年及90年度經會計師查核之財務報表暨查核報告書第16頁第 15項「重大承諾及或有事項」第㈢點明載「本公司分別於89 年8月及9月與盛昌生技醫藥股份有限公司簽訂產品技術合作 契約及銷售權協議書，盛昌公司對本公司提供技術指導及藥 品銷售權，除於簽約時支付權利金若干元外，本公司承諾於 合約有效期間內，將再支付盛昌公司之費用為17,000仟元。 」等語，足證原告公司與被告盛昌公司間所簽訂之系爭三份 契約，89年及90年均經原告公司列為財務報表中之重大承諾 事項，並經會計師查核簽證，出具無保留意見之查核報告， 倘係被告盛昌公司未履約，依常情常理，原告公司理當於89 年底即催告，最遲於90年初製作89年度財務報表，並經會計 師查核簽證時，即予催告，焉迄至93年10月15日始提起本件 訴訟？故原告公司主張於93年初新任法務經理清查時始發現 本案情形云云，實無足採，是就原告公司之請求權基礎係侵 權行為損害賠償請求權部分，爰依法主張時效消滅抗辯等語 置辯。
(六)準此，原告之訴實無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如 受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、被告丁○○則以：
(一)查系爭三份契約雖係被告丁○○代表被告盛昌公司與代表原 告公司之被告乙○○所洽商簽訂，然每次洽商過程皆有原告 公司之生管經理及法務經理之全程參與，而系爭三份契約所 有履約條件，亦均係於生管經理及法務經理參與、了解及評 估下，由原告公司之法務經理親自擬定契約條款，故被告丁 ○○何得與被告乙○○通謀虛偽意思表示或詐欺？況被告丁 ○○無從知悉原告公司內部之簽核程序，亦無從得知系爭三 份契約簽訂過程是否有任何異狀，就原告公司任何內部行政 管理之問題或糾紛，概與被告丁○○無涉。且原告公司既為 一極具規模之公司，而系爭三份契約所涉金額高達25,200,0 00元，故必經過層層審核及用印，所有支付之票據亦具公司 大小印蓋用其上，況系爭款項之支付距今均已有長達3、4年 之久，其間所有帳冊每年均經原告公司之董事會審查、監察 人審核，會計師查核、簽證，則原告公司之董事長、董事、 監察人乃至於法務、財務人員豈可能任由總經理即被告被告 乙○○隻手遮天？倘前開通謀虛偽意思表示或詐欺付款屬實 ，豈有可能長達3、4年間均未發現？由此益證原告公司所言 均屬不實。
(二)又被告丁○○所經營之得陞公司成立於78年，係講求專業與 信用訴求之醫藥企業，且於88、89年間即已委託原告公司製 造多樣醫藥、保健食品，且係臺灣中國生化製藥廠股份有限
公司之唯一投資股東，對於藥品之銷售、製造俱有專業能力 。而被告丁○○具有藥學之完整學歷背景，並曾擔任多家藥 廠之負責人及董事，而被告所經營之得陞公司並曾擔任國際 知名藥廠之總代理或經銷商，是無論被告丁○○或得陞公司 ，在藥品界均頗富盛名，更曾協助原告購買羅氏公司台灣湖 口藥廠，嗣於88年間與原告建立策略聯盟，再於89年間與被 告盛昌公司為策略聯盟，因被告丁○○所經營之得陞公司與 被告盛昌公司可能在將來進行合併，故被告丁○○有時亦會 代表被告盛昌公司對外簽約，而關於被告盛昌公司與訴外人 全福公司所簽訂之協議書，亦係由被告丁○○代表被告盛昌 公司所簽訂，並已依約付出1、2千萬元之款項，是以，被告 丁○○若僅係單純為與被告乙○○「勾串」簽訂系爭三份契 約，何須為訴外人全福公司之證照及主導性計劃等及相關生 財設備等購置事宜，而付出了高達1、2千萬元之款項？是本 件實乃係原告公司全體部門評估後認為可行，故商請被告盛 昌公司割愛，將系爭契約所載之技術及權利與原告公司共同 享有，以達互利互惠之雙贏結果，故雙方始共同簽訂系爭三 份契約。再者，被告丁○○係受被告盛昌公司之委託而與原 告所簽訂之系爭三份契約，其系爭三份契之利益最終均歸於 被告盛公司，而非被告丁○○，而被告丁○○於系爭三份契 約之簽訂及履行過程中，均未獲取任何利益，當無與被告乙 ○○通謀虛偽意思表示或詐欺原告之可能及必要，故是原告 公司主張被告丁○○與被告乙○○有通謀虛偽及勾串詐欺原 告之情事云云，顯與事實不符，不足採信。
