契約，約定總價金3361萬7000元，並給付魏錦鄉50萬元第 一期款後並未再付款，即另接洽陳鴻洲投資上開樹林子土 地，並由陳鴻洲實際負擔全部出資買受上開樹林子農地， 並約定將上開第210 號土地登記予陳鴻洲，第209 號土地 登記予第三人沈大維等事實，此有證人魏綸群即魏錦鄉之 子於105 年6 月20日偵訊筆錄證述「（問：依地籍、買賣 契約書上載魏錦鄉名下之新埔鎮南平段210 地號於103 年 12月26日過戶給陳鴻洲？）是。（問：何以買賣契約書上 載的買方是張智凱？）一開始我們要賣新埔鎮南平段209 、210 土地，透過仲介，仲介找到張智凱來買，張智凱有 來看過土地，當時是張智凱與三個仲介前來，我、我媽帶 看，張智凱沒帶其他人，看了後張智凱說願意買，議價完 成後張智凱有來新埔的代書事務所簽約，我爸只簽約時到 場。」、「（問：何以實際上過戶時，是過給陳鴻洲？） 我認為張智凱財務上有很大的問題，簽約時約四期付款， 簽約款50萬的票有兌現，印象中是李悅安的名字，第一期 張智凱開遠期支票，也是李悅安的名字，到期時也兌現， 第二期張智凱分二張票，一張200 多萬，一張600 萬都是 遠期，第一張有兌現，第二張就跳票，經協調後，張智凱 有補錢進去，但經過一段時間。第三期張智凱請陳鴻洲開 872 萬餘元銀行本票，有兌現，第四期透過土地銀行的履 約保證拿到價金。我不知道張智凱或陳鴻洲怎麼匯錢進履 約保證專戶。」、「最後移轉登記是將210 地號移給陳鴻 洲，209 移給沈大維。210 的七分之一是沈大維，七分之 六是陳鴻洲。」、「（問：本件土地當時是否有重劃或其 他開發案？）答：沒有。單純就是賣土地。」、「（問： 是否聽過樹林子農地投資？）: 我事後間接知道這投資即 是我賣出的土地，但我認為他們的廣告獲利部份有點過於 誇大」等語（見E5卷第38-39頁）、及106年8月31日調查 局詢問證述「張智凱支付土地價款發生跳票時，就另尋沈 大維及陳鴻洲作為新的買主，陳鴻洲支付價款完畢取得前 揭210地號土地後，有進行整地的動作，至於沈大維沒有 依約支付價款，所以前揭209地號土地並未過戶給沈大維 ，仍為我父親魏錦鄉所有。」（見L2卷第210-212頁）、 及106年11月21日偵訊筆錄「第一期兌現，第二期就跳票 ，在第三期時陳鴻洲加入該土地買賣，因為第二期開始跳 票，後來才補齊款項，但原代書不願意接手，所以換成湖 口另外一名代書接手，後來張智凱自己跟陳鴻洲談好才到 新的代書事務所那邊簽約」（見H3卷第221-222頁）；證 人陳鴻洲於105年5月25日偵訊筆錄證述「大部分我出資，
張智凱一開始向我借錢，後來要我投資再分我紅利，後來 我發現有些人認為他說話不算話，有些不實在，所以我才 堅持我要至地主家簽買賣契約。」、「本件不是他轉賣給 我，他之前有要幫我買土地用李悅安名字，我堅持要用自 己名字。」、「開始張智凱就已經買了新埔樹林子土地， 買賣契約上張智凱自己是買方，後來又要向我借錢，我說 土地要改登在我名下，簽約前，張智凱已經帶我去看過新 埔樹林子土地一次，簽約後我又去看新埔樹林子土地一次 ，看完後要我們投資，借錢給他他要去買，當時我已經借 他錢了，他有去買新埔樹林子，要分四次付款，第一、二 期的錢是張智凱付的，第三期要付款沒錢了要來找我借， 我說要變登記在我名下，第三期是我親自去付錢，開支票 給地主家族。第四期張智凱、地主家族、代書約至銀行辦 土地信託在我名下，最後地主收錢後就過戶至我名下。」 （見A6卷第37-39頁）、106年8月30日調查局詢問筆錄證 述「張智凱付的第一期、第二期款的部份，這個錢是我前 述張智凱曾向我借的800萬元至1000萬元的款項，張智凱 原本已經到桃園買了土地也付了訂金，之後張智凱又來找 我投資新埔鎮南平段210號地號的土地，我就跟他說那你 先把到桃園買農地的錢拿回來，來付新埔鎮南平段210號 地號的土地，當時張智凱與桃園的地主簽約的時候，是先 付了550萬元的訂金，後來因為桃園當地的農地漲價，地 主不願意賣，所以按照合約地主又多付了一倍多的違約金 ，我記得我與張智凱最後去向桃園的地主拿回來的金額約 1400萬元，我們就把這1400萬元當做新埔鎮南平段210號 地號的第二期款，另外我要補充的是第一期款項是張智凱 向我借了360萬元去支付的，總共第一期及第二期款項的 支付金額就是1500萬元左右，所以我前面雖然說是張智凱 去付款的，但這些錢都是我出的，所以這塊土地才會登記 在我名下。」（見L2卷第197-201頁）、106年11月21日偵 訊筆錄「七分之一也是我出的錢，當時我不知道這部份的 錢也是我出的，是張智凱說沈大維的母親要買，叫我七分 之一的路給她用，結果到現在沒有履約，我不知道張智凱 當初怎麼講的。」（見H3卷第220-220頁）為憑，並有新 埔鎮南平段209、210地號土地登記謄本、不動產買賣契約 書、豪宅通地產開發有限公司開立之支票、新埔鎮南平段 土地照片、竹北地政事務所土地複丈成果圖等資料（見A1 卷全卷）。由上開證人證述及書證可知，被告張智凱明知 上開樹林子農地皆由陳鴻洲所出資，復過戶登記南平段第 210地號土地予陳鴻洲所有，及約定登記同段第209地號土
地予第三人沈大維，仍基於為自己不法所有之意圖，持上 開土地之買賣契約書及開發計畫向被害人曾立翎、陸敬民 、王大綱、劉信良偽稱集資投資上開土地（即新埔鎮南平 段209、210號土地），獲取高額利潤之詐術，致被害人曾 立翎、陸敬民、王大綱、劉信良（即劉凱達）四人陷於錯 誤，而交付附表二編號1、2、3、4B之款項予被告張智凱 ，此部分事實應足認定之。
