，故該網際網路可能構成侵權之案例事實，迴然不同，原告 以所謂「ur」網站之超連結，指稱被告友訊公司侵權，顯非 事實。
⑶再者，原告起訴書證據8 所附鑑定報告頁2 載「....( 本案 ) 經委託單位自行將前述檔案進行反組譯....並未就該檔案 之原始程式之功能、出處等內容進行確認，同時本案亦無分 析是否符合著作權法所保障之著作而具有著作權，及兩程式 碼是否構成實質相同、合理使用等分析....」。該文件既係 原告自行為之，尚無法確立是否具「著作權」，且其亦係自 行反組譯，其亦有剪貼造假之可能，自無因此推論被告友訊 公司涉有侵權。其既有不法居心，則該文件不僅無法證明該 網路係被告友訊公司所有，更無法說明被告友訊公司侵害原 告所謂著作權。
⒉有關原告主張之「商標權」部分：
按原告另以證據8 及證據12主張所謂「ru」網站上韌體侵害 其商標權云云，惟查：原告主張侵權之「韌體」係位於俄羅 斯，其主張之「產品」僅於俄羅斯銷售，殊無以所謂超連結 推論被告為被告主體：
⑴原告所提出之證據不足為商標法保護之「商標權」之標的 ①查商標為表彰商品或服務之標誌。廠商用以表彰其商品或服 務，以與他人之商品或服務相區別，並使相關購買者認識該 商標並藉以辨別商品之來源或信譽。亦即，商標使用人，應 具銷商標住冊時所指定之商品或服務之目的，而所謂之行銷 地域，因我國就商標權之保護係採屬地主義，係指台灣商標 法效力所及之地域，如行銷我國內市場或從我國領域出口之 情形，若與我國領域完全無關之地域，例如於美國產製並行 銷日本之情形，則不屬我國商標法第6 條所稱之「商標使用 」。
②次查，商標之使用需完全具備三要件：⑴使用人須有行銷商 品或服之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者須 足以使相關消費者忍識其為商標。本件原告主張「商標權受 侵害」乙節，縱本院認「ru」網站上之韌體為被告友訊公司 所有，惟參以上開商標使用之學說及實見解，該韌體內有關 「Zyxel 」實非法律所規定商標之使用方式，殊非商標法保 護之標的。
③再者，原告已自認載有「D-Link」之「產品」與證據8 之「 韌體」係二個不同標的，且其係主張證據8 之「韌體」侵害 其商標權，則無論「D-Link」之產品是否自我國出口或與我 國領域相關，因該產品內並無任何類似原告主張之「商標字 樣」，自無所謂侵害商標權之可能。又原告雖主張系爭韌體
出現有類似原告商標字樣云云，惟其既係於「ru」網站上發 現，殊非我國法院得以管轄，或為我國商標法適用之餘地， 是以本件顯非商標之使用，徵無商標侵權之可能。 ④況依原告之主張，其所謂侵權韌體之下載或「D －Link」產 品之銷售均位於俄羅斯，原告既未舉證被告友訊公司在台灣 有任何銷售該「D-Link」產品或與韌體有關之行為，縱消費 者可於俄羅斯購買該「D-Link」產品，消費者亦僅可能於當 地之「ru」網站下載韌體，殊無可能自該「ru」網站點選超 連結而連至被告友訊公司網頁；即相關消費者並無可能因透 過被告友訊公司網站去了解該產品或韌體之相關資訊，而於 所謂「ru」網站發現類似原告商標之情形。
⑤基此，被告之網站顯無侵害原告商標權之可能，乃原告竟倒 果為因，主張公證人及鑑定人得藉由點選被告友訊公司網站 之「超連結」連至俄羅斯網頁，而推論被告為「侵權主體」 云云，強將該韌體與被告友訊公司牽連，而捨其合作之被告 凌翔公司是否有債務不履行於不顧，顯見原告居心叵測。原 告起訴主張有理由，則未來 任何人均得以網路之超連結主 張他人侵害商標權，則商標法「屬地主義」之保護原則形同 具文，顯見原告主張並無理由。
⑵系爭韌體並無標示所謂「原告商標」之積極行為，殊無可能 使俄羅斯之消費者誤認為「原告商標」