(三)又被告盛昌公司除已將系爭三份契約所約定之資料全數依約 履行完畢外，並曾派遣三名技術人員長駐於原告公司達3至6 個月期間，以協助原告公司相關技術之作業，並由被告盛昌 公司將三名技術人員薪資之金額交付予原告公司，再由原告 公司支付薪資予該三名技術人員（即該三名技術人員之薪資 實質上仍係被告盛昌公司支付），倘被告盛昌公司未提供任 何契約約定之技術或權利，何須派駐三名技術人員至原告公 司協助作業？原告公司又何須接受此三名作業人員之駐廠作 業？再論，原告公司停止各項技術研發及生產後，被告丁○ ○亦曾於91年間主動向原告公司要求繼續履行三份合約之內 容，惟原告公司之新任總經理向被告丁○○說明，該公司決 定停止該合約之生產計劃，足悉被告丁○○若無提供任何技 術移轉等生產資料，原告公司又何須「停止」生產計劃？顯 見被告盛昌公司確已履約完成，被告丁○○更無涉有任何詐 欺之可能等語置辯。
(四)準此，原告起訴主張之事實均非屬實，並聲明：㈠原告之訴
駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。叁、兩造不爭執之事實及證據：
一、原告公司係由訴外人美商聯合生物醫學股份有限公司、行政 院開發基金管理委員會、台灣糖業股份有限公司、耀華玻璃 管理委員會所合資成立之公司。
二、被告乙○○自87年4月1日起至91年2月間止擔任原告公司之 總經理職務之事實，有UBI Asia內勤人員聘僱合約書及離職 申請單等件附卷可稽（見本院重訴㈠卷第19、72頁）。三、原告公司與被告盛昌公司曾於89年7月31日簽訂「Memorandu m Of Understanding合作備忘錄」；於89年8月4日簽訂「Te chni cal Cooperation Agreement技術合作契約書」，約定 由原告公司給付被告盛昌公司總價款14,000,000元之百分之 60之簽約金9,000,000元（含稅為9,450,000元）；於89年8 月11日簽訂「新Magaldrate產品技術合作契約書」，約定由 原告公司給付被告盛昌公司總價款15,000,000元之百分之60 之簽約金9,000,000元（含稅為9,450,000元）；於89年9月9 日簽訂「銷售權協議書」，約定由原告公司給付被告盛昌公 司總價款12,000,000元之百分之50之簽約金6,000,000元（ 含稅為6,300,000元），合計原告公司共給付被告盛昌公司 24,000,000元（含稅金額為25,200,000元）等情，有Memora ndum Of Understanding合作備忘錄影本、系爭技術合作契 約書影本、系爭產品技術合作契約書影本、系爭銷售權協議 書影本及支票影本等件為證（見本院重訴㈡卷第53頁、重訴 ㈠卷第21至26頁）。
四、被告盛昌公司之前身為金丸公司，金丸公司係於83年間設立 ，嗣於89年3月間經核准變更名稱為「盛昌生技醫藥股份有 限公司」，於89年間，被告盛昌公司之董事長為巫永福，而 巫永福為被告乙○○之叔叔，至被告丁○○於系爭三份契約 簽訂時為得陞公司之負責人之情，有被告盛昌公司營業登記 資料公示查詢表、被告盛昌公司變更登記表等件附卷可稽（ 見本院重訴㈠卷第20、28頁、本院重訴㈡卷第66至79頁）。五、被告乙○○於91年4月間經核准設立先進公司，並擔任董事 長之職務之事實，有先進公司之公司基本資料查詢表及公開 說明書等件附卷可憑（見本院重訴㈠卷第73、74頁、本院重 訴更㈠卷第60至62頁）。
六、被告盛昌公司前於89年間以全福公司違反雙方協議書之約定 ，應依約給付違約金為由，聲請對全福公司核發支付命令， 經臺灣臺北地方法院核發89年度促字第32982號支付命令， 惟因全福公司於法定期間聲明異議而視為起訴，嗣因被告盛 昌公司並未依法繳納訴訟費用，而經臺灣臺北地方法院以89
年度重訴字第2095號裁定駁回其訴而告確定，又經濟部工業 局前於90年間對全福公司及其法定代理人李炳政提起返還補 助款之訴訟，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第1906號判 決判處全福公司及其法定代理人李炳政應連帶給付經濟部工 業局2,558,797元而告確定之事實，有臺灣臺北地方法院90 年度訴字第1906號判決附卷可稽（見本院重訴㈠卷第54、55 頁），並經本院向臺灣臺北地方法院調取89年度重訴字第20 95號卷宗核閱屬實。