（二）又被告張智凱明知並無投資新竹縣竹北市東海窟段東海窟 小段（東海璞玉計畫），竟為騙取被害人劉凱達（即劉信 良）提供資金供其不法所有，假借已實際投資東海段璞玉 計畫土地，使被害人劉凱達（即劉信良）限於錯誤而交付 附表二編號4A之款項共計650萬元，有證人即告訴人劉凱 達即劉信良於調查局詢問及偵查中之證述在卷（見B1卷第 10-12頁、B4卷第39-41頁、B3卷第187-195頁、B3卷第26 8-276頁），並有被告張智凱製作書寫投資標的座落為「 竹北市東海窟段東海窟小段土地開發」之合作協議書及被 告張智凱手寫之增加投資款協議（見B1卷第52-55頁）可 稽。且被告於105年4月29日偵訊筆錄自述「（問：東海段 璞玉計盡的土地現在實際管理人或所有權人是誰？）答： 不知道。（問：依你上述，劉信良給你的璞玉計畫投資款 ，你沒用在璞玉計畫土地上？）答：我們的約定就是要我 寫個名目讓他作為資金周轉，沒指定款項使用標的。（問 ：所以你一直不是東海段所有權人？）答：是，我也沒跟 劉信良說我是地主。（問：地主有無授權你管理或開發東 海段土地？）答：沒有。」（見B4卷第40頁），及105年 10月20日刑事陳報狀自承「東海璞玉計畫」名稱係隨意擬 定，並無該項投資計畫之意（見B4卷第62頁），足堪認定 被告張智凱以欲投資東海璞玉計畫之不實名義，使被害人 劉信良（即劉凱達）陷於錯誤，向被害人劉信良（即劉凱 達）詐騙款項之犯行。
（三）被告張智凱並無實際投資開發樹林子農地及東海璞玉計畫 ，仍假借此名義使被害人曾立翎、陸敬民、王大綱、劉信 良陷於錯誤而交付如附表二所示投資款項，被告張智凱收 受款項後，以部分資金為如附表二「不法資金流向」欄所 示之用，並無任何與樹林子農地及東海璞玉計畫有關之投 資開發，足見被告張智凱確有詐欺取財之犯意及犯行，其 辯稱並無詐欺犯行之詞不足採信。
五、綜上所述，被告張智凱所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告 張智凱上開違反銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受 存款」及接續詐欺取財之犯行，均洵堪認定。從而，本件事
證明確，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告張智凱行為後，刑法第339條業於 103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正前刑 法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正前刑法第339條第1 項之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3萬元，修正後同條 項則提高罰金刑額度為新臺幣50萬元，經比較新舊法結果， 修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。至被告張 智凱因其所如附表二所示詐欺犯行係自103年1月28日起至10 4年2月13日止為接續犯一罪（詳後述），其最後行為時既已 在刑法第339條修正後所為，自應依修正後之刑法第339條第 1項之規定處斷，附予指明。
二、次按被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日經總 統華總一義字第10700011021號令修正公布，並自同年2月2 日施行，修正後第125條規定「違反第29條第1項規定者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億 元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元 以上5億元以下罰金。」，與修正前第125條規定相較僅就第 一項原「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」部分，修正為 「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者 」，其餘條項均未修正，觀諸此次修正立法理由謂：「（一 ）104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收 之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說 明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪 取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。 （二）查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融 交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所 得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關， 故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是
以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制 之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法 行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於 該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務 上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考 量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動 、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公 允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不 應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所 增減，爰修正第1項，以資明確。（三）又『因犯罪取得之 報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含， 併此敘明。」等語，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項 後段所指「犯罪所得」包括因犯罪直接取得之財物或財產上 利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」 之範圍已有限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪 刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，自 應為新舊法之比較。而依前述本案被告前揭違法吸金其犯罪 所得達1億元以上，揆之上開說明，自以修正後規定較有利 於被告，應適用修正後銀行法第125條第1項後段之規定論處 。
