⒈兩造間確有試用期3 個月之約定，惟勞動基準法施行細則 修正後，試用期間已刪除，勞資雙方在不違背契約誠信原 則下自由約定合理試用期間，尚非法所不許，於試用期間 內或屆期時，雇主倘欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法 第11條、第12條、第16條及第17條等相關規定辦理，此有 行政院86年9 月3 日86臺勞資二字第035588號函可資參照 ；又試用期間目的本是雇主藉由評價試用勞工之職務適格 性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定，故在 試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱 權，法律上應容許較大之彈性，依前開本院所為認定，足 徵原告在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不 盡理想之處，且為通常係屬可歸責之一方，已使勞雇間信 賴關係喪失，應認有勞動基準法第11條第5 款規定所謂「 確不能勝任工作」之事由而得終止勞動契約，則被告於10 0 年12月18日預先通知原告，將自同年月31日終止兩造間 勞動契約，並無權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段 性原則。
⒉按「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴， 而予以解僱、調職或其他不利之處分。」；「雇主違反… 第36條之規定者，處10,000元以上100,000 元以下罰鍰。 」，性平法第36條、第38條分別定有明文。次按當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 ，民法第153 條第1 項定有明文。經查法無明文禁止勞雇 雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一 方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣 後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契 約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契 約（最高法院95年度台上字第889 號、96年度台上字第17 49號判決意旨參照）。是依上開見解，雇主於依據勞基法 第11條各款規定片面終止契約後，不論事實上有無該等法 定終止事由之存在，如雙方經協調、溝通後之結果，勞工 亦透過簽署資遣同意書、離職同意書及領取非自願離職證 明書、資遣費等方式，同意以資遣方式終止勞動契約，亦 即雙方針對資遣費之數額達成合意，或勞工簽署離職文件 ，而未為任何保留，應可認為勞工已針對契約終止一節， 與雇主達成合意，則該勞動契約當然發生終止之效力。 ⒊本件被告於100 年12月18日預告原告自同年月31日終止兩 造間勞動契約，嗣後因記者於同年月23日至被告營業處所 詢問關於原告向報社申訴情事，而提前於當日終止僱傭契 約等情，業據證人丙○○、乙○○於本院審理時證述明確
（見本院卷二第39頁背面、第40頁），從而被告違反性別 工作平等法第36條規定提前自100 年12月23日終止僱傭契 約之事實，堪以認定。惟原告於翌日（即100 年12月24日 ）旋寄發內容為「…店長丙○○在11月23日（應係12月23 日之誤載）下午要我現在就離職，並未讓我處理離職手續 …要我不用再來上班資遣我，但未給付我資遣費及非自願 離單…本人從11月23日（應係12月23日之誤載）後，未再 上班是因為店長資遣我，同事客人記者作證，並非本人曠 職或自行離職，請貴公司於11月28日（應係12月28日之誤 載）前妥處後續事宜，支付資遣費及非自願離職單…」等 語之存證信函予被告，有存證信函在卷可參（見本院卷一 第145 頁），原告雖主張該存證信函係因不諳法律才會如 此寫云云，然此與是否熟悉法律並無直接關連，而係在於 探究原告為該存證信函之真意，其若對於被告提前終止僱 傭契約認為不合法，應係要求被告儘速回去工作，而非主 張資遣費、非自願離職單等，故本院認原告為該存證信函 之真意，係同意被告所為終止契約之意思表示。則就被告 公司於100 年12月23日所提出提前從當日終止兩造間僱傭 契約雖有違反性平法第36條規定之情，然因原告旋於翌日 即以前揭存證信函要求被告妥處支付資遣費及非自願離職 單等事宜，揆諸前開說明，兩造間業已合意於100 年12月 23日終止系爭勞動契約。
四、綜上所述，被告並無違反性平法第11條之情事，且兩造間業 已合意自100 年12月23日終止僱傭契約，系爭契約既經終止 ，故原告訴請確認僱傭關係存在，並依據性平法第26條、第 29條、民法第184 條、第188 條請求被告654,500 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，均屬無據，而無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦 失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 及其餘爭點，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論駁 ，併予說明。至原告請求傳喚證人謝文龍，用以證明被告公 司店長丙○○在原告到職之時，就已知原告懷孕等情，然因 原告確有在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不 盡理想之處，且為可歸責之一方，被告得終止僱傭契約，難 認係因被告知悉原告懷孕而終止契約，業據本院認定如上， 則應無再為傳喚證人謝文龍之必要，附此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 王恬如
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