肆、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下，兩造 並均同意本件爭點以下列整理並協議簡化之爭點為限，其餘 不再主張：
一、被告是否共謀詐欺致原告為簽訂系爭三份契約之意思表示， 而應負共同侵權行為責任？又原告之侵權行為損害賠償請求 權是否已罹於時效？
二、被告乙○○是否違反忠實義務及善良管理人之注意義務，而 應負公司法第23條第1項之損害賠償責任？
三、系爭三份契約是否有民法第246條第1項所定以不能之給付為 契約標的之情形，而應認契約無效？
伍、得心證之理由：
一、被告是否共謀詐欺致原告為簽訂系爭三份契約之意思表示， 而應負共同侵權行為責任？又原告之侵權行為損害賠償請求 權是否已罹於時效？
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第 184條第1項、第185條第1項分別定有明文。是侵權行為既以 因故意或過失不法侵害他人之權利為要件，則行為人在主觀 條件上須具故意或過失，在客觀要件上須有侵害他人權利之 客觀行為，始足構成。次按民法第184條第1項前段規定侵權 行為以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，故主張對造 應負侵權行為責任者，應就對造之故意或過失負舉證責任； 再按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定， 表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事 人，應就此項事實負舉證之責任。又所謂詐欺，須有欲使相 對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表 示之行為，始足當之，最高法院分別著有19年上字第38號判 例、58年台上字第1421號判例、44年台上字第75號、18年上 字第371號、56年台上字第3380號判例足資參照）。查本件 原告主張被告有共謀詐欺之共同侵權行為，致其受有損害云 云，既為被告所否認，揆諸前開說明，則原告自應就其前開
主張負舉證之責任。
(二)原告雖主張系爭三份契約均是由被告乙○○一人所主導簽訂 ，並未依原告公司授權權限核決辦法規定，送經原告公司董 事長甲○○核准用印，嗣又以含混說詞矇騙原告公司董事長 甲○○追認云云，惟此已為被告所否認，並以前開情詞置辯 。經查，依原告公司章程第24條第2款規定，關於公司重要 業務及其計劃之審定；重要規章及契約之審定，均屬董事會 之職權，而依原告公司授權權核決辦法規定，凡公司對外簽 定高額之技術合作契約、備忘錄或意向書時，必須經過董事 長核准，此有兩造所不爭之原告公司章程及契約作業授權及 核決權限表等件附卷可稽（見本院重訴㈠卷第39至42頁）， 自堪信實在。次查，系爭三份契約之簽訂日期分別為89年8 月4日、89年8月11日及89年9月9日，此觀系爭三份契約之簽 約日期自明，而斯時原告公司董事長甲○○並未在國內，此 有原告所提甲○○之入出國日期證明書附卷可參（見本院重 訴㈡卷第86頁），亦堪認屬實。惟查，原告公司董事長係於 89年8月4日出國至89年11月27日回國，此觀甲○○前開入出 國日期證明書亦明，而查，系爭技術合作契約書係由原告公 司法務管理部經理鄭麗珠於89年8月3日即申請用印，是時原 告公司董事長甲○○尚未出國，難認其對簽約乙事毫無所悉 ，又觀以系爭三份契約之申請用印單位均為原告公司法務管 理部經理鄭麗珠，其申請用印日期分別為89年8月3日、89年 8月11日及89年9月5日，而各該用印申請書上除法務管理部 經理鄭麗珠（英文名Pearl）親自簽核後，再送經被告乙○ ○簽核外，並均有監印人見簽，此有原告公司之用印申請書 及契約簽核單等件附卷可佐（見本院重訴㈡卷第83至85頁） ，再查，系爭三份契約之契約內容均係原告公司之法務部門 所擬訂，並係由原告公司簽發交付以世華聯合商業銀行世貿 分行為付款人，發票日分別為89年8月31日、89年8月31日、 89年10日5日，面額分別為9,450,000元、9,450,000元及6,3 00,000元之支票給付部分簽約金，此均有支票影本附卷可參 （見本院重訴㈠卷第22、24、27頁）。