臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度金重訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張智凱
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續
字第37號、第38號、第43號、第44號、第47號、第85號、106 年
度偵字第10776 號、107 年度偵字第337 號），及移送併案審理
（106 年度偵字第3487號），本院判決如下：
主 文
張智凱犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。
事 實
一、張智凱明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受 存款業務，且不得以借款、收受投資之名義，向多數人或不 特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息等報酬，而基於非法經營收受存款業務之單一 集合犯意，於民國101年2月3日起（起訴書誤載為101年1月 31日，應予更正）至104年4月29日止，以個人名義向如附表 一各編號「交付款項人欄」所示之陳玉鈴等不特定多數人， 約定如附表一各編號所示「約定紅利、利息等報酬」欄所示 與本金顯不相當利息，分別以投資新竹縣新埔鎮南平段（即 新埔鎮樹林子農地）、新竹縣新埔鎮鹿鳴坑段鹿鳴坑小段、 桃園市中壢區上嶺段、新竹縣竹北市東海窟段東海窟小段（ 東海璞玉計畫）等桃園、新竹土地開發及借款等名義為由（ 詳附表一所示「投資標的」欄位記載」），向附表一「交付 款項人欄」所示陳玉鈴等人保證還本及約定與本金顯不相當 之高額紅利、利息等報酬，並開立與本金同額之本票或支票 ，作為保證還本之擔保，藉以取信附表一「交付款項人欄」 所示之陳玉鈴等人，致如附表一「交付款項人欄」所示之陳 玉鈴等人或以現金交付、或以匯入張智凱、其配偶李悅安（ 另經臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分），及李悅安 擔任名義負責人、實際由張智凱經營管理之大鑫統資產管理 有限公司（統一編號00000000，下稱大鑫統公司）及豪宅通 地產開發股份有限公司（統一編號00000000，下稱豪宅通公 司）之帳戶內等方式交付如附表一各編號所示之款項，以便 供張智凱使用，張智凱以此非法經營視同收受存款之業務， 吸收金額高達新臺幣（下同）2億2277萬元之款項。張智凱 除以上開非法經營收受存款業務之犯意外，就附表一編號11 、16、21（B）及22部分（即同附表二所示）又同時基於意
圖為自己不法所有之接續犯意，明知並無實際投資開發上揭 新埔鎮樹林子農地、東海璞玉計畫，且係以陳鴻洲之資金給 付樹林子農地之買賣價金，竟假借投資上開土地之名義，向 曾立翎、陸敬民、王大綱、劉信良邀約投資，使上開4人陷 於錯誤而交付附表一編號11、16、21（B）及22所示款項（ 即同附表二所示），張智凱於收受上開款項後，或轉匯至張 智凱、李悅安、豪宅通公司、大鑫統公司所設立之帳戶，以 償還貸款本息、退票註銷費用，另有部分款項轉匯至李悅安 母親陳素芬帳戶，部分款項則轉匯予其他投資人或借款人， 作為給付所約定顯不相當高額利息之用。嗣張智凱因資金周 轉不靈欲躲避上開人等追索債務而藏匿友人住處，經陳玉鈴 等人提出告訴後，臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部調 查局新竹縣調查站循線追查出張智凱實際位於新竹縣○○鎮 ○○路000巷0弄0號寄居處而查獲。
