已據證人即被告公司總經理官道證述：「（原告96年4 月份離職的過程你是否可以說明？）主要原因是德國總公 司判定原告負責的業務項目成績不好，決定把原告解職， 在4月份後由我與原告溝通，當時告訴原告說他必須自行 離職，否則不能達成這個任務我就必須離職，經溝通之後 他同意離職。（96年4月份離職原因是否只有當年度如此 ？）基本上這是德國總公司兩年來第三次的要求，所以要 求我不能達成任務我就要離職。（所謂的任務就是要求原 告離職？）是。（這三次要求原告離職的原因是否都是一 樣？）一樣。．．．（如當時原告有因工作不能勝任的原 因而遭公司解雇，為何在資遣證明書上是填寫業務緊縮之 原因而無附載其他事由？）因大家都是好朋友，不想他離 職時還落井下石，所以以緊縮名義出具資遣證明書，這樣 比較好看。（當時原告離職時，依照你當時跟他會談，是 否公司的意思？當時原告是否有同意離職？）是公司要求 原告離職，他也同意。．．．（原告遭解任有無領取資遣 費？）有。（當時為何要給資遣費？）希望員工離職有合 理的補償，所以給他資遣費，讓他比較舒服。．．．（被 告公司在95、96年間公司設備業績業務是否有下滑？）是 。．．．（公司平常有無告訴原告他無法勝任工作的情形 ？）平常有告訴他做不好請他多努力，沒有跟他明講無法 勝任工作。．．．（96年間原告領取傭金的情況有無大幅 減少或沒有領取到傭金的情形？）沒有，他的業績都是零 的狀態，沒有起伏的問題。．．．」等情明確（參九十七 年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）；原告亦不否 認被告公司總經理官道確有向其表示被告要求原告離職， 且若非原告離職，則總經理需自行離職，原告乃同意離職 並領取資遣費，且依勞動基準法規定於預告期間內多次請 假謀職（參被證三原告請假卡影本）等情，足徵兩造間原 契約關係縱為勞動契約，亦已經兩造間合意而終止。再觀 諸上開兩造間合意終止勞動契約之過程，無論原告究係基 於何動機同意終止，然既已同意終止，自已發生合意終止 效力。又被告公司總經理官道與原告溝通討論時，既已明 確告知若非原告離職，則總經理即需自行離職，故原告自 仍有權選擇不離職，且與是否熟諳法律無涉，是原告辯稱 因不諳法律，勞資雙方地位顯不對等，原告因無選擇餘地 ，乃同意離職領取資遣費云云，即顯無可採。另兩造間原
契約關係縱為勞動契約，惟已因兩造間合意而終止，而非 被告單方終止，自無被告「非法」資遣可言，原告離職領 取資遣費乃是誤認被告所為之資遣合法有效，嗣後與律師 商討，才發現被告為非法資遣，雙方之勞動契約尚未合法 終止云云，亦非有據，尚無足採。
⑵復按，「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞 動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三 、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更 ，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第十一 條定有明文。故再進一步論，縱然兩造間原契約關係為勞 動契約，且未經兩造間合意終止，然倘雇主有業務性質變 更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，或勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主仍得預告勞工終 止勞動契約。經查：
①被告要求原告離職時，確有因結束平面顯示器度模設備業 務，另外開發太陽能度模設備業務之「業務性質變更」， 而有減少「平面顯示器度模設備業務」勞工之必要，又無 適當工作可供安置原告，且原告亦有長期無法為被告取得 訂單無法勝任工作之情事，亦據證人即被告公司之總經理 官道、管理部經理謝玉女、工程師李國賓分別到庭證述： 「（原告96年4月份離職的過程你是否可以說明？）主要 原因是德國總公司判定原告負責的業務項目成績不好，決 定把原告解職．．．（96年4月份離職原因是否只有當年 度如此？）基本上這是德國總公司兩年來第三次的要求． ．．（這三次要求原告離職的原因是否都是一樣？）一樣 。（原告離職之前，公司有關於業務的範圍為何？）公司 有兩個主要業務，一個是精密光學的度模設備，一個是平 面顯示器的度模設備。（原告離職後公司上開業務有無變 化？）有。．．．結束平面顯示器度模設備業務，但是另 外開發太陽能度模設備。（被告公司當時若原告留在公司 的話，公司有無其他適當的工作可以安置原告？）沒有。 ．．．因為已經緊縮平面顯示器度模業務。（如當時原告 有因工作不能勝任的原因而遭公司解雇，為何在資遣證明 書上是填寫業務緊縮之原因而無附載其他事由？）因大家 都是好朋友，不想他離職時還落井下石，所以以緊縮名義 出具資遣證明書，這樣比較好看。．．．（被告公司何時 開始開發太陽能度模設備的業務？）96年6月。（被告公 司在95、96年間公司設備業績業務是否有下滑？）是。． ．．（公司平常有無告訴原告他無法勝任工作的情形？）