參以，原告公司為美 商聯合生物醫學股份有限公司、行政院開發基金管理委員會 、臺灣糖業股份有限公司、耀華玻璃管理委員會合資成立之 生物科技醫藥研發製造公司，其公司資本總額高達1,078,00 0,000元，此有原告公司之公司基本資料查詢表及新竹縣政 府營利事業登記證等件附卷可稽（見本院重訴㈠卷第17、18 頁），堪認原告公司乃為極具規模之大型公司，而系爭三份 契約所給付之簽約金額共高達25,200,000元，堪認不論系爭 三份契約之簽訂乃至簽約金之給付，當均須經由原告公司各
該專門職司單位層層審核及用印，難認可任憑總經理之被告 乙○○率爾隻手遮天，未經原告公司董事長之核准，即獨立 主導簽約及付款，則原告此部分主張實與常理相悖，而難採 信。至原告雖主張被告乙○○係於簽約後，再以含混說詞矇 騙原告公司董事長甲○○追認云云，然此亦為被告乙○○所 堅詞否認，經查，原告公司董事長甲○○除具生化專長外， 更為美國聯合生物科技股份有限公司之創辦人及負責人，其 不僅有25年生物醫學研究經驗，更有13年生物醫學產品的創 新與開發及企業籌劃之實務經驗，堪認不僅具有豐富之學經 歷，更有豐富之商場經驗，如何能輕易僅憑被告乙○○之含 混說詞即能矇騙而同意追認系爭三份契約及付款，此亦與經 驗法則相違，則原告前開主張尚難採信。
(三)原告又主張被告丁○○係訴外人得陞公司之法定代理人，並 非被告盛昌公司之法定代理人，應無代理被告盛昌公司之權 限，又被告盛昌公司之前身為金丸公司，並無工廠及研發團 隊，並無履約之能力，應係被告乙○○虛設之人頭公司，足 見系爭三份契約確均係遭被告共謀詐欺而簽訂云云，惟此亦 均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告盛昌公司於89年間，即與被告丁○○所經營專門從事藥 品行銷，且曾代理國內外多家知名藥廠藥品之訴外人得陞公 司間有策略聯盟之合作關係，被告盛昌公司為製藥公司，得 陞公司則從事藥品代理之行銷業務，雙方並協議合併，以利 彼此業務之拓展，故而被告盛昌公司時常授權被告丁○○對 外洽談並簽署相關契約，而本件關於被告盛昌公司向訴外人 全福公司洽談簽訂購買該公司主導性新產品開發計劃及所有 藥品許可證之權利（含廠房內機器設備之使用）等事宜，以 至迄與原告公司所簽訂之系爭合作備忘錄、系爭技術合作契 約書、系爭產品技術合作契約書、系爭銷售權協議書等各該 契約，均是被告盛昌公司授權被告丁○○代理簽訂之事實， 業為被告所一致陳明，並有得陞公司網頁資料、協議書、授 權書、協議書（補充條款）、買賣合約書等件在卷可憑（見 本院重訴㈠卷第38頁、重訴更㈠卷第151頁、重訴更㈡卷第1 44、145頁、第186至189頁），則原告主張被告丁○○應無 代理被告盛昌公司簽訂契約之權限云云，顯非可採。 ⒉次查，被告盛昌公司之前身固為金丸公司，係被告乙○○親 戚於83年間所設立，且於89年間變更名稱為盛昌公司，由被 告乙○○之叔叔巫永福擔任董事長，並變更所營事業為藥品 、醫療器材之批發、零售等相關項目之情，此有原告所提金 丸公司及盛昌公司之歷年變更之公司變更登記表附卷可稽（ 見本院重訴㈡卷第66至79頁），且為被告所不爭執，自堪信
