錢當時已經辦理過戶...後來本件土地被華南銀行申請拍 賣，吳中貞就趕緊請盧玉燕處理債務，但是盧玉燕不處理 ，結果由吳中貞代償65萬元，盧玉燕才去華南銀蓋章」等 情；另證人即被告之債權人陳淑雲於上開刑事案件偵查中 到庭結證證稱：「（今年8月中怪手...要拆屋時，你有無 在場？）...我趕緊過去...我是聽到債務人將土地移轉登 記給債權人，等到還錢再移轉回來...」等語；證人張鑑 友於上開刑事案件偵查中亦到庭結證證稱：「（97年5月 盧玉燕透過你向吳中貞借錢？）是。我代表吳中貞去看擔 保的地...746地號...因為該地有兩個順位的抵押權，所 以先商量塗銷二胎，並同時過戶給吳中貞...當時是借一 百六十五萬元」等語（詳如上開兩造間不爭執事實），在 在均足堪認「被告向原告借款之初」，被告將系爭土地所 有權移轉登記予原告固係基於信託擔保之讓與，惟兩造並 未約定如被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即歸原告 所有。蓋兩造如有約定如被告屆期未清償債務，系爭土地 所有權即歸原告所有，則被告如屆期未清償債務，系爭土 地所有權即歸原告所有，何來：「（後來你如何處理本件 土地？）盧玉燕都沒有還，我就請盧玉燕趕快找人買本件 土地」，即何以原告尚要求被告找他人來購買系爭土地？ 又依原告訴訟代理人於該刑事案件偵查中之陳述，亦明白 表示被告將系爭土地所有權移轉登記予原告僅係基於信託 擔保之讓與，嗣因第三人華南商業銀行股份有限公司聲請 拍賣系爭土地，原告應係恐損及其利益，遂主動請被告處 理與第三人華南商業銀行股份有限公司間之債務，然因被 告不予處理，原告始請被告出面至第三人華南商業銀行股 份有限公司蓋章同意由原告代償積欠第三人華南商業銀行 股份有限公司之債務，全然未有任何事證足以證明「原告 為被告代償積欠第三人華南商業銀行股份有限公司之債務 時」，兩造當時另有約定立時由原告取得系爭土地所有權 。況原告為被告代償積欠第三人華南商業銀行股份有限公 司之債務時，兩造究有無約定由原告取得系爭土地所有權 一節，原告起訴時乃主張係於98年4月間接獲法院通知抵 押權人即第三人華南銀行聲請拍賣系爭土地，原告乃向被 告表示就依當初雙方之約定，由原告承受此項債務，加上 被告欠負原告之款，做為買受系爭土地之價金，系爭土地 歸原告所有，被告同意才至第三人華南銀行簽署還款之相 關文件完成清償手續云云（參起訴狀）；然嗣後則主張係 被告於分期清償期限尚未屆滿前，「又」發生被告無力清 償系爭土地抵押借款之事，兩造「才商定」由原告清償第
三人華南銀行之欠款，系爭土地即提前正式由原告取得所 有權，被告欠負原告之債務即等於清償畢云云（參99年7 月12日辯論意旨狀），就約定之時機，初稱係依「當初雙 方之約定」，嗣又改稱係發生被告無力清償系爭土地抵押 借款之事，兩造「才商定」，顯然前後矛盾不一。此外， 原告初稱「原告乃向被告表示就依當初雙方之約定，由原 告承受此項債務（即對第三人華南銀行之債務）」，則倘 被告向原告借款時已約定由原告承受被告對第三人華南銀 行之債務，何以迄至98年4月間仍由被告清償對第三人華 南銀行之債務？又何以迄至98年4月間被告無力再清償對 第三人華南銀行之債務時，原告接獲法院之通知始知抵押 權人即第三人華南銀行聲請拍賣系爭土地，原告乃緊急通 知被告出面處理銀行債務，嗣因被告不出面處理，原告「 欲」代償，惟第三人華南銀行稱需被告簽名同意，原告乃 徵得被告同意至第三人華南銀行簽署還款之相關文件完成 清償手續？顯然原告主張依兩造最初之約定及嗣後98年4 月28日之約定，皆是被告無法清償時原告即取得系爭土地 所有權云云，應不足採信。又被告雖係基於信託擔保之讓 與，而將系爭土地所有權移轉登記予原告，然系爭土地所 有權信託擔保讓與原告，乃係基於兩造間之約定，並未為 信託登記，而係以「買賣」為移轉登記原因，故被告同意 原告代償積欠第三人華南商業銀行股份有限公司之債務時 ，乃於「授信戶抵押物抵押權塗銷申請書」塗銷緣由欄勾 選「出售」，而非「不需資金」或者「其他」，無非應係 因被告積欠第三人華南商業銀行股份有限公司之抵押債務 ，乃係由第三人即被告「代償」，合理塗銷緣由自以「出 售」為當，而非被告「自償」始應勾選「不需資金」。