平常有告訴他做不好請他多努力，沒有跟他明講無法勝任 工作。．．．（96年間原告領取傭金的情況有無大幅減少 或沒有領取到傭金的情形？）沒有，他的業績都是零的狀 態，沒有起伏的問題。．．．（公司做精密光學設備的人 員及車燈反射度模罩的人員有多少人？）只有副總經理。 （剛剛說原告也懂為何當時沒有安插原告此職務？）只要 副總一個人就夠了。（剛剛說原告的業績不好，你有無具 體要求原告如何限期改進，不然會被資遣？）沒有，我認 為這樣不妥當，所以只含蓄的要他多努力。」（參九十七 年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、「（有關於 原告與公司間傭金的約定事情你是否知道？）知道。．． ．一季發放一次，每年1、4、7、10月發放，每季結算下 來獲利來計算，分為客服傭金及設備傭金。．．．公司整 體獲利，不管業務人員是否有業績都可以分到客服傭金及 設備傭金。．．．（資遣證明書為何是填寫公司業務緊縮 ？）當時業務確實有緊縮，因為平面顯示器的訂單一直都 沒有，公司此部分的業務也打算不做。且公司也有提到原 告工作不適用，所以業務緊縮的時候優先考慮原告離職， 我個人考慮原告如找工作的話，如果資遣證明書記載工作 不適任對他找工作不利，所以我就直接寫是業務緊縮，且 這也是確實的原因之一。．．．（傭金有無扣款的情形？ ）曾經有一次算錯歸扣回來，當時先預估有利潤先發一半 ，但後來做完之後實際結清，並沒有那麼多的利潤，所以 事後再依實際利潤把多發給的部分歸扣回來。這個約是三 年前左右的事情，只發生這一次。．．．（公司有無制定 傭金的發放方式及標準？）在跟每個員工的工作契約都有 記載。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人謝玉女 之證述）、「（對原告遭公司解僱原因你是否知道？）公 司認為原告不適任當時的工作。（公司96年4月公司之前 ，原告有無不適任的情形？）有。解僱之前公司就認為原 告不適任。．．．（在公司是負責賣二手設備？）包括機 台元件及機台設備。（原告是否有幫你賣過這些東西？） 沒有，我們業務不相干。」（參九十七年五月五日言詞辯 論筆錄證人李國賓之證述）等情屬實，且原告對告抗辯原 告有長期無法為被告取得平面顯示器的度模設備訂單，被 告已結束平面顯示器度模設備業務，另外開發太陽能度模 設備業務之事實，亦自始至終未加爭執，自堪認被告確有 因結束平面顯示器度模設備業務，另外開發太陽能度模設 備業務之「業務性質變更」，而有減少「平面顯示器度模 設備業務」勞工之必要，又無適當工作可供安置原告之情
事，且原告亦有長期無法為被告取得平面顯示器的度模設 備訂單，而無法勝任工作之事實。從而，縱然兩造間原契 約關係為勞動契約，且未經兩造間合意終止，然被告確有 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置原告之情事，且原告對於所擔任之工作亦確不能勝任， 故縱使被告係單方終止與原告間之勞動契約，依法亦無不 合。
②至被告雖確曾於九十六年十一月間以業務處長名義聘用李 明遠，然就此已據證人即被告公司之總經理官道、業務處 長李明遠分別到庭證述：「（當時公司既然業務有作緊縮 狀態，為何在民國96年11月仍聘用第三人李明遠為業務處 長？）公司還有另一位業務副總97年4月退休，必須有人 員替補，所以李明遠主要是要替補業務副總的職務，因為 要有時間交接，所以先任業務處長，但是考慮到原來業務 副總的退休權益，所以現在還掛名業務副總，實際上已經 退休，只給付顧問費，預定97年10月份完成退休手續。」 （參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、 「主要是要取代業務副總的職務，約在我到職半年前官道 跟我聯絡這個工作，主要是未來要取代業務副總的職務， 因為當時預計業務副總即將退休需要有人接替，所以找我 到被告公司，我到任時是擔任業務處長，等業務副總退休 之後我就接任業務副總。（負責業務範圍？）太陽能。」 （參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人李明遠之證述） 等情，顯然被告於九十六年十一月間以業務處長名義聘用 李明遠，確與原告原來所擔任之業務性質不同，原告主張 被告於九十六年十一月另聘任新任業務經理李明遠擔任同 一職務，顯屬無據。
⑶再者，原告另主張被告之總經理雖曾要求原告再等候兩個 月，讓其與德國公司協商讓原告繼續工作，而原告亦為遵 守等候，嗣後，又於原告離職後一段時間即九十六年九月 七日要求原告陪同其代表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之 鍍膜設備與太陽能設備，及九十六年十月間再將原告列為 被告之代表出席研討會；另於九十六年十月十六日要求原 告再度繼續回被告公司上班，顯見原告主觀上根本不願離 開離職，即並無所謂雙方合意達成終止勞動契約之情形。 惟查，就原告此部分之主張，已據證人即被告公司總經理 官道及管理部經理謝玉女分別證述：「（96年10月16日原 告為何會到公司上班，後來又匆匆離去？）我有邀請原告 再回公司任職，但有告訴他必須經過德國總公司的同意， 但經與總公司請示，總公司於當日電子郵件才送到，確認