①按智財產法院97年刑智上易字第52號判決認「商標之使用具 備下列要件：一、使用人須有表彰自己商品或服務來源之意 思；二、使用人需有行銷商品或服務之目的；需有標示商標 之積極行為；三、所標示者需足以使相關消費者誤識其為商 標。而判斷是否作為商標使用，除應上開條件審認外，並應 斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、 字體字型、字樣大小、有無識別性以及是否足供消費者藉以 區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產 品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標 之使用。」又商標法第59條第3 項規定：「前項商標權人證 有其有使用之事實，應符合商業交易習慣。基，本件原告主 之內容是否為標之使用而構成侵權，自應以是否符合商業交 易習慣及個案中該商標之字樣比例配置有無識別性為判斷之 標準。
②依原告之主張，該韌體係存在於俄羅斯之網頁，任何於俄羅 斯購買與該韌體有關產品之消費者，殊不可能將該韌體作「 反組譯」工程，進而發現「Zyxel 」商標，顯見該韌體並無 原告主張與其「Zyxel 」有關之任何商標內容，是其不可能 使俄羅斯消費者因此混淆誤認該韌體為原告公司之產品，且
該俄羅斯之消費者更不可能因此誤認原告之中華民國商標， 自無減損原告所享有之任何中華民國商標權之識別性與信譽 ，是被告確無商標侵權之可能。
③原告自認其送鑑定之「Zyxel 」字樣，非一望即見，自非商 標法所定之商標：
按原告主張係先自行進行「反組譯程序」，而後「進階比對 」，始於證據8 之「標的二」所存在數十萬字碼之第54198 行等發現該字樣云云。則：
「反組譯程序」通常在於取得商品之技術資料，進而予以複 製或改作，是其可能涉及專利違法侵權之問題，基於商標乃 係彰顯商品之目的，本件尚須經「反組譯程序」始取得「 Zyxel 」字樣，則該內容顯非「商標之使用」。 又，原告經由反組譯程序所取得之「Zyxel 」字樣，係存在 於數十萬字碼中之第54198 行等個位數字行，相關消費者亦 不可能逐一檢視每個字碼，更遑論自「數十萬字碼」中辨識 出某些「個位數」之英文字母之排列具有商標行銷意義，更 不可能會因此誤認原告之商標。
再者，原告商標權之圖樣「Zyxel 」為斜體及粗體字串，惟 其反組譯所取得「Zy」與「xel 」等字元分別位於不同行與 列，且非斜體與粗體字樣；若非經刻意拼湊，實無法得出所 謂「Zyxel 」之連續字樣，況可得出該「Zyxel 」字樣，亦 與原告商標之「大、小寫」明顯不同，是上開字樣存在於韌 體內，且須經反組譯及拼湊等過程，殊非相關消費者所辨別 或作為商標之來源之表徵，殊無因此減損「原告商標」之識 別性與信譽之可能。
⑷基，本件原告主張之內容絕非商標法第6 條及第29條第2 項 定之「商標權使用」，亦不構成商標法第61條及第62條之「 商標權侵害」殊與原告所謂「取得盜版遊戲光碟置入遊戲機 運轉於螢幕上出現被彷冒之商標圖樣」之情形顯然不同，本 件原告係別有用心的進行反組譯程序解碼，始於數十萬字中 出現所謂個位數之類似原告商標之字樣，顯不符商標使用之 交易習慣；其與遊戲光碟一經通常使用，即於螢幕上顯示違 法侵權之商標字樣，迴然不同，原告之主張顯無理由。 ⒊有關原告主張之商標權害賠償部分：
本件被告友訊公司確無商標權之可能，自無負擔損害賠償責 任之理由，倘本院仍認被告友訊公司侵害原告商標，且要求 原告說明其損害之計算內容，惟查：
⑴商標法第63條第1 項第3 款係以「查獲侵害商標權商品」之 零售單價為加計損害賠償數之標準。本件原告既主張侵權內 容為其所提證據8 之韌體，而非所謂「被告友訊公司產品」
，則姑不該產品是否為被告友訊公司所有，原告自無以其主 張之產品零售單價，移花接木逕作為其主張「韌體侵害」之 內容，並因此用以計算其損害賠償之基準。
