臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第428號
原 告
即反訴被告 郭黃金
訴訟代理人 龍其祥律師
複 代理人 龍無垢
被 告
即反訴原告 繼信營造股份有限公司
法定代理人 蔡振欽
被 告 建祥建設股份有限公司
法定代理人 蔡子昭
共 同
訴訟代理人 蔡甫欣律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年3 月28日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣陸拾貳萬參仟壹佰捌拾元，及其中新臺幣伍拾萬元自民國一０五年五月二十五日起、新臺幣壹拾貳萬參仟壹佰捌拾元自民國一０五年十二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾貳萬參仟壹佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 、3 、7 款分別著有明文。查本件原告起訴 時，原係依民法侵權行為法則聲明請求「被告應給付原告新 臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息」；嗣於民國106 年3 月28 日言詞辯論期日，當庭以書狀將上開請求金額變更為220 萬 元，及追加170 萬元部分自105 年12月1 日起至清償日止按 年息百分之5 計算之利息，核屬單純擴張應受判決事項之聲
明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告建祥建設股份有限公司（下稱建祥公司）於103 年間 ，在坐落新竹市○○段○○段00地號土地上起造「建祥靜 居」建案工程（下稱系爭工程），並由被告繼信營造股份 有限公司（下稱繼信公司）承攬興建。因系爭工程工地毗 鄰原告所有門牌號碼新竹市○○路000 號店面（下稱系爭 建物），於施工期間因進行地下結構施工、重型車輛進出 及進行鑿除工作發生震動，導致系爭建物1 至4 樓出現龜 裂及傾斜及下陷情事。經原告向台北市土木技師公會申請 進行系爭工程損害之修復補強及安全鑑定，該公會於104 年9 月22日作成北土技宇第00000000000 號鑑定報告書（ 下稱鑑定報告）、104 年12月18日作成補充鑑定報告書（ 下稱補充鑑定報告），認系爭建物地坪及牆面磁磚裂隙、 樑及牆面平頂裂縫或微裂隙、平頂表層剝落及鋼筋鏽蝕、 木門無法開啟及傾斜率約1/173 等損害等，並認仍有必要 進一步確認鑑定系爭建物之現況及穩定性。另於補充鑑定 報告書建議應持續觀測3 ～6 個月（觀測終止期間建議由 專業技師評估認定），以進一步確認系爭建物之現況穩定 性。此外，依鑑定報告所認定原告所有系爭建物其所需之 修復費用初估為567,049 元。被告因建築而損害原告之系 爭建物，違反民法第794 條、建築法第69條、建築技術規 則建築構造編第62條等以保護相鄰關係中鄰地地基及工作 物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的 之法律，應推定為有過失，自應依民法第184 條第1 項及 第2 項規定，負侵權行為損害賠償責任；且因建祥公司與 繼信公司之過失均為系爭建物損害發生之共同原因，依民 法第185 條第1 項規定，亦應負連帶賠償責任。（二）關於損害之計算：
1.所受損害部分：依鑑定報告所認定系爭建物所需之修復費 用初估為567,049 元，但實際回復原狀所需之費用顯然大 於該金額甚多，惟原告仍以567,049 元計算損害請求被告 賠償。
2.所失利益部分：
⑴1 樓店面連同騎樓在內已將59地號基地全部蓋滿，實際使 用面積為192 平方公尺（約58坪），分隔成28坪及30坪（ 均含騎樓）之二間店面，分別出租予訴外人陳○鹿（30坪 ）經營「清粥小菜」自助餐、廖○玲（28坪）開設檳榔攤
，每月租金各為8 萬元及5 萬元。然承租人廖○玲已於 103 年12月因系爭建物龜裂、下陷及傾斜而終止租約，並 自103 年8 月起即因租賃標的物不符租約之目的而拒付租 金，而該店面亦於修繕前無法再行出租，受有租金之損害 ，此部分已損失28個月租金，計140 萬元。 ⑵2 、3 樓部分登記面積均各為122.6 平方公尺（約37坪） 。2 樓原出租予訴外人方○麟經營美髮業，租金每月4 萬 元，租期至104 年1 月14日，因前述傾斜、下陷等原因認 為租賃標的物不符租約之目的而於租期屆滿後不願續租。 3 樓出租予訴外人許○堃，租金每月3 萬元，亦因上開原 因於102 年8 月起不續租。且系爭建物2 、3 樓均因鄰損 問題至今無法出租，二樓迄今共遭受25個月租金損失，計 100 萬元，三樓迄今共遭受42個月租金損失，計126 萬元 。
3.總計3 年多以來之所受損害及所失利益金額達4,227,049 元（計算式：567,049 ＋1,400,000 ＋1,000,000 ＋1,26 0,000 ＝4,227,049 ）。
（三）並聲明：
1.被告應連帶給付原告220 萬元，及其中50萬元自起訴狀繕 本送達翌日起、170 萬元自105 年12月1 日起，均至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告連帶負擔。
3.請准供擔保為假執行之宣告。
二、被告則以：