故 原告僅依被告於「授信戶抵押物抵押權塗銷申請書」塗銷 緣由欄勾選「出售」，即謂足證被告同意原告代償積欠第 三人華南商業銀行股份有限公司之債務時，兩造即有約定 將系爭土地作價出售予原告云云，自亦不足採。 ②再者，原告為確保被告借款債務之清償，非但要求被告簽 署借據、同意書、債務清償協議書及本票，尚且認設定系 爭土地第3順位抵押權不足擔保其債權，乃更要求被告應 將借款165萬元中之145萬元用以清償被告之債權人陳銘鴻 債務，而由被告之債權人陳銘鴻塗銷系爭土地第2順位抵 押權及塗銷系爭土地所有權信託移轉後，再基於信託擔保 讓與之約定將系爭土地所有權移轉登記予原告，在在均足 堪認原告為確保其債權，乃極盡保護之措施。故兩造倘確 有約定如被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即歸原告
所有之事實，則此約定攸關系爭土地所有權之讓與變動， 較之信託擔保讓與之約定，乃更屬重要，衡情原告自應無 不將之訴諸書面明確記載以避免日後無謂爭執之理，然觀 諸原告提出之各項書證，乃均未有此約定，原告乃謂兩造 係口頭約定云云，顯然與有常理有違，應更無足採。 ③第按，債權人得將債權讓與於第三人。民法第294條第1項 前段定有明文。此即為債權讓與。又債權讓與契約係以移 轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生 效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約。（最高 法院97年台上字第1213號判決要旨參照）。故債權讓與乃 以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即 同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債 權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新 債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。（最高法院94年 台上字第575號判決要旨參照）。因之，債權讓與係屬準 物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉 於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓 與契約並無影響。是以債權讓與為清償債務之方法，縱其 債務不存在，亦僅生讓與人得否請求受讓人返還不當得利 之問題，要難謂其不生債權移轉之效力。（最高法院92年 台上字第624號判決要旨參照）。至債權之讓與，依民法 第297條第1項規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對 於債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知 有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已（最高法院 39年台上字第448號判例要旨參照），故債權讓與通知， 性質上為觀念通知（最高法院98年台抗字第949號裁定要 旨參照），為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文 書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權 讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外， 如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（ 最高法院98年台上字第186號判決要旨參照）。查被告向 原告借款後，兩造另約定：「一、詹盧玉燕應自民國97年 8月5日至98年12月4日止，共計16個月，每月付款新臺幣 壹拾萬元正予吳中貞。二、倘若期間有任何未按時付款時 ，其收取如背後黃科樹每月新臺幣壹拾萬元之權利，無條 件讓與吳中貞，並須將上述事實告知黃科樹遵守。」（有 原告提出之同意書在卷（原證4），核係約定被告如有任 何未依約定每月清償10萬元之情形，即將被告對第三人黃 科樹每月（自96年10月30日起共計28期，故應係自96年10 月30日起至99年1月30日止，核尚在被告應自97年8月5日