⑵次查，原告既主張侵權之內容為「韌體」，則其自應以「韌 體下載次數」，而非以商品數量作為其計算損害賠償之基準 ，所以，原告訴訟代理人於99年3 月31日庭訊時稱「....網 站不斷更新，也確實是由原告從網站上引用下來，但是鑑定 單位自己鑑定時也有到網站列印下來，也有比對是一樣的， 原證12是友訊科技股份有限公司要求原告，我們才去請公證 人把我們整套程序下載再走一遍....」云云。顯見原告自認 由「ru」網站下載之韌體無庸支付任何費用。從而，原告主 張計算損害賠償之依據，顯無理由。
⒋技術審查官之報告殊不得作為證據資料，原告仍應就只主張 之侵權事實負舉證責任：本件不論技術審查官報告之意見為 何，原告仍應就其主張之事實負舉證責任。
⒌綜合前開說明，原告並無法說明其所享有智慧財產權之內容 ，復就侵權事實無法舉證以實其說，更未舉證證明被告友訊 公司之故意或過失侵權，原告主張被告友訊公司與凌翔公司 間之「專屬被授權合約」爭議，均與被告友訊公司無關，更 不能僅以技術審查官之報告逕行推論被告友訊公司構成侵權 ，是以請求判決駁回原告之訴。
三、被告凌翔公司之聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。㈡、陳述：
⒈被告凌翔公司就下列事項不爭執：原告公司於95年7 月1 日 ，與被告凌翔公司簽訂合約書（AGREEMENT ，原證1 ），原 告所提出原證1 英文部分形式上為真正。
⒉被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體，與系爭原證1合 約書所指之軟體，二者不同，為不同的著作權標的，故被告 凌翔公司並未侵害原告的著作權，且被告凌翔公司並無債務 不履行情事：
⑴按查原告係主張被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體， 抄襲自系爭軟體等語，茲被告凌翔公司否認原告的片面主張 ，原告應就其主張有抄襲情事，舉證以實其說。 ⑵首先說明的是，無論被告凌翔公司提供原告的軟體及被告友 訊公司的軟體之所有權均屬於被告凌翔公司( 民事答辯一狀 誤載為原告) 所有。
⑶被告凌翔公司提供給原告之軟體及被告凌翔公司提供給被告 友訊公司之軟體，二者不同：
①被告凌翔公司係乙太網路交換器特定應用韌體與軟體（包含 軟體基礎平台與多個軟體應用功能模組，下稱特定公版軟體 ）供應商。被告開發特定公版軟體時，即著眼於廣泛授權給 所有潛在客戶，以降低開發成本。因此，除了針對客戶特定 需求，修改或增、刪特定公版軟體部分應用功能模組外（一 般而言，變動或增刪部分不超過特定公版軟體全部的百分之 10），被告授權給客戶使用之應用軟體，因為均源自於特定 公版軟體，故本質上，客戶端的軟體有相當部份（約百分之 90）相同的情形，乃至為合理，亦為軟體業正常的商業模式 。
②本件特定公版軟體早在原告請求被告凌翔公司供應前，即已 經依照當時乙太網路交換器特產業標準，開發完成。其後， 原告請求被告凌翔公司修改特定公版軟體的部分功能後，加 以交付。故本件特定公版軟體並非全部專為原告開發，僅有 一小部分應用模組功能，針對原告需要，加以修改及客製化 。
③被告凌翔公司專屬授權給原告的軟體範圍，係指前述特定公 版軟體中，特定應用模組功能，針對原告需要，加以修改及 客製化部份（下稱原告專屬授權軟體）。係爭合約Feature Exclusivity 條款所稱的”specific features incorporated in Product or method of use of Product or feature are developed and/or customized by Supplier solely for ZyXEL(“ Feature Product”)亦指 原告專屬授權軟體範圍僅限專為原告客製化軟體部份。原告 誤認其專屬授權軟體範圍包括客製化軟體以外之軟體基礎平 臺與全部應用功能模組，顯與係爭合約約定相牴觸，也與軟 體授權實務不符。