原告對於承租人不再續租系爭建物乙事，未能舉證與本件鄰 損有因果關係。就1 樓原出租予廖○玲之部分，原告主張無 法出租，但為何1 樓之其他部分仍得由陳○鹿承租經營自助 餐？且原告請求28個月租金損失，惟該租賃契約於104 年1 月24日屆期，損害應自104 年2 月起，且因原告稱係挖地坪 造成無法營業，則在原告提領提存金時即得回復原狀，是原 告僅得請求至領取提存金為止。況且補充鑑定報告之結論已 載明柱旁皆無地樑顯露狀況，而原告開挖前，技師已向原告 說明系爭建物為老舊建物應無地樑，然原告執意開挖，致迄 今未能回復，應不得歸責於被告，故原告關於所失利益之請 求，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原 告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項 前段分別定有明文。又「民法第184 條第2 項規定之立法 旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之 義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自 應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為 類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強 制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得 與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人 權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失， 若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即 應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證 責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕 被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利 以外之利益。因此，民法第794 條規定：『土地所有人開 掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危 險，或使鄰地之工作物受其損害』，既係以保護相鄰關係 中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他 人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按 上開規範旨趣，依民法第184 條第2 項規定，對被害人負 侵權行為之損害賠償責任」，有最高法院100 年台上字第 1012號判決要旨可資參照。
（二）本件被告建祥公司為系爭工程之定作人，被告繼信公司為 承攬人，於施作工程期間，因未注意應防免使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，導致鄰地 原告所有之系爭建物出現龜裂、傾斜及下陷情事，經鑑定 認為系爭建物地坪及牆面磁磚裂隙、樑及牆面平頂裂縫或 微裂隙、平頂表層剝落及鋼筋鏽蝕、木門無法開啟及傾斜 率約1/173 之損害等情，有台北市土木技師公會104 年9 月22日北土技字第00000000000 號鑑定報告書及104 年12 月18日補充鑑定報告書各1 份在卷可憑（見卷一第12-148 頁），而被告對於上開情事，於本院審理時未曾表示爭執 ，堪認為真實。又被告二人之過失行為均為其所生損害之 共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為 ，揆諸上揭規定與說明，被告自應依侵權行為法則，對於 原告因此所受之損害負連帶賠償責任。
（三）次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害， 即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害
。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極的損害（最高法院48台上字第1934號判 例要旨參照）。惟無論係何種損害，依民事訴訟法第277 條規定之舉證原則，均應由主張權利之一方就其發生之實 際損害或所失之利益負舉證責任。又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件，故當事人所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本 件原告既係依侵權行為損害賠償請求權，主張被告應填補 其所受損害及所失利益，即應就此積極損害及消極損害之 發生及與被告之責任原因事實具有相當因果關係，負舉證 責任，否則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，仍無從認定原告之請求為有理由。