實在。惟查，巫永福曾任上市公司中國化學製藥股份有限公 司之總經理10餘年，此有原告所不爭巫永福之網頁資料1件 附卷可憑（見本院重訴更㈡卷第132頁），難認其全無藥品 生產、行銷及管理之經歷；又查，被告盛昌公司於89年間轉 型為醫藥生技公司後，即積極接洽並購得從事藥品生產之全 福公司所有全部之藥品許可證及其廠房、土地暨生財器具、 機器設備等一切有形無形之資產，此亦有協議書、證明書、 協議書補充條款等件在卷可稽（見本院重訴更㈠卷第151、1 88頁、重訴更㈡卷第144、145頁、第187、188頁）；再查， 被告盛昌公司前於89年間即與訴外人得陞公司有策略聯盟之 合作關係，被告盛昌公司為製藥公司，得陞公司則從事藥品 代理之行銷業務等情，亦如前述，而查，被告盛昌公司於89 年間確僱用多達10餘名之員工，此亦有勞工保險局函於95年 6月15日保承資字第09510201990號書函及檢附勞工保險加保 申報表、被告盛昌公司89年12月份薪資表及彰化商業銀行受 託代理撥帳資料媒體遞送單等件在卷可按（見本院重訴更㈠ 卷第172至177頁、第186、187頁），堪認被告盛昌公司尚非 全無工廠及研發團隊，亦難僅憑被告盛昌公司之董事長或董 事與被告乙○○有親戚關係，即遽認被告盛昌公司係被告乙 ○○虛設的人頭或空殼公司，則原告此部分主張亦非足採。 ⒊復查，原告與被告盛昌公司於簽訂系爭三份契約前，即曾於 89年7月31共同簽署系爭合作備忘錄，而原告對於確曾與被 告盛昌公司簽署系爭合作備忘錄之情亦未否認，依原告與被 告盛昌公司所簽訂之系爭合作備忘錄之內容足悉，原告與被 告盛昌公司為加速二公司之成長，減少相關產品之研發費用 ，俾共同開發國外市場，故乃協議採取策略聯盟之合作事宜 ，此除可以互相支援廠房設備、研發設備及產品之需求外， 並可共同為臨床試驗或交換臨床經驗，而研發人員間亦可互 相合作交換研究心得，共創企業雙贏的局面等情，此觀兩造 所不爭系爭合作備忘錄之內容自明（見本院重訴㈠卷第53頁 ），足見雙方於89年間確有協議策略聯盟之情，亦堪可認定 ；第查，原告公司除曾與被告盛昌公司簽訂上開之系爭合作 備忘錄外，更即於89年8月1日簽訂藥品委託製造契約書，嗣 更另簽訂藥品委託製造契約書，由被告盛昌公司將諸多藥品 委託原告製造，此亦有藥品委託製造契約書2件卷可參（見 本院重訴更㈡卷第181至184頁），是倘被告盛昌公司毫無任 何工廠、研發團隊及醫藥方面之技術能力，難認資本額高達 10餘億元之原告公司會選擇與之策略聯盟，嗣並接受其委託 製藥，則原告此部分主張實疑人疑竇，而難以置信；復參以 ，原告為具相當規模之大型公司，堪認應有完善之公司制度
及專業之人才，而董事長甲○○除具生化專長外，更是美國 聯合生物科技股份有限公司之負責人，足認更是商場經驗豐 富，再依原告章程第24條規定，關於原告公司重要業務及其 計劃之審定、重要規章及契約之審定等事項，均屬原告公司 董事會之職權，此觀原告公司章程第24條所定董事會之職權 自明（見本院重訴㈡卷第26至31頁），是以原告公司之規模 及制度以觀，當會仔細評估後慎選企業合作之對象，倘被告 盛昌公司僅為名不見經傳，毫無工廠、研發團隊及醫藥技術 能力之空殼公司，全無任何商場之利益或利潤可圖，難認原 告公司會選擇與之策略聯盟，嗣並接受其委託製藥，則原告 主張被告盛昌公司僅為被告乙○○所虛設之人頭公司，毫無 與其簽訂系爭三份契約之履約能力云云，顯與經驗法則相悖 ，而難採信。
⒋準此，原告公司既經慎選評估後選擇被告盛昌公司為策略聯 盟之對象，嗣更接受其委託製藥，迄再經評估商場利益後， 而與之簽訂系爭技術合作契約書、系爭產品技術合作契約書 及系爭銷售權協議書等契約，實乃商場合作之常態，況原告 與被告盛昌公司簽訂系爭三份契約後，更於89、90年間，將 所簽訂之系爭三份契約之履行均列為原告公司之重大承諾事 項，並經會計師查核簽證，出具無保留意見之查核報告，亦 有原告公司之財務報表暨查核報告附卷可稽（見本院重訴更 ㈠卷第96至113頁），更難遽認有何遭詐欺簽約之情事。此 外，原告就遭被告共謀詐欺致其簽訂系爭三份契約云云，始 終未能舉出有利於己之證據以供本院審酌，則原告前開主張 尚非足採。
(四)綜上所述，本件原告就其前開主張遭被告共謀詐欺之共同侵 權行為之事實，既未能提出有於己之證據以實其說，揆諸前 開說明，應認原告顯未善盡舉證之責，則其前開主張，即難 認可採。又本件被告既難認有何共同詐欺之行為，則原告以 受被告共同詐欺為由，主張其權利被侵害，而撤銷其所為簽 訂系爭三份契約之意思表示，亦屬無據。