不同意再請原告回來任職，所以事先來不及通知原告，等 當天原告到公司之後我們收到電子郵件才告訴他總公司不 同意，我說我會再爭取與總公司溝通，如總公司還是不同 意，被告公司會再爭取給他補償，後來經過跟總公司爭取 同意再補償他壹個月的薪資，當天跟原告說明之後他就離 開了，後來雖然要補償原告壹個月薪資，但是原告不接受 ，所以沒有領取。（原告離職後有無曾經代理公司向亞洲 化學公司招攬業務及代理公司出席中華民國光學工程會薄 膜太陽能研討會？）亞洲化學部分是陪同我前往時洽談我 與原告之間的私人事務，亞洲化學部分是我個人的業務， 並不是找他一起去談公司業務。研討會部分原告沒有去， 公司也沒有指派他去。．．．《請提示原證三之一》依據 該資料公司所指派的講師是否為原告，與你剛剛所述不符 ？）是不符，那是因為原告的職務不對，不是現職，所以 我們有去更正並指派另一位同事去，一開始指派他想要讓 他多接觸這方面的事務及客戶，目的是為了幫助他，後來 看了資料認為他不是公司的現職的人員認為不妥當，所以 有去函更正，並另指派公司其他員工。（當時是因為打算 讓原告回公司才會指派原告擔任研討會講師？後來因為總 公司不同意原告回來任職才取消？）是。（當時指派原告 擔任講師職務，是否認為原告確實有薄膜太陽能光電的基 礎能力？）希望他多接觸這方面的業務及知識，所以才讓 他參加這個研討會。如果將來總公司同意原告回職的話對 公司就有幫助，所以並不是認為他當時有此基礎能力。． ．．（96年10月16日你請原告回公司任職，既然有告知原 告必須德國總公司同意才生效，為何還發給他聘書，卻沒 有相同的記載？）聘書是固定的格式，所以沒有特別如此 記載，且聘書是在96年10月16日之前就發給原告，當時是 因為我個人研判德國總公司應該會同意，但沒想到德國總 公司還是不同意。．．．聘書是在二個月前就給原告，目 的是要他辭退原來的工作，我請原告回職的事情，事先完 全沒有跟總公司報告。（為何又說有跟原告說明必須德國 總公司同意才生效？）簡單的說我就是要硬闖造成既定的 事實，看德國總公司是否會這樣算了，就同意原告回職。 」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述） 、「（民國96年10月16日原告回公司上班前，原告是否知 悉總公司的態度？）我有跟原告提示過德國總公司可能無 法給他這樣的工作，因為事先沒有向德國總公司報備，所 以我認為這樣不妥，可能德國總公司不會同意，我確定證 人官道並沒有透過我負責的人事單位向德國總公司報備。
．．．（96年10月16日原告回任公司時，是否有給原告聘 書？）有。（聘書是否你傳給原告的？）聘書是官總經理 自行製作好之後請我轉交，我用電子郵件傳給原告，因為 沒有請示德國總公司，所以不是經人事單位製作。（如果 是這樣，這聘書是否也算是經由人事單位交給原告？）我 覺得不算，因為當時並沒有在聘書上蓋用公司的印章，我 認為不算是公司的同意，如公司同意的話我會蓋上公司的 印章。．．．（證人官道在96年10月16日請原告回公司任 職，沒有先向德國總公司報備或請示，為何德國總公司在 當天會用電子郵件表示不同意的意思？）因為我在前一天 將原告的資料送到德國去，德國總公司才發現這個事情， 所以當天早上上班就收到電子郵件表示不同意。．．．（ 官道請你轉交的聘書上面有無簽署公司名稱？）只有總經 理的名字，如果公司發出去的只有公司的章及負責人的章 ，且不會簽名。．．．（96年10月16日事後公司有無表示 願意賠償原告壹個月的薪資？）有，因為96年10月16日這 件事，因為我知道是總經理請他回職，以至於失去他後來 再找到的工作，所以請求總公司給他壹個月的薪資補償， 德國總公司也同意，但原告不同意。我個人是認為幫他爭 取最好的補償。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證 人謝玉女之證述）等情，互核大致相符，且原告提出之原 證三再僱佣確認函確僅有被告公司之總經理官道簽署，而 無被告之公司印文及負責人即董事長印文，亦確與證人官 道、謝玉女之證述吻合，參諸證人官道證述兩造合意終止 委任或勞動契約後迄至九十六年十月十六日期間之種種作 為，顯然係極盡所能照顧原告，並亟思幫助原告返回被告 公司任職，另證人謝玉女亦基於同事情誼，多方為原告爭 取包括資遣費、補償費等權益，參以原告對證人官道、謝 玉女之證述，亦未有所質疑或爭執，在在均足證證人官道 、謝玉女之證述應均具有完全之憑信性，堪認屬實。據此 ，原告主張被告之總經理官道曾於九十六年九月七日要求 原告陪同代表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之鍍膜設備與 太陽能設備，及九十六年十月間將原告列為被告之代表出 席研討會云云，即顯非事實。再觀諸原告既主張被告之總 經理雖曾要求原告再等候兩個月，俾讓其與唯一股東德商 萊寶光電公司協商讓原告繼續工作，嗣並以個人名義簽署 聘書，要求原告於九十六年十月十六日再度繼續回被告公 司上班，亦已足徵兩造確已於九十六年五月三十一日達成 終止委任或勞動契約之合意，否則豈有「等候」、「再回 任」可言，且原告亦確然知悉被告之總經理並無再聘用原