二、案經陳玉鈴、劉凱達、曾俊致、陸敬民、曾立翎、李尚謙、 王孟宏、陳承賢、鄧秋雲、王大綱、詹崑亮、陳麗雪告訴及 臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站 移送後偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項定有明文。
二、經查，本件被告及前辯護人（前辯護人所屬事務所於107年4 月2日以電話表示解除委任，而於107年4月13日始提出解除 委任狀）雖曾於準備程序中主張告訴人、被害人、證人等人 之陳述屬於審判外之陳述、未經被告對質詰問為由爭執證據 能力（見本院卷㈠第70頁及第76-83頁刑事準備狀內容）， 然前辯護人於遞交解除委任狀時一併表示撤回之前準備期日 所為調查證據之聲請（見本院卷㈠第172頁），而本件後續 擔任辯護之辯護人及被告於107年5月11日後之準備程序、審 理期日至言詞辯論終結前，就上開證據能力表示不爭執（見 本院卷㈢第105頁、第114頁）。故就證人陳玉鈴、洪寶華、 李炳全、黃本忠、詹崑亮、陳麗雪、李尚謙、葉錦雯、吳建 明、雨寶玉、鄧秋雲、曾立翎、陳承賢、劉姵吟、楊惠瑾、 曾俊致、陸敬民、范庭溥、魏辰翰、王孟宏即王紹帆、葉鴻
耀、王大綱、劉凱達即劉信良、魏綸群、陳鴻洲、李悅安於 調詢及偵查中證詞，經本院當庭提示，且未經被告及辯護人 於言詞辯論終結前聲明異議，且被告及辯護人亦未聲請傳喚 上述證人等到庭對質、詰問。復經本院數次詢問有何證據請 求調查時，被告及辯護人均稱：「沒有要傳喚證人」、「無 」（見本院卷㈢第105頁、第159頁），本院審酌該等證據方 法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力，先予敘明。三、另本院以下援引之非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護 人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察 （官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形 ，參酌同法第158 條之4 規定意旨，故本件所援引之非供述 證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張智就於民國101 年2 月3 日起至104 年4 月29日 止，向如附表一「交付款項人欄」所示之陳玉鈴等人，約定 以如附表一各編號所示「約定紅利、利息等報酬」欄之投資 報酬，以投資新竹縣新埔鎮南平段（即樹林子農地）、新竹 縣新埔鎮鹿鳴坑段鹿鳴坑小段、桃園市中壢區上嶺段、新竹 縣竹北市東海窟段東海窟小段（東海璞玉計畫）等桃園、新 竹土地開發及借貸款項等名義，分別向附表一「交付款項人 欄」所示之陳玉鈴等人保證還本及約定報酬，並開立與本金 同額之本票或支票，作為保證還本擔保等客觀事實並不爭執 ，此有被告張智凱於本院準備程序供稱「就我所做的事實行 為，我承認」及辯護人辯護要旨稱「被告坦承確實有起訴書 所載客觀事實、、」在卷（見本院卷㈢第100頁），此部分 事實並經本院再次被告確認如下：「（法官問：就本件檢察 官起訴之整個犯罪事實部分你不爭執，你爭執的是就構成要 件該當與否，是否符合法律上詐欺取財及銀行法之構成要件 ，是否如此？）被告答：是。」（見本院卷㈢第101頁）， 核與證人即被害人陳玉鈴、洪寶華、李炳全、黃本忠、詹崑 亮、陳麗雪、李尚謙、葉錦雯、吳建明、雨寶玉、鄧秋雲、 曾立翎、陳承賢、劉姵吟、楊惠瑾、曾俊致、陸敬民、范庭 溥、魏辰翰、王孟宏即王紹帆、葉鴻耀、王大綱、劉凱達即 劉信良於調查站詢問、檢察事務官詢問及偵查中之證述大致 相符（相關卷證出處參見附表一「證據資料明細」欄所示） ，並有被告與被害人簽署之借據、合作協議書、本票影本、 支票影本、匯款單據、帳戶明細資料等如附表一「證據資料 明細」欄所示之書證在卷，此外，復有如附件二所示之人證 、書證在卷可稽，亦有如附件二所示之物證扣案可佐，是此