至98年12月4日止清償債務之期間）可收取10萬元之債權 讓與原告，原告又主張被告迄未依約清償債務，揆諸兩造 間之上開約定，堪認被告已將對第三人黃科樹每月可收取 10萬元之債權讓與原告，已生債權讓與，而發生清償債務 之效力。至被告縱未依約將該債權讓與之事實通知第三人 黃科樹，充其量亦僅生不得對抗第三人黃科樹之效力，況 此債權讓與之事實通知，亦得由受讓債權之原告通知，均 不影響兩造間已生債權讓與，而發生清償債務之效力。至 原告主張被告未按約定通知第三人黃科樹債權讓與之事實 ，因認兩造間之債權讓與依法為無效云云，乃顯係誤解。 從而，被告既已將對第三人黃科樹每月可收取10萬元之債 權讓與原告，已生債權讓與，而發生清償債務之效力，自 無被告屆期未清償債務可言，尤可證兩造更不可能再約定 被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即歸原告所有。 ⑶綜據上述，原告主張兩造另約定如被告屆期未清償債務， 系爭土地所有權即歸原告所有一節，已為被告所否認，而 原告就此主張有利於己之事實，復無法舉證證明，自不足 以採信。
㈤縱被告係基於信託擔保之讓與，而將系爭土地所有權移轉 登記予原告，並約定如被告屆期未清償債務，系爭土地所 有權即歸原告所有，然原告依民法767條第1項物上請求權 之規定請求拆屋還地，仍無理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項雖定有明文。 惟按不動產之出賣人固負有交付其不動產於買受人之義務 ，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，究難指 為無權占有。（最高法院83年台上字第1948號判決要旨參 照）。蓋出賣人雖已喪失不動產所有權，但是否有占有權 源並不以所有權為限。出賣人依民法第348條第1項之規定 ，僅負交付標的物之義務，於未交付前，利益尚歸於出賣 人享有（民法第373條參照），自難謂無占有之正當權源 。（學者謝在全著民法物權論上冊第150-151頁參照）。 ⑵揆諸上開規定及說明，縱然兩造另有約定被告屆期未清償 債務，系爭土地所有權即歸原告所有，而已由原告取得系 爭土地所有權，然被告既尚未將系爭土地交付原告，究難 謂被告係無權占有系爭土地。從而，原告主張被告無權占 有系爭土地，而本於民法第767條第1項物上請求權之規定 ，訴請被告拆屋還地，自亦屬無據。
㈥綜上，被告既無法舉證證明被告已取得該未辦保存登記磚
造平房建物之事實上處分權，則原告訴請被告拆除該未辦 保存登記磚造平房建物，已非有據。又被告乃係基於信託 擔保之讓與，而將系爭土地所有權移轉登記予原告，然依 兩造間之債權讓與契約，被告已將對第三人黃科樹每月可 收取10萬元之債權讓與原告，已生債權讓與，而發生清償 債務之效力，自無被告屆期未清償債務，而將系爭土地所 有權歸原告所有可言。況原告亦無法舉證證明兩造另有約 定如被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即歸原告所有 ，自難認原告此部分之主張屬實。再者，縱然兩造另有約 定被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即歸原告所有， 而已由原告取得系爭土地所有權，然被告既尚未將系爭土 地交付原告，亦難謂被告係無權占有系爭土地。從而，原 告主張已取得系爭土地所有權，被告係無權占有系爭土地 ，乃本於民法第767條第1項物上請求權，訴請被告應將系 爭土地上如竹北地政事所（複丈日期99年4月29日）土地 複丈成果圖所示綠色部分面積31平方公尺之建物拆除，並 將該部分土地返還原告，即為無理由，無從准許，應予駁 回。至原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應 併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
書記官 嚴 翠 意