(五)末按民法第92條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年 內為之，民法第93條前段定有明文；又因侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。本件姑不 論原告就其前開主張被告有共謀詐欺之共同侵權行為之事實 ，並未能舉證以實其說等情，業如前述，縱原告確能提出證 據證明其係受被告共同詐欺而為簽訂系爭三份契約之事實為 真，惟查，原告公司之資本總額高達10餘億元，為具相當規 模之大型公司，且依原告公司章程第24條規定，關於公司重
要業務及其計劃之審定、重要規章及契約之審定均事項均屬 董事會之職權，此有原告公司章程附卷可參（見本院重訴㈡ 卷第26至31頁），是以本件爭議之金額甚鉅，不論系爭三份 契約之簽訂乃至於簽約金之給付，當均必經原告公司各該專 門職司單位層層審核及用印，且原告公司除董事長、董事外 ，尚有監察人之監控機制，而監察人依原告公司章程規定第 30條之規定，亦有查核公司財務狀況、審查並稽核會計簿冊 及文件等事項之權限，再者，而原告公司每年復均委請知名 之勤業會計師事務所查核公司帳目，倘如原告主張系爭三份 契約均係遭被告共同詐欺而簽訂云云，以原告公司專業之人 才濟濟，組織、規模及監控機制均俱為健全之情，實不可能 毫無所悉，而查，系爭三份契約分別係於89年8月4日、89年 8月11日及89年9月9日所簽訂，原告並先後於89年8月31日給 付被告盛昌公司18,900,000元（即0000000＋0000000＝0000 0000）、於89年10月15日再給付被告盛昌公司6,300,000元 ，是被告縱有共謀詐欺原告之情事，以原告公司俱有專業部 門職司審核、監控契約之簽訂及付款之情，則原告至遲於89 年10月15日給付被告盛昌公司6,300,000元時，應已可查悉 遭被告共謀詐欺之侵權事實。況查，原告於89、90年間均將 系爭三份契約列為公司財務報表中之重大承諾事項，並經會 計師查核簽證，出具無保留意見之查核報告在案，此亦有原 告公司之財務報表暨查核報告附卷可稽（見本院重訴更㈠卷 第96至113頁），則其主張係於93年初新任法務經理上任後 ，經清查公司契約始發現遭被告共同詐欺之事實，此顯與事 實不符，而難採信，則原告迄於93年10月7日始委請律師發 函向被告得陞公司為撤銷被詐欺簽訂系爭購廠仲介委託書之 意思表示，揆諸前開說明，顯已逾1年之除斥期間，而原告 公司嗣於93年10月15日始提起本件訴訟，依共同侵權之法律 關係，訴請被告連帶賠償其損害，亦應認其請求權已罹於2 年時效而消滅，是被告主張時效抗辯，自應認有理。二、被告乙○○是否違反忠實義務及善良管理人之注意義務，而 應負公司法第23條第1項之損害賠償責任？
按公司法第23條第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損 害賠償責任。」之規定，係於90年11月12日公司法修正時所 增列，而該次公司法修正條文，除第373條及第383條施行日 期，由行政院定之外，其餘修正條文自公佈日施行，亦為公 司法第449條所明定。是該公司法第23條第1項之規定，並無 溯及之效力。本件原告主張被告乙○○違反公司負責人忠實 執行業務並盡善良管理人之注意義務，致伊公司受有損害之
原因事實既均發生於89年8、9月間，自係在公司法第23條第 1項修正之前，揆諸前開說明，原告本於公司法第23條第1項 規定，請求被告乙○○負損害賠償責任，自屬於法無據，無 從准許。
三、系爭三份契約是否有民法第246條第1項所定以不能之給付為 契約標的之情形，而應認契約無效？
(一)按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者， 其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀 不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能 依債務本旨實現之意，如僅係主觀、暫時之不能給付，自難 謂其契約為無效，最高法院87年度台上字第281號、88年度 台上字第2023號判決意旨參照。
(二)茲就系爭三份契約是否有民法第246條第1項所定以不能之給 付為契約標的之情形，敘述如下：