部分之事實，堪以認定。
二、惟被告矢口否認有何違反銀行法之經營相當於銀行收受存款 業務之違法吸金及詐欺取財之犯行，辯稱：本件是被告與舊 識朋友間之借款，借款年份非集中同一年度，並非向不特定 人吸收資金，且農地開發之利潤較高，被告與被害人所約定 者尚屬業界合理利潤，且於從事土地開發前已先諮詢法律人 士，對銀行法有所瞭解，依常理推斷即會避免觸法；又本件 被告確實有進行土地開發，本件僅因經濟變差及土地被調降 公告現值，導致被告資金週轉不靈，被害人皆有土地投資經 驗，被告並無施用詐術騙取資金，且被告對於多數告訴人有 給付相關利息、紅利或部分本金，被告並無詐欺之犯行；另 辯護人為被告辯稱略以：（一）被告雖有一些借款的狀況， 但僅向曾立翎、洪寶華、林玉琴等三人借款，並未合於「多 數人」的要件，尚難構成銀行法的規定。且依林玉琴所述， 其年息僅3％，也合於一般的借貸狀況，尚難論以已經構成 違反銀行法第29條之1的規定；（二）被告雖然向其他告訴 人王世澤等人基於投資名義，請告訴人等提供資金，但就王 世澤的部分，依王世澤在偵查中所述，張智凱並無告知王世 澤任何投資獲利或保證獲利的成數，且也無任何的特定標的 ，尚難認為已經構成顯不相當之紅利。另就李炳全及詹崑亮 的部分，他們雖然都有投資契約書，但投資地區都不特定， 每次其實都是不一樣的投資標的，尚難認定已經構成銀行法 的規定；（三）被告就王本忠、李尚謙、葉錦雯、雨寶玉、 鄧秋雲、陳承賢、劉姵吟、楊惠瑾、范庭溥、魏辰翰、王孟 宏、葉鴻耀等人都是針對中壢區上嶺段的投資；新埔的部分 則有雨寶玉、曾立翎、曾俊致、陸敬民、王大綱、劉信良等 人，但是分別來看，其實中壢區上嶺段的人數雖然較多，但 也尚難認定已經構成銀行法認為的多數人或不特定人，因為 依據最高法院判決認定，多數人係指具特定對象之多數人， 而不特定之人是指不特定的對象而可隨時增加之者，即尚難 認定被告的投資案已經構成對於不特定人或多數人的要件； （四）雖然被告在104年1月15日有召開說明會，但此部分是 針對新埔鎮樹林子農地的開發內容的規劃，且依卷證資料觀 之，並沒有人因為此說明會而加入投資，尚難認為召開說明 會已經對多數人或不特定人召開而吸引其投資，即尚難認定 已經構成銀行法的犯行；（五）就王本忠、陳承賢、劉姵吟 、楊惠瑾的部分，他們約定的利息是年利率10％；鄧秋雲、 陸敬民是年利率15％，即他們的年利率其實都在15％以下， 跟一般土地的投資報酬是相符合的。另外，告訴人鄧秋雲、 陳承賢、楊惠瑾等人都是房屋仲介；陸敬民有自行創設房地
產網站；范庭溥也是從事房地產之廣告代銷；魏承翰是從事 不動產之代銷；王孟宏有投資建設公司兩年的經驗；葉鴻耀 是土地仲介；王大綱瞭解不動產投資；劉信良也曾經從事不 動產仲介業務，且依據范廷溥、王孟宏、王大綱、劉信良等 人都說其實這部分的投資報酬確實是比較高的，王孟宏甚至 陳述說建商有可能有50％的利潤，建商會給投資者30％的利 潤，則被告雖然給予較高的利潤，但其實大部分告訴人都具 有投資土地買賣的相關經驗或相關知識，雖然提供較高的利 潤，但以開發農地的投資案而言尚屬合理的報酬，尚難認定 是屬於顯不相當的利潤，綜上所述，尚難認為已經構成已經 違反銀行法第29條之1而論以銀行法的犯行；（六）就詐欺 部分，被告確實有從事農地開發投資案而向告訴人借款或請 告訴人投資，但均有簽立借據、合作協議書或是簽立本票、 支票以供擔保，甚至也有相關房地產作