④又原告專屬授權軟體範圍，並未出現在被告凌翔公司授權給 被告友訊公司的軟體上，自不得認為被告凌翔公司有違反係 爭合約之義務。
⒊雖然原告提出原證8 ：財團法人中華工商研究院檢測報告書 ，然查：
⑴該所為檢測，是由原告所自行提供之「demo. bin 」（是 由原告所片面自稱對「V200_ARK1_CO. bin 」進行反組譯後 所得之檔案）與「demo. bin 」（是由原告所片面自稱對「 zdemo_dir100_v200_sw_b4. bin」進行反組譯後所得之檔案 ），而委託該研究院就前述兩程式碼內容進行表面比對與兩 程式完成日期之檢測。基上可知，該檢測所針對之標的物，
均為原告片面提供，是否為本件之應鑑定物，已有可疑。因 此，該檢測殊不可信。
⑵其次，該檢測是否為具備充分資格之專業人員所為鑑定、是 否合乎專業鑑定程序，亦有未明，故其檢測結果，顯不可信 。
⑶縱然，該檢測結果所述：「標的一中存在有與標的二相同之 百分比54.3% ，標的二中存在有與標的一相同內容之百分比 77.4% 」為真正，然此一數據，仍無法認為是抄襲程式侵害 著作權。蓋原告之軟體與被告友訊公司之軟體均源於被告凌 翔公司之特定公版軟體，故有相當部份相同，並不表示原告 違反係爭合約或侵害原告著作權。
⒋縱然退萬步言，認為被告凌翔公司提供給友訊公司的軟體與 原告專屬授權軟體完全相同（為討論方便之假設語，並非自 認），充其量被告凌翔公司只可能構成債務不履行，而無侵 害原告著作權之侵權行為可言：
⑴雖然原告依據著作權法第37條第4 項：「專屬授權之被授權 人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並 得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範 圍內，不得行使權利。」而主張被告凌翔公司侵害著作權云 云。然查，上開規定，僅在於使專屬被授權人得以自己地位 行使權利，即使專屬被授權人得為告訴權或自訴權之行使。 故該規定為程序性規定，無涉於實體權利問題。原告引用該 條項，顯為誤導。
⑵換言之，著作權之專屬被授權人，僅取得於對於著作權人有 關利用權的債權人地位，並非成為著作權人。即，被授權人 僅具有債權人地位，而不具有物權人（或準物權人）地位。 故假設認為被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體與原告 專屬授權軟體為相同著作權標的，充其量僅為被告凌翔公司 重複授權給被告友訊公司，是否違反系爭合約的問題。也就 是，被告凌翔公司只有構成債務不履行的可能性，殊無違反 著作權法的可能性。
⑶依上所述，原告有關於被告凌翔公司違反著作權法、依據著 作權法請求賠償等主張，均無可採，至為明顯。 ⒌被告凌翔公司並未侵害原告的商標權：
⑴原告使用還原工程後，而認為程式中出現原告公司英文名稱 字樣，從而主張侵害商標權。合先說明。
⑵假設原告主張還原後，程式中出現Zyxel 及zyxel 為真正。 ⑶然查：原告的商標是「ZyXEL 」，其中y 為小寫，而Z 、X 、E 、L 為大寫。而，程式中所存在英文字，為Zyxel 及 zyxel ，只有Z 是大寫，其他則為小寫。故經比對，明顯不
同，殊無侵害商標權可言。
⑷再者，商標法保障商標權，係著重於商標的識別性，必須是 外顯可見的符號，始可能造成消費者識別上的混淆，如果不 是外顯可見的符號，當然不可能造成消費者識別上的混淆， 從而沒有侵害商標權的問題。本件原告使用特定工具，經過 還原工程後（將原始機器碼格式轉成原始碼格式），始發現 Zyxel 或zyxel 字樣（假設為真），故該字樣，並非外顯的 符號，一般消費者無從知悉，殊無侵害商標權可言。 ⒍縱然退萬步言，認為被告對於原告有賠償責任（為討論方便 之假設語，並非自認），原告所主張之損害賠償，並非可採 ：