⒈系爭技術合作契約部分：
原告主張系爭技術合作契約書係以被告盛昌公司擁有訴外人 全福公司所取得經濟部工業局核准之「主導性新產品－支氣 管擴張藥Clenbuterol微脂粒新劑型產品開發計劃」補助款 合約為前提，詎前開補助款合約業經經濟部工業局於89年5 月19日予以解除，則系爭技術合作契約於簽約時，該補助款 契約既經解除而不存在，則系爭技術合作契約之標的已屬為 給付不能而為無效云云，惟此已為被告所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
⑴訴外人全福公司前所取得經濟部工業局「鼓勵民間業開發業 新產品－支氣管擴張藥Clenbute rol微脂粒新劑型產品開發 計劃」之補助款合約，業經經濟部工業局於89年5月19日予 以解除，嗣經濟部工業局並於90年間對全福公司及其法定代 理人李炳政提起返還補助款之訴訟，經臺灣臺北地方法院以 90年度訴字第1906號判決判處全福公司及其法定代理人李炳 政應連帶給付經濟部工業局2,558,797元而告確定之事實， 有臺灣臺北地方法院90年度訴字第1906號判決附卷可稽（見 本院重訴㈠卷第54、55頁），固堪信實。惟查，依系爭技術 合作契約書之內容載明：「茲因甲方（即被告盛昌公司）擁 有經濟部工業局『鼓勵民間業開發業新產品－支氣管擴張藥 Clenbuterol微脂粒新劑型產品開發計劃』之合約，並擬同 意乙方（即原告公司）派人參與配合研究，並分享研究成果 ，故雙方簽訂合約如下：一、計劃名稱：微脂粒經皮吸收貼 劑新劑型之開發。二、技術：甲方同意乙方參與研究新產品 開發製造技術及相關儀器設備規格及操作，並得使用該技術 平台，生產衍生性其他產品。三、技術權利金：⒈總金額：
新台幣1,400萬元整。⒉付款時間：第一階段：於雙方簽約 後，乙方付甲方900萬元，由甲方向經濟部工業局申請延續 或重新申請該新產品開計劃，若遭到工業局書面拒絕，本研 究計劃，雙方仍同意繼續執行。甲方應將該計畫已研發之內 容，讓乙方人員參與瞭解並進行研發計劃。」等語，此有兩 造所不爭之技術合作契約書附卷可稽（見本院重訴㈠卷第21 頁），而被告盛昌公司前於89年7月20日即與訴外人全福公 司簽訂協議書，向訴外人全福公司購買訴外人全福公司所有 藥品許可證之權利，且取得訴外人全福公司廠房內機器設備 之使用權限，訴外人全福公司並即交付所持有經濟部工業局 函、經濟部函及主導性新產品開發計劃補助合約書等資料給 被告盛昌公司，此亦有被告所提之協議書、經濟部工業局函 、經濟部函、主導性新產品開發計劃補助款合約書等件附卷 可參（見本院重訴更㈠卷第151頁、重訴更㈡卷第144、145 頁、本院重訴㈡卷第36至49頁），且為原告所不爭執，則被 告盛昌公司於簽訂系爭技術合作契約書時，確因訴外人全福 公司之交付而持得主導性新產品開發計劃補助款合約書之情 ，自堪信實在。再依系爭技術合作契約書所約定「計劃名稱 」及「技術」之文義內容乃足悉，系爭技術合作契約之標的 乃被告盛昌公司同意將支氣管擴張藥Clenbu terol微脂粒經 皮吸收貼劑新劑型產品開發製造技術及相關儀器設備規格及 操作提供原告公司共同參與研究，並同意原告公司得使用該 技術平台，生產衍生性其他產品，與被告盛昌公司是否取得 經濟部工業局「鼓勵民間業開發業新產品－支氣管擴張藥Cl enbuterol微脂粒新劑型產品開發計劃」之補助款合約尚屬 無涉，則原告主張系爭補助款合約既經解除而不存在，則系 爭技術合作契約之標的即因給付不能而屬無效云云，即與系 爭技術合作契約之文義內容不符，而非足採。
⑵次查，依被告盛昌公司與全福公司所訂前開協議書第4條約 定：「甲方（即全福公司）主導性新產品開發計劃業經工業 局解除契約，乙方（即被告盛昌公司）同意無條件負責處理 主導性產品開發計劃有效延續之相關事宜，甲方同意無條件 協助乙方洽請工業局辦理主導性新產品開發計劃由乙方或乙 方指定之第三人延續進行。」，佐以系爭技術合作契約書第 3條第2項約定：「付款時間：第一階段：於雙方簽約後，乙 方（即原告）付甲方900萬元，由甲方（即被告盛昌公司） 向經濟部工業局申請延續或重新申請該新產品開計劃，若遭 到工業局書面拒絕，本研究計劃，雙方仍同意繼續執行。甲 方應將該計畫已研發之內容，讓乙方人員參與瞭解並進行研 發計劃。」等語之文義內容足悉，原告於簽訂系爭技術合作