肆、論罪科刑部分：
一、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條 第1項、第29條之1分別定有明文。又自然人違反銀行法第29 條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行 法第125條第1項之罪。另銀行法第29條所謂之業務，係指反 覆同種類行為為目的之社會活動而言，違反銀行法規定而經 營銀行法第29條之1 所定之吸金業務，依社會客觀通念，符 合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關 係。查，本件被告張智凱用個人名義藉由借款或投資名義， 向多數不特定之人以投資獲借款名義吸收資金，並約定或給 付與本金顯不相當之報酬，而經營收受存款業務，違反上開 銀行法第29條第1項及第29條之1規定，犯罪所得均達1億元 以上，應依同法第125條第1項後段論處。
二、又被告張智凱謊稱以投資土地之名義之詐術方式，向附表二 所示之被害人吸收投資款項，使該等人陷於錯誤，而交付款 項，是核被告此部分所為，另應成立修正前刑法第339條第
1項之詐欺取財罪；復按數行為於同時同地或密切接近之時 、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評 價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評 價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101 年度台上字3782、4571號判決意旨參照）。被告張智凱各於 附表二所示犯罪期間，以有投資土地為由施詐，向如附表二 各編號所示之被害人詐取款項等犯行，係於密切接近之時地 為之，且手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 觀念難以強行區隔，均顯係基於單一犯意接續所為，在客觀 上以視為數個舉動之接續實行，而合為法律上包括之一行為 予以評價較為合理，應各論以接續犯之一罪。
三、復按「違反銀行法第29條之1規定，非法吸金，若其非法方 式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，是 否僅成立刑法第339條第1項之詐欺罪，而無依銀行法第125 條之非法吸金罪名處斷餘地？易言之，上揭二罪，是否絕對 不能併存？」業經最高法院於105年8月16日決議：「行為人 所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自 應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀 行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。」（最 高法院105年度第13次刑事庭會議《一》），被告張智凱就 附表一編號11、16、21 (4B)、22部分犯行（同如附表二所 示）所犯非法經營收受存款業務犯行，其非法吸金方式係以 前述佯稱投資土地之欺罔不實情形，並有不法所有之主觀犯 意，揆諸上開說明，即同時符合非法經營收受存款業務罪構 成要件與詐欺罪構成要件，自均應認屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，從一較重之違反銀行法非法經營收受存款業務 罪處斷。
四、檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條之規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上 一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。本件附表一編號19 被害人王孟宏於103年7月14日起至103年10月2日止，陸續交 付被告7次款項達2450萬元部分，雖未於起訴書內敘明，然 此部分與上開起訴並經論罪部分間，具有後述集合犯之實質 上一罪關係，並於本院審理程序中，公訴人提出107年度蒞 字第890號補充理由書內載明；另附表一編號22被害人劉信 良分別於103年11月20日交付200萬、103年12月19日交付250 萬、103年12月25日交付100萬、103年12月26日交付100萬、 104年2月11日交付1000萬、104年2月13日交付110萬予被告 張智凱部分，復據臺灣新竹地方檢察署以106年度偵字第348