⑴被告凌翔公司並未違反著作權法、商標法，故原告依據著作 權法、商標法所請求之賠償，當然均無理由。
⑵而就原告所主張債務不履行損害賠償責任部分，原告完全未 為舉證證明，原告本件請求，自屬無理。
⒎對於原告於97年4月23日期日所提出之準備書狀有關著作權 標的四個功能項目的主張，說明如下：
⑴原告於上開準備書狀，就原證1 合約書第3 頁之AppendixA- Feature list所載列四個功能項目，然須先予澄清說明的是 ，(1) 係爭合約書附件一雖然列了四個功能項目，惟實際開 發過程中，兩造並未對此四個功能項目的內涵，近一步書面 約定專屬軟體程式的範圍。理由是，此四個功能項目為一般 乙太網路交換器均具有的功能項目，在商業價值（產品差異 性）不大，加上搶先上市（time to market）的考量，兩造 當時就此四個功能項目，並未再繼續討論與約定進一步內容 。換言之，係爭合約雖然約定四個功能項目（也僅於此）， 但兩造並未約定相關的專屬軟體的範圍。另外，(2)退一步 言 ，假設兩造有約定相關的專屬軟體的範圍，因為原告主 張軟體著作權被侵害，因此原告應負舉證責任的事項，必須 是程式的內容本身，發生有著作權侵害情事，而不是規格、 功能有相同或類似情形。換言之，不同產品之間，縱使有規 格、功能相同或類似情形，並不能以此即認為有著作權侵害 情事。蓋功能、規格相同或類似，並不當然意謂軟體程式內 容相同。基上所述，姑且不論原告所主張之規格、功能是否 正確，其主張與本件爭點，應無任何關連性。
⑵原告提供的D-Link機器內的軟體，與原告所主張之著作權標 的物，二者在軟體內容，並不相同：
①承前所述，兩造僅約定四個功能項目（也僅於此），兩造並 未約定相關的專屬軟體的範圍。後續有關四個功能項目的討 論，係就被告凌翔公司所認知的產業技術標準的特徵（並非
規格或特定軟體內容）加以說明，並不表示，兩造間有約定 專屬軟體的範圍。附帶補充的是，因為屬於產業技術標準， 但各家相同產品的實際韌( 軟) 體內容可能相似或有所不同 。另外，原告將四個功能項目，誤解為專屬規格或專屬軟（ 韌）體內容，恐有誤導嫌疑，並此敘明。
②802.1Q VLAN tag uplink： 首先說明，該技術為一種虛擬封包標籤技術（下稱標籤技術 ），係業界常見的產業標準方法之一。
該技術的特徵（並非規格）為，只有上行連接埠可處理標籤 技術。換言之，只有上行連接埠可處理標籤技術，下行口連 接埠則無處理標籤技術的功能。一機台如果上下連接埠都具 備處理標籤技術功能，或者不分上下行口連接埠者，則該機 台所用韌( 軟) 體規格非屬於802.1Q VLAN tag uplink技術 功能描述的範圍。
本件原告機器有五個連接埠，五個連接埠都具有處理標籤技 術(VLAN tag)的能力。換言之，就處理標籤技術功能規格觀 之，原告機器並無上行口和下行口之分別（此部份規格與原 告所提的D-Link機器內的規格與韌( 軟) 體內容不同）。換 言之，原告機台所用之韌( 軟) 體規格與內容，(i) 並非屬 於業界所稱802.1Q VLAN tag uplink技術特徵的所描述的範 圍且(ii)與原告所提的D-Link機器內的韌( 軟) 體內容不同 。
至於原告機器外部標示上行口(Wan port)，經查證後，僅係 表示該機台有少數其它AP應用功能只在上行口( 但與處理標 籤技術無關) ，併此說明。
③Auto configuration by DHCP： DHCP 為泛用於網路中俾使電腦或機器設備取得IP等相關設 定(網路參數)的技術。Auto configuration by DHCP，係指 當機器啟動時，該機器會發出特別識別碼給伺服器，伺服器 收到該特別識別碼後，會將設定檔位置回傳給該機器。實際 的規格與軟體內容仍會有所不同。