契約書時，應已知悉訴外人全福公司之主導性新產品開發計 劃之補助款合約業經工業局予以解除，且刻正由被告盛昌公 司向經濟部工業局申請延續或重新申請該計劃以取得補助款 之事實，否則雙方斷無於系爭技術合作契約中載明：「…由 甲方（即被告盛昌公司）向經濟部工業局申請延續或重新申 請該新產品開計劃，若遭到工業局書面拒絕，本研究計劃， 雙方仍同意繼續執行。…」等詞，是以，原告與被告盛昌公 司於簽訂系爭技術合作契約時既均明知訴外人全福公司所取 得主導性開發計劃之補助款合約業經遭經濟部工業局予以解 除，嗣雖由被告盛昌公司續向經濟部工業局申請延續或重新 申請該新產品開發計劃，惟並不必然會獲經濟部工業局核准 之情，然雙方經評估該新產品之開發計劃後，乃認該產品之 開發計劃有利可圖，故始約定縱未獲經濟部工業局之補助款 ，仍願繼續合作研發並衍生其他產品，復於系爭技術合作契 約書第5條明定雙方合作共同研發生產衍生性產品時其利潤 之分配，此觀系爭技術合作契約書之內容自明，此亦屬商場 上常見之合作模式，難認有何標的給付不能之情事，又關於 「主導性新產品－支氣管擴張藥Clen buterol微脂粒新劑型 產品開發計劃」之所有構想、技術、設備等資料，既均屬被 告盛昌公司所有，而原告又未能舉證證明該等構想、技術、 設備等資料，有何標的給付不能之情形，則原告前開主張實 難認可採。
⒉系爭產品技術合作契約部分：
原告主張被告盛昌公司並無系爭產品技術合作契約所定三項 專利技術產品，則系爭產品技術合作契約自因標的給付不能 而屬無效云云，惟此亦為被告所否認，並以前開情詞置辯。 經查：
⑴依系爭產品技術合作契約書約定：「第一條：契約書所稱Ma galdrate產品技術，係指甲方（即被告盛昌公司）已開發成 功之專利型特殊技術級產品。第二條：本契約所稱之Magald rate產品技術乃指：㈠專利型的超強度（>150mg/ml）Magal drate Suspension的處方及製造技術，目前國內無此技術及 產品。㈡專利型的rehydratable antacid powder可用於製 造高效益的可吞服或可嚼食的藥品，此亦目前國內所無。㈢ 可嚼食制酸錠及可吞服制酸錠之處方及製造技術。㈣在市面 原料缺貨時，甲方願提供原料製造技術來共同解決問題。」 等語，此觀系爭產品技術合作契約書之約定自明，是依系爭 產品技術合作契約書之契約文義足悉，關於系爭產品技術合 作契約書所定Magaldrate之產品技術，僅係被告盛 昌公司 已開發成功之專利型特殊技術級產品，尚非指被告盛昌公司
業已取得專利之產品，而細譯契約之文義解釋，關於系爭產 品技術合作契約書所載「專利型」乃僅指專門性、特殊性， 尚無人所有之獨特性而已，核與該產品技術是否業已取得專 利尚屬無涉，是倘該等技術產品業已取得專利，衡諸簽約常 態，雙方必會將業已取得專利之證照號碼詳載於契約之上， 而非僅泛指「專利型特殊技術級產品」而已，則原告遽以系 爭產品技術並未取得專利，即率而主張系爭產品技術合作契 約所定標的給付不能，應屬無效云云，顯與當事人締約之真 意及契約文義俱有不符，實不足為採。
⑵又查，被告盛昌公司於簽訂系爭產品技術合作契約後，即指 派技術研發人員前往派駐原告公司從事系爭產品技術之研製 工作，且將相關之技術資料移轉予原告公司，而原告公司並 已完成機器設備架設及Magaldrate原料及衍生產品之開發， 復同時進行Magaldrate之原料分析等研製工作，期間更長達 年餘等情，此亦原告公司員工張富昭、羅文莉之工作報告、 張富昭於90年6月26日傳真被告乙○○之Weekly Report、張 富昭之聲明書等件附卷可證（見本院重訴㈡卷第50至52頁、 本院重訴更㈠卷第134至136頁），而原告亦不爭執被告盛昌 公司於簽約後確有指派三名員工至原告公司上班（見本院重 訴更㈠卷第143頁），執此，實難認被告盛昌公司於簽訂系
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