（四）經查，原告主張系爭建物因被告之責任原因事實，致地坪 及牆面磁磚裂隙、樑及牆面平頂裂縫或微裂隙、平頂表層 剝落及鋼筋鏽蝕、木門無法開啟及傾斜率約1/173，經鑑 定報告估定修復費用需567,049元等情，業據提出該鑑定 報告書為憑，且被告就原告此部分之請求並未提出任何爭 執；復查鑑定報告書於損壞原因研判認為「本案由標的物 水準、傾斜測量成果、室內一樓地坪裂損分布位置及方向 、二樓主結構樑桿件多處裂損狀況等綜合研判，可合理推 斷標的物之損害與新建工程（即系爭工程）有直接關聯」 ，及以恢復原有建築使用功能或舊觀為原則所估算之工程 修復費用及非工程性補償費，合計為567,049元屬實（見 卷一第21-23頁及第107頁），足認原告此部分所受損害與 被告之行為間，有相當因果關係，所請求之金額亦係合理 且為回復原狀所必要，是原告請求被告連帶賠償其「所受 損害」567,049元，洵屬有據。
（五）次查，原告主張其原本可利用系爭建物取得之租金收益， 因被告之侵害行為致受有無法取得之消極損害，是其所失 利益包括1樓28坪原出租予廖○玲開設檳榔攤、2樓原出租 予方○麟經營美髮業及3樓原出租予許○堃使用之租金， 合計金額為366萬元，因此請求被告賠償1,632,951元（計 算式：2,200,000－567,049＝1,632,951）等情；被告則 以原告未能證明其上開損害與被告之侵害行為間，具有因 果關係，故被告毋須負賠償責任置辯。本院認定如下： 1.關於1 樓28坪租予廖○玲部分，原告固稱租金每月5 萬元 ，因被告之侵害行為致承租人提前於103年12月終止租約 ，並於同年8 月起即未給付租金，是受有自103 年10月起 至106 年1 月止，共28個月合計140 萬元租金之損害等語
。惟查，原告與承租人廖○玲間之租賃契約約明租期自 103年1月25日起至104年1月24日止，租金每月5萬元，有 該房屋租賃契約書可稽（見卷二第22頁），然原告對於承 租人廖○玲有未繳納租金及提前終止租約之事，未提出任 何證據以實其說，已難為有利原告之認定；況縱認屬實， 原告仍應就其租金收益之損失係因被告之行為致系爭建物 不堪出租他人營業使用之因果關係，負舉證之責，否則原 告在所指租約終止前承租人拒繳租金之損失，應屬其與承 租人間之另一租賃法律關係，非可逕向被告請求損害賠償 。至原告自104年1月起未能收取之租金收益，業據原告提 出為鑑定而進行基礎開挖之照片6幀，以證明系爭建物已 不符租約之目的，故承租人「未再續約」，且在修繕前無 法再行出租，而由照片所示開挖後之情況，並參酌補充鑑 定報告於鑑定結果及分析項目記載「基礎開挖平面形狀呈 L型，兩向開挖長度分別約為3.5m及2.5m，開挖寬度及深 度皆約為0.6m」（見卷一第114頁第十點），可知在系爭 建物之該區域內挖鑿出一道L型溝槽，挖出之土石則堆疊 在旁，環境即猶如工地現場一般，以檳榔攤之經營而言， 已造成相當程度之影響，且此現場情形應難期待原承租人 續租或原告能立即出租予他人為商業上使用，堪認已造成 原告之消極損害；被告雖抗辯在開挖前鑑定人技師已向原 告說明系爭建物應無地樑，建議不予開挖，但原告執意開 挖，故至今未能回復之損害，應不得歸責於被告云云，惟 被告所辯鑑定人建議不予開挖之事，為原告所否認，被告 未能舉證證明，且鑑定結論固為「不管柱位之縱向或橫向 位置，柱位旁皆無地樑顯露之狀況。亦即，鑑定標的物無 申請人（即原告）指稱之地底地樑斷裂之狀況」記載（見 卷一第114頁第十一點），但應無從據此推論無基礎開挖 之必要，此外，鑑定補充報告書亦查無其他無基礎開挖必 要之意，是被告此一抗辯，難認可採。又原告雖有未能如 期收取租金收益之所失利益，然而關於系爭建物之下陷狀 況及修復時機，經本院函詢鑑定機關即台北市土木技師公 會，略稱：「本會復於105年4月17日施測同一測線傾斜率 結果（第二階段鑑定）…綜合量測成果分析研判，可合理 推斷系爭建物應已呈穩定狀態（含下陷狀況），已達可修 復時機。」，有該會105年7月19日北土技字第1053000117 4號函附卷為憑（見卷一第174、175頁），足認系爭建物 在105年4月17日進行第二階段鑑定之施測時，傾斜及下陷 之情況均處於穩定狀態，而已達可修復時機，再衡量系爭 建物之規模非鉅，並參酌鑑定報告書所稱「本案鑑定標的
物之損害狀況主要為地坪及牆面磁磚裂隙、樑及牆面與平 頂裂縫或微裂隙、平頂表層剝落及鋼筋鏽蝕、木門無法啟 閉等，可經工程技術修復。另由傾斜測量結果顯示，…尚 不致因傾斜而引致標的物原有結構強度之損失。綜合上述 結果，鑑定標的物之損害或瑕疵，均可經由適當之修復來 恢復結構體原有安全條件下之使用」及其建議之修復方式 、原則與費用等情（見卷一第21-23頁），加計1個月又13 日之工程期間，應屬可行，是原告所有之系爭建物，自 105年6月起應已回復至可出租之狀態，原告所受消極損害 情事即為終止，不得再請求被告負損害賠償責任。另被告 就每月租金數額，主張應以附近的市場行情為計算基準， 並提出網路查詢資料為參（見卷二第64頁），本院基於原 告在本件鄰損事件發生前確可由出租此部分面積而獲取每 月5萬元租金，亦為被告當庭表示對此數額不爭執（見卷 二第35頁），自不應令原告受有更不利益之損害，故仍以 每月租金5萬元計算原告所失利益。準此，原告就系爭建 物1樓28坪面積所受之消極損害，係自104年1月起至105年 5月止17個月未能取得租金之損失，以每月5萬元計算，共 計85萬元。