系爭原告所提的D-Link的機器啟動時，該機器並不會發出特 別識別碼給伺服器，因此與係爭Auto configuration by DHCP 的 功能所描述的範圍無關。
④Management by VLAN：
Management by Vlan泛指管理虛擬網路的功能。實際的規格 與軟體內容，視產品不同仍會有所不同。
如前所述，原告並未就此部分與被告約定具體軟體內容。 ⑤DSCP (TOS) Rewrite：
經查證後，原告所提的D-Link的機器中不存在這項技術功能
。
⒏原告的員工陳文雄於本院98年8 月25日期日所為主張陳述， 原告、陳文雄所述有諸多不實，茲反駁澄清如後。 ⑴有關原告主張「在我們開發前應該沒有類似的晶片，所以我 們才會開發這個晶片」，茲反駁澄清如下：
①在系爭契約簽訂前，已經有類似的晶片，並非沒有類似的晶 片。
②原告所主張著作權標的的四個功能項目，與被告提供的 D-Link機器內的軟體，二者的軟體內容並不相同，如前述說 明。
③原告之所以主張在本件開發前沒有類似的晶片，似乎是要強 調原告產品的獨特性、原告對於系爭契約的程式內容享有著 作權……等旨。然而，如被告凌翔公司前述說明：功能相同 或類似的不同產品，並非必然有軟體程式內容相同的情形， 並非必然有相同的著作內容。因此，假設退萬步言，而認為 被告友訊公司的產品與原告公司的產品有功能相同或類似的 情形，並非即可認為軟體程式相同。
⑵有關陳文雄陳述「凌翔很早有開發低階路由晶片，後來跟我 們談的時候，我們認為可以用在更高階的交換器，後來就有 談四個功能，…… 」，茲反駁澄清如下：
①利用特定韌體把高階路由器的功能應用在低階產品上，係產 業演化的結果，也是當時趨勢（這也是被告凌翔公司開發低 階路由器晶片，但具備部分高階產品功能的原因），並非係 原告原創，被告凌翔公司第一次聽到原告獨創論的這種說法 。
②被告凌翔公司最早開發的公版晶片是WP3221（係爭軟體完整 版本另外燒錄在快閃記憶體內，並透過快閃記憶體安裝在該 晶片裡面，並該晶片有A 版跟B 版兩種，），以供不同客戶 需要使用。原告使用的Z304晶片( 包括Z304V)，係以WP3221 版本為基礎，被告根據原告需要、定價與開發成本，將係爭 軟體完整內容，刪減或關掉部份功能後，完成開發工作，並 交給原告。換言之，Z304晶片的軟體內容，絕大部分與 WP3221的軟體內容相同，但是，Z304晶片的軟體部分內容， 因為被告凌翔公司商業考量、定價需要或開發成本需要，加 以關閉或刪除部分功能，因此與WP3221公版軟體內容略有不 同。
⑶關於原告主張，被告友訊公司之Dir-100 VLAN交換機之韌體 檔案經反組譯（或透過逆向工程）時，發現存有原告「 Zyxel 」、「zyxel 」之英文字樣，故認為被告友訊公司所 用之韌體與原告主張的專屬軟體相同。假設原告反組譯（或
透過逆向工程）的軟體是友訊公司之Dir-100 VLAN交換機之 韌體檔案（實際上仍需要鑑定，且假設該韌體的確發現「 Zyxel 」、「zyxel 」之英文字樣）。如前所述，被告開發 係爭軟體，主要為多數客戶使用，多數客戶取得係爭軟體授 權內容，百分之九十以上相同。在軟體開發與修改過程，隨 著開發不同客戶的經驗與資料的累積，軟體內容不斷的累積 與修改（例如，軟體功能模組從17個變成35個，每個功能模 組又有1 到3 個不同版本等）。如果特定客戶用不到某部分 軟體功能模組( 或同一功能模組內的其他版本），被告開發 人員通常直接將該部分之軟體功能模組( 或模組內的其他版 本) 關掉（但不刪除或移除該部分軟體功能模組或版本）， 以節省修改與開發時間。因此，關掉部份的軟體功能模組或 模組內的其他版本，並非在授權範圍。而關掉部份之軟體內 容，有可能在反組譯過程（或透過逆向工程）中出現，但並 不表示，被告軟體授權內容範圍等於反組譯（或透過逆向工 程）後發現之內容。
⒐綜合前述說明，爰請求判決駁回原告之訴，以保被告凌翔公 司權益。