7號移請併案審理，依審判不可分之原則，均為起訴效力所 及，自得併予審理，附此敘明。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾有詐欺罪之犯行，有 卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，被告張智凱為圖 一己私利，不思憑己力賺取所需財物，明知經營收受存款， 乃金融機構之專業，猶以高額報酬或紅利誘惑他人，致使如 附表一所示之不特定多數人追逐高利，受優厚條件所吸引， 相繼投入鉅資，違法吸金規模高達2億2277萬元，導致眾多 投資人非但以畢生積蓄投入，更邀集親戚、友人共同參與投 資，進而諸多投資人之家庭經濟恐難以為繼，甚至親友之感 情恐因此失和、破裂，投資人最終幾血本無歸，衍生許多家 庭經濟問題，嚴重影響國家金融秩序之管理造成極大之危害 ，復斟酌被害人等所投入之金額多為渠等重要積蓄，損失甚 鉅，非但侵害被害人之財產，且危害社會信賴關係、破壞金 融秩序，本件被告於犯行前既曾徵詢律師專業意見，且已然 得知行為具有違法性，為圖一己之利仍執意為之，顯然欠缺 法治及尊重他人財產權之觀念，行為嚴重不當，此外，被告 同時對附表二所示被害人等謊稱投資名義，致使被害人等陷 於錯誤而交付高額款項，兼衡諸被告迄今仍無法賠償被害人 之損失，犯後仍飾詞卸責，未見有何悔悟之意，難認犯後態 度良好，且被告吸金規模甚為龐大，對國家金融秩序管理所 生危害、干擾極深等一切情狀，併慮其品行、犯罪方法、智 識程度（高職畢業）、生活狀況量處如主文所示之刑，並就 併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收部分：
一、被告張智凱行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定；再刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」 ；復增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」規定，明白揭示「後法優於前法」之原則。再銀行法 第136 條之1 於107 年1 月31日修正公布，是銀行法第136 條之1 規定係前揭刑法105 年7 月1 日修正後之後法，且屬 特別法，故被告張智凱違反銀行法部分之犯罪所得，自應優 先適用修正後銀行法第136 條之1 之有關沒收之規定。二、次按，犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然
人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取 得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 本院考量：（一）、從銀行法第136 條之1 之文義規定與法 律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1 第5 項規定「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行 法第136 條之1 與刑法第38條之1 第5 項之間做出區隔，兩 者應為不同之解釋，亦不宜以法學解釋方法將「應發還」與 「已實際合法發還」同視，而悖於立法者明確表示之意思， 故認銀行法第136 條之1 並非限於「犯罪所得已實際合法發 還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償 之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩 餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。（二）、又 探求立法者制定銀行法第136 條之1 之意旨，可推知立法者 係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別 於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473 條規定之適用。 蓋刑事訴訟法第473 條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判 確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債 權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄 者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所 得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾 多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故 被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1 年 內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法 沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請 求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第136 條之1 為特別 規定，故參照銀行法第136 條之1 之立法意旨，違反銀行法 之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非 沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第 473 條之規定聲請發還甚明。（三）、再銀行法第136 條之 1 之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有 被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之 範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償 之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確 定後1 年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維 持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立 法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得沒收部分回歸適用刑 法之規定。綜上，本院認依修正後之銀行法第136條之1之規 定，在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之