2.關於系爭建物2 樓及3 樓部分，原告主張每月租金分別為 4萬元及3萬元，因被告之侵害行為致系爭建物不符租約之 目的，承租人方○麟及許○堃乃於104年1月14日及102年8 月租期屆滿後即未再續租，復因鄰損問題至今無法出租， 故2樓受有25個月合計100萬元、3樓受有42個月126萬元租 金之損害等語。查系爭建物2樓部分之每月租金為4萬元， 租期至104年1月14日屆止、3樓部分之每月租金為3萬元， 有原告提出之房屋租賃契約書2份在卷可憑（見卷二第47 -59頁），惟原告與承租人許○堃就3樓所簽訂之租賃契約 書，對於租賃期間未有約定，則原告稱承租人係在102年8 月租期屆後不再續租，即乏依據；復參上揭損害賠償請求 權成立要件及舉證責任分配原則之說明，原告尚須舉證承 租人不願續租且至今無法出租，致其預期租金收益無法取 得之所受損害，與被告之責任原因事實即本件之相鄰關係 損害事件，具有相當因果關係，始符合侵權行為損害賠償 請求權之構成要件，然原告對此均未能提出何等證據以供 本院審酌，自難認為原告之上開主張為真正，是原告請求 被告賠償所失利益，要屬無據，並非可採。
3.從而，本件原告因被告之侵害行為導致原本預期可得之租 金收益無法獲取，所失利益應為85萬元。且因被告二人之 侵害行為均為造成原告上開損害之共同原因，成立共同侵
權行為，揆之首揭規定與說明，被告即應對原告負連帶賠 償責任。
（六）又兩造因本件所生之鄰損事件曾於新竹市政府進行協商， 並由被告繼信公司依協商會議紀錄，於105 年5 月11日向 本院為清償提存793,869 元，嗣經原告領取提存金完畢， 有本院105 年度存字第227 號提存書及原告訴訟代理人於 本院言詞辯論期日之陳述足憑（見卷一第204 及206 頁） ，且為兩造所不爭執，是被告繼信公司既已針對其所造成 系爭建物之損害，給付793,869 元予原告，自應於本件損 害賠償額中予以扣除，且依民法第274 條之規定，因連帶 債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而 債務消滅者，他債務人亦同免其責任，故被告建祥公司亦 應於被告繼信公司清償範圍內免其責任。本件原告所得請 求之損害賠償額為1,417,049 元（計算式：567,049 ＋85 0,000 ＝1,417,049 ），於扣除上開原告已收受之金額後 ，原告所得請求被告連帶賠償之總額即為623,180 元（計 算式：1,417,049 －793,869 ＝623,180 ）。（七）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第 233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件係屬侵 權行為損害賠償之債，為無確定期限之給付，又係以支付 金錢為標的且未約定利率，既經原告起訴而送達訴狀，被 告迄未給付，自應負遲延責任，而原告請求被告連帶賠償 原告之金額，於50萬元範圍內，自起訴狀繕本送達之翌日 即105 年5 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 法定遲延利息，應屬有據。又原告於起訴後分別追加150 萬元及20萬元之請求，有原告民事準備㈠狀及民事辯論意 旨狀可按，此部分應以各該書狀送達之翌日為遲延利息起 算日，而前開書狀分別於105 年12月20日及106 年3 月28 日送達被告，有被告共同訴訟代理人於卷附書狀之簽名可 憑，而本件被告應賠償原告超過50萬元部分即123,180 元 （計算式：623,180 －500,000 ＝123,180 ），未據原告 提出催告之證明，即應以追加起訴之書狀繕本送達為催告 而起算遲延利息，原告請求自105 年12月1 日起算之遲延 利息，尚非有據，應自上開書狀送達被告之翌日即105 年
12月21日起算遲延利息，方為合理。
（八）綜上所述，原告本於侵權行為法律關係，請求被告連帶給 付623,180 元，及其中500,000 元自105 年5 月25日起、 123, 180元自105 年12月21日起，均至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 併予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本 訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟第 259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的 與本訴之標的及其防禦方法有「相牽連」者，係指反訴之標 的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法 律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言 。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係 ，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利 ，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因 ，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均 可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號 裁判意旨亦同此見解）。