四、本件原告起訴請求被告友訊公司於俄羅斯銷售前揭產品，並 在前開「ru」網站，提供韌體供購買該產品之消費者下載， 因該韌體侵害被告凌翔公司專屬授權予原告之著作權，且該 韌體中復有原告商標之字樣，認被告友訊公司、凌翔公司侵 害原告之著作權、商標權，被告凌翔公司並應負債務不履行 之責任，而認被告友訊公司、凌翔公司應負連帶賠償責任； 被告友訊公司則主張原告並未舉證證明其所主張遭侵害之著 作權之客體為何？且被告友訊公司對原告與被告凌翔公司之 授權合約完全不知悉，何有故意侵權之情況，另依原告主張 之事實，原告亦不能證明被告在我國境內有侵害原告著作權 之情事，而縱認原告主張為事實，在韌體中出現原告商標字 樣亦不符商標法所稱商標使用之要件；被告凌翔公司則主張 其提供與原告及被告友訊公司係分別不同之軟體，原告將二 者混而為一，況原告與被告凌翔公司之合約所稱之專屬授權 ，係僅就客製化部分，並不包括所有程式，原告就此顯有誤 會，是以被告友訊公司、凌翔公司均請求判決駁回原告之訴 。
五、本件依兩造之前開主張及陳述，主要爭執事項如下：㈠、依原告主張之事實，被告友訊公司、凌翔公司在我國境內是 否有侵害原告商標權之行為？
㈡、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之商標權？㈢、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之著作權？
㈣、被告凌翔公司是否有債務不履行之行為？
㈤、被告友訊公司、凌翔公司如有侵害原告著作權、商標權之情 事，應賠償之數額為何？
六、得心證之理由：
㈠、依原告主張之事實，被告友訊公司、凌翔公司在我國境內是 否有侵害原告商標權之行為？
原告雖主張被告友訊公司製造前開產品，在前開「ru」網站 上供購買者下載之韌體，因全世界購買者均可在該網站下載 ，在該韌體中有原告之商標權，故侵害商標權之行為係在我 國境內；被告友訊公司則抗辯前開「ru」網站並非設在我國 境內，是以依原告所主張之事實，並不能證明被告友訊公司 有在我國境內供人下載該韌體之行為等語，經查： ⒈依原告之主張被告友訊公司係製造前開產品，並供購買者在 前開「ru」網站中下載韌體，因在該韌體中有原告之商標， 故侵害原告之商標權。但原告並未證明前開「ru」網站係設 在我國境內，而被告友訊公司亦否認該網站係設在我國境內 ，該網站係非設於我國境內可確認。
⒉其次，原告主張全世界之消費者均可使用該網站，故我國境 內亦為侵權行為地，惟全世界之網路使用者，固可透過網路 下載前開「ru」網站中被告所製造前揭產品之韌體，惟前開 「ru」網站係俄羅斯語文之網站，在俄羅斯購買被告友訊製 造前開產品之消費者，始會使用該網站下載韌體，熟悉中國 語文之我國境內民眾，自無可能會使用該網站，況原告復未 能舉證證明，我國境內有民眾透過網路在前開俄羅斯「ru 」網站中下載有原告商標之韌體，自難認原告主張我國境內 民眾亦有透過前開「ru」網站下載韌體為事實。 ⒊至原告另主張全世界的民眾可透過網路設備至前該「ru 」 站下載前開韌體，故我國應為侵害商標權之行為地，惟如原 告所主張為事實，則國際審判權及管轄權之相關規定將形同 具文，顯非事實，是以原告此部分之主張亦無可採。 ⒋綜合前開說明，原告所提出之證據並不能證明被告友訊公司 、凌翔公司在我國境內是否有侵害原告商標權之行為。㈡、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之商標權？ 原告主張被告友訊公司供人下載之前開韌體，經反組譯程序 後，發現其中有原告公司之商標，是以主張被告友訊公司、 凌翔公司有侵害原告商標權之行為；被告友訊公司、凌翔公 司除否認該韌體內有原告之商標外，並主張縱在該韌體中有 原告之商標，亦不符商標使用之情事，自不符侵害商權之要 件等語。
⒈原告主張前揭「ru」網站中供人下載之韌體中有告商標英文