人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被 害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲 請發還。
三、經查，被告張智凱之犯罪所得，經本院計算如附表一「收受 資金金額欄」所示合計2億2277萬元，其中交付款項人李尚 謙1000萬元已全數獲償（見E1卷第68之1頁）、交付款項人 吳建銘投資3000萬元已全數獲償（見B3卷第295頁）、被害 人曾立翎已獲償10萬元（見本院卷㈢第163頁）、被害人王 大綱於103年10月30日投資50萬元已經獲償（見B2卷第115頁 ），此部分既已發還被害人，爰不予宣告沒收；另被告與交 付款項人范庭溥於偵查中已達成和解（見H3卷第317頁）、 與交付款項人陳玉鈴已達成和解（見本院106年度偵聲字第 186號卷第32-3 4頁）、與交付款項人葉錦雯則於107年3月 28日於本院達成和解（見本院卷㈠第122頁），此部分亦不 予宣告沒收。此外，本件其餘犯罪所得部分，揆諸上開說明 ，則待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘， 應再由檢察官就其餘額另依合法途徑向法院聲請宣告沒收。 另本件扣案物扣押物品清單（本院卷㈠第48至53頁）所示， 其中所有人為張智凱之編號1：其他貴重物品（樟木）6個、 編號18：電子產品（行動電話）2支、編號20：汽車（VOLVO 休旅車），依刑法第38條之1第4項「第1項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」之 規定，容有認定為本件犯罪所得之範疇，爰依上開規定暫不 予沒收，併此敘明。
四、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。然而， 刑法第38條第2 項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情 節決定是否沒收。經查，扣案之被告張智凱所有之文件8 箱 、印章1 包，均非違禁物，且上開物品雖為被告張智凱所有 ，但該等之物尚非專供本件違反銀行法犯罪所用或預備所用 之物，本院認尚無依刑法第38條第2 項之規定沒收之必要， 特此敘明。
五、末按，被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂沒收第三人 犯罪所得之規定（於同年12月30日公布，自105 年7 月1 日 施行），刑事訴訟法亦於105 年5 月27日增訂關於沒收第三 人財產之程序規定（於同年6 月22日公布，自105 年7 月1 日施行），以避免犯罪行為人將犯罪所得移轉予第三人，第 三人因而坐享犯罪所得，並賦予財產可能遭沒收之第三人， 有參與程序之機會與尋求救濟之權利。又沒收適用裁判時之 法律，刑法第2 條第2 項定有明文。刑法施行法第10條之3
並明定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正 之刑法，自105 年7 月1 日施行（第1 項）。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用（第2 項）。」則本件關於沒收第三人之犯罪所得 及沒收第三人財產之程序，自應適用裁判時之刑法及刑事訴 訟法之相關規定。又刑事訴訟法第455 條之13規定「檢察官 有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前應通知該 第三人，予其陳述意見之機會（第1 項）。」、「檢察官提 起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載該意旨， 並即通知該第三人下列事項：一、本案案由及其管轄法院。 二、被告之姓名、性別、出生年月日、身分證明文件編號或 其他足資辨別之特徵。三、應沒收財產之名稱、種類、數量 及其他足以特定之事項。四、構成沒收理由之事實要旨及其 證據。五、得向管轄法院聲請參與沒收程序之意旨。（第2 項）」、「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言 詞或書面向法院聲請。（第3 項）」之意旨，本於控訴原則 ，即應由檢察官以書面或言詞向法院聲請沒收第三人財產。 經查，扣押物品清單所示編號4 ：鞋子18雙、編號5 ：電子 產品（筆記型電腦）1 台、編號6 ：鞋子2 雙、編號7 ：皮 包、皮件15個、編號8 ：行李箱1 箱、編號9 ：皮夾3 個、 編號10：眼鏡6 副、編號11：香水3 個、編號12：飾品15個 、編號13：煙酒（洋酒等）2 箱、編號14：煙酒（洋酒等） 2 箱、編號15：煙酒（洋酒等）21瓶、編號16：煙酒（洋酒 等11瓶）1 箱、邊號17：精品明細1 包、編號19：電子產品 （行動電話）1 支等，記載所有人均為第三人李悅安，然本 件起訴書、本院準備程序及審理程序中，檢察官均未以書面 或言詞向本院聲請對第三人財產諭知沒收，本院無庸就此部 分予以審酌，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告有附表三所示非法吸金及詐欺取財之 犯行；復以被告就附表一編號1至10、12至15、17至21(A)另 涉犯詐欺取財之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定