告之權限。況被告之總經理官道既無再聘用原告之權限， 並已告知原告再聘任必須經過德國總公司即被告唯一股東 德商萊寶光電公司的同意，故被告之總經理官道雖欲以強 渡關山造成既定事實之方式迫使德國總公司即被告唯一股 東德商萊寶光電公司接受原告回任，然最後仍為德國總公 司即被告唯一股東德商萊寶光電公司所堅拒，則被告之總 經理官道以個人名義簽署之聘書對被告公司而言自不生任 何效力，非但無從影響兩造間之委任或勞動契約已於九十 六年五月三十一日合意終止之效力，亦無從認定兩造有於 九十六年十月十六日另行成立委任或勞動契約。 ㈢若兩造間原契約關係為勞動契約，原告亦不得再請求結清 勞工退休金條例修正前舊制年資：
⑴按兩造間原契約關係應為委任契約關係，要無勞動基準法 之適用，已詳如上述，故原告自不得請求被告結清勞工退 休金條例修正前舊制年資。
⑵第查，縱認兩造間原契約關係為勞動契約關係，惟「本條 例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍 服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者， 其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業 災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇 主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留 年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發 給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇 雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之 二規定之給與標準結清者，從其約定。」又：「為保障勞 工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保 留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、 流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞 動基準法第五十六條第一項規定，按月於五年內足額提撥 勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。勞雇雙方依第 十一條第三項規定，約定結清之退休金，得自勞動基準法 第五十六條第一項規定之勞工退休準備金專戶支應。」另 「勞工得將依本條例第十三條第二項規定約定結清之退休 金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金 保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前 ，不得領回。」勞工退休金條例第十一條第一、二、三項 、第十三條第一項及勞工退休金條例施行細則第十二條分 別定有明文。據此：
①揆諸上開規定，勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法 之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇 適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資 ，應予保留。而原告於兩造間合意終止委任或勞動契約前 已選擇新制（按兩造間原契約關係究係委任契約或勞動契 約，應以兩造間之實質關係認定，縱然原告曾依上開規定 選擇新制勞工退休金條例之規定，此或可能係導因於被告 之認知錯誤，或恩典給予，或任何其他動機考量不一而足 ，尚難因此認兩造間係勞動契約關係），充其量應僅生保 留舊制年資之效力。
②又保留之舊制工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方 固非不得約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四 條之二規定之給與標準結清，然參諸上開規定，是否結清 保留之舊制工作年資乃依勞雇雙方之約定而定，並未賦予 勞雇雙方任何一方選擇權，且此約定之要件應包括勞雇 雙方均同意結清；勞雇雙方約定結清之金額（應不低於 勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準 ）。而原告雖主張被告舊制年資結算會議（原告準備書一 狀原證七）已同意結算舊制年資，僅因結算金金額較大， 商議給付時機等情，然已為被告所否認，並據被告公司之
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