字母Zyxel ，主要是以原告在起訴前委託財團法人中華工商 研究院鑑定之鑑定報告為憑，惟該鑑定報告鑑定之標的檔案 均係原告所提供，且係原告進行反組譯程序後之檔案，有該 報告第2 頁可參，是以該鑑定報告之檔案是否即係前該「ru 」網站中供人下載之韌體原始檔案，即有疑義，且縱認前開 韌體中確有原告商標之英文字母，在該韌體有原告商標之英 文字母，依下列說明，並不符商標使用之要件，而非商標法 保護之標的。
⒉商標之使用需完全具備三要件：⑴使用人須有行銷商品或服 之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者須足以使 相關消費者認識其為商標。本件原告主張「商標權受侵害」 乙節，縱認「ru」網站上之韌體為被告友訊公司所有，惟原 告前開商標之英文字母，僅係原告將該韌體進行反組譯程序 後，始能發現，非一般消費者在下載該韌體時即能發現，是 以該英文字母對一般消費者就該韌體或被告友訊所製造之前 該產品言，即難認有識別之效果，故該韌體內有關「Zyxel 」之記載，實非商標法所規定商標之使用方式，而非商標法 保護之標的。
⒊即原告商標權之「Zyxel 」字樣，係原告進行「反組譯程序 」，而後「進階比對」，始在前開鑑定報告之「標的二」所 存在數十萬字碼之第54198 行等發現，原告既經由反組譯程 序所取得之「Zyxel 」字樣，係存在於數十萬字碼中之第 54198 行等個位數字行，相關消費者自不可能逐英文字碼， 自不可能會因此誤認原告之商標。
⒋而原告商標權之圖樣「Zyxel 」為斜體及粗體字串，但經原 告反組譯程序所取得「Zy」與「xel 」等字元分別位於不同 行與列，且非斜體與粗體字樣；與原告商標之「大、小寫」 明顯不同，是上開字樣縱存在於韌體內，且須經反組譯及拼 湊等過程，無因此減損「原告商標」之識別性與信譽之可能 。
⒌另原告主張本件在前開韌體中有原告之英文商標字母與取得 盜版遊戲光碟置入遊戲機運轉於螢幕上出現彷冒之商標圖樣 相同，而可構成侵害商標權，惟將盜版遊戲光碟置入遊戲機 後，遊戲機運轉後螢幕上會出現彷冒之商標權圖樣，係遊戲 光碟消費者在使用該光碟必經之程序，但購買被告友訊公司 製造之前該產品之消費者，在前開「ru」網站下載該韌體時 ，並不會看到該韌體內原告商標之英文字母，須進行反組譯 程序始得看到該字母，即反組譯程序並不是一般消費者下載 該韌體時必經之程序，故二者不同，原告主張二者相同，顯 有誤會，殊無可採。
⒍綜合前開說明，原告並未舉證證明縱認前開「ru」網站內 之韌體係被告友訊公司所建置，且該韌體係被告凌翔公司提 供給被告友訊公司，由被告友訊公司置於網站供人下載，但 在該韌體內有原告商標之字母，並不符商標法所稱商標使用 之要件，是以自難認被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告商 標權之情事。
㈢、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之著作權？ 原告主張前該「ru」網站內之韌體程式，侵害被告凌翔公司 專屬授權原告使用之著作權，是以主張被告友訊公司、凌翔 公司共同侵害其所有之著作財產權；被告友訊公司則主張原 告並未明舉證其所享有之著作權為何？且其對原告與被告夌 翔公司之屬授權契約之標的並不清楚；被告凌翔公司則主張 前該韌體程式與被告凌翔公司授權原告使用之程式並不相同 等語。經查：
⒈原告並未明確舉證其所享有被告凌翔公司專屬授權之標的為 何？
⑴原告主張依兩造授權契約之約定，原告就該專屬授權晶片有 著作財產權，並提出授權契約書為證，惟依原告所提出其與 被告凌翔公司之合約書關於授權條款之記載：「植入產品或 產品使用法的專屬功能或供應商為合勤發展或客製化功能(
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