」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不 利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指 據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般 之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限 ，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立 之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他 項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法， 若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、 76年台上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑 事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑 事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被 告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無 論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均 不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之 外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可 以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合 理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、再按，銀行法第29條第1 項明定：「除法律另有規定者外，
非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或 辦理國內外匯兌業務。」，第29條之1 則規定：「以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。經查：（一）附表三編號1 陳玉鈴部分：經證人陳玉鈴於106 年7 年6 月偵查筆錄證述「張智凱向我表示公司資金不足，需要我 再投資200 萬元，加上之前積欠利息約130 萬元，所以張 智凱直接簽立330 萬元借據給我」等語（見B3卷第167-16 8 頁），關於起訴書所提及「103 年1 月14日所為200 萬 元之借款部分」，依卷內證據僅顯示被告與證人陳玉鈴間 之成立借貸約定，然綜觀卷內證據及證人陳玉鈴之證述均 未顯示被告係以顯不相當之紅利報酬非法吸金；此外，公 訴意旨亦未具體舉證被告張智凱上開借款行為有對證人陳 玉鈴施以何種詐術，是公訴意旨意旨認被告如附表三編號 1之行為亦涉犯銀行法及詐欺取財部分，依卷內證據並無 法使本院達到被告有罪之確信。
（二）附表三編號2 王世澤部分：王世澤與被告張智凱資金往來 部分，依起訴書所檢附之相關卷內證據並未顯示有何高額 報酬或利息之約定，雖據告訴人王世澤於106 年7 月24日 偵訊筆錄稱陳「張智凱有無跟我說保證獲利或獲利趴數為 何，這部分我既不清楚了」、「印象中我好像沒有跟他簽 立書面合約」、「張智凱雖然曾經開給我兩張支票合計64 萬元，但我猜想這應該是張智凱要博取我的信任，先用我 於101 年3 月30日投入的259 萬元本金當作支付給我的紅 利」等語（見B3卷第216-220頁），然其性質究係本金之 返還抑或紅利之給付，或兼而有之，卷內資料尚無從證明 ，自不能僅憑證人之臆測之詞認定兩造確實約定高額紅利 ，且據告訴人王世澤稱印象中並未簽立書面合約，由卷內 證據尚無從使本院達到認定被告確有以顯不相當之紅利報 酬吸收資金之情況；此外，據告訴人王世澤證稱，被告張 智凱並未以特定投資標的招攬資金，是公訴意旨就被告是 否果有對王世澤施以詐術以及施以何種詐術並未具體舉證 ，是公訴意旨所指如附表三標號2所示行為亦涉犯銀行法 及詐欺取財部分，依卷內證據並無法使本院達到被告有罪 之確信。
（三）附表三編號3 林玉琴部分：依證人林玉琴證述，其與被告 張智凱之資金往來為單純借貸關係，約定利率為優於銀行 定存3 ％以上之利息，且已經由被告張智凱移轉房產抵債 而全數清償（見B3卷第299-309 頁、B3卷第262-277 頁、
B3卷第315-319 頁）等語，由證人證述顯見僅係民事債務 關係，並無高額紅利或報酬收受存款，亦無被告施用詐術 以吸收資金之犯行，此外，公訴意旨亦未舉證被告有何違 反銀行法及詐欺取財之犯行，是公訴意旨所指如附表三標 號3 所示行為亦涉犯銀行法及詐欺取財部分，依卷內證據 並無法使本院達到被告有罪之確信。
（四）附表三編號4曾俊致部分：依證人曾俊致於106年7月7日偵 查中證述，僅於103年2月間以現金投資160萬元，其餘皆 是幫朋友投資等語（見B3卷第119-120頁），而公訴人如 附表三編號4所示之起訴範圍，與證人所證述之投資金額 明顯不符，並無證據顯示是曾俊致所投資，且卷內復無證 據可證明就係何人出資，以及有無約定顯不相當之報酬， 及是否受詐欺等情事，是公訴意旨所指如附表三標號4所 示行為亦涉犯銀行法及詐欺取財部分，依卷內證據並無法 使本院達到被告有罪之確信。
（五）附表三編號5范庭溥現金50萬部分：起訴書附表編號20就 告訴人范庭溥出資180萬，認定被告張智凱涉犯銀行法非 法吸金及詐欺取財。經查，告訴人范庭溥於調查局及偵查 中證述交付被告張智凱土地180萬元，其中二筆投資為桃 園市○○區○○段000地號及631地號土地，合計投資100
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