查本件兩造係因不動產相鄰關係所 生之損害賠償事件，反訴被告依侵權行為之法律關係，請求 反訴原告賠償其損害，而反訴原告以該損害事件業經協商而 以清償提存方式給付原告793,869 元，已超過鑑定報告書所 估算之金額，乃依不當得利之法律關係，提起反訴請求反訴 被告返還溢領之給付，經核反訴標的法律關係所發生之原因 與本訴標的法律關係發生之原因，均與反訴原告於興建工程 時造成系爭建物損害有關，彼此間所為攻擊、防禦方法有相 牽連關係，故反訴原告於本訴進行中提起反訴，合於上開規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
本件反訴原告所造成反訴被告之系爭建物損害，經反訴被告 委請台北市土木技師公會於104 年9 月22日完成鑑定報告， 於鑑定結論與建議認系爭建物之工程修復費及非工程性補償 費，合計567,049 元。經協商後，反訴原告已依新竹市政府
（102 ）府工建字第348 號建照執照鄰損事件會議紀錄向本 院以105 年度存字第227 號提存793,869 元。又本件鄰損事 件再經台北市土木技師公會函覆系爭建物呈穩定狀態，已達 可修復時機，可見反訴被告之損害額已經確定，即前開鑑定 報告所示修復金額，惟反訴被告已領取該793,869 元提存金 額，爰依民法第179 條之規定提起反訴，請求反訴被告返還 226,820 元之不當得利。並聲明：反訴被告應給付反訴原告 繼信公司226,820 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；反訴訴訟費用由反訴 被告負擔。
二、反訴被告則以：
鑑定報告所估算之工程修復費，與反訴被告之訪價，至少相 差3 倍以上，而其非工程性補償費不包括房租及營業損失在 內，故其金額顯然低估。又補充鑑定報告建議應持續觀測3 至6個月以確認系爭建物之現況及穩定性，嗣105年4月20日 北土技字第10530000504號建物傾斜現況鑑定報告書僅就系 爭建物之「傾斜率變化」為鑑定；且經反訴被告函詢台北市 土木技師公會，覆稱系爭建物地坪相對沉陷未包括在鑑定範 圍內，與該會於105年7月19日函覆本院之內容相同，故系爭 建物地坪是否仍繼續下陷，似尚未確定，損害額仍有擴張之 可能。是以，反訴原告以反訴被告受有提存金之不當得利， 並無理由，並聲明：反訴原告之反訴駁回；反訴之訴訟費用 由反訴原告負擔；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行 。
三、得心證之理由：
（一）反訴原告主張其依新竹市政府協商（102 ）府工建字第34 8 號建造執照鄰損事件會議紀錄（下稱協商會議紀錄）， 以反訴被告為提存物受取權人，於105 年5 月11日向本院 提出793,869 元之清償鄰損補償費，嗣經反訴被告全數領 取完畢之事實，業據其提出與所述相符之本院105 年度存 字第227 號提存書1 紙為證，並經反訴被告之訴訟代理人 於本院105 年9 月20日言詞辯論期日當庭陳述已領取屬實 ，自堪信反訴原告此部分主張為真實。
（二）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件；所謂無法律上之 原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。又不 當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之 利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因 所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源 取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得
利，最高法院101 年度台上字第1411號判決要旨參照。本 件兩造依協商會議紀錄，由反訴原告以清償提存方式給付 反訴被告鄰損補償費，而反訴被告取得該提存金係基於對 反訴原告之損害賠償債權，以受取權人身分領取，尚非無 權利或欠缺給付之目的情形。反訴原告雖主張反訴被告受 領之提存金超過其所受損害，就該差額部分構成不當得利 等語；惟查，反訴被告因反訴原告之侵害行為導致系爭建 物受損，所造成之損害並非僅只於鑑定報告之修復費用， 尚包含所失利益部分，合計得請求反訴原告賠償之數額為 1,417,049 元，於扣除已領取之提存金793,869 元，反訴 原告仍應給付反訴被告623,180 元，業如上開本訴部分之 說明，是反訴被告仍無領取793,869 元提存金欠缺給付之 目的情事，反訴原告之主張，與不當得利規定之要件未合 ，非屬可採。
（三）從而，反訴原告依民法第179 條之規定請求反訴被告給付 226,820元，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第2 項、第390條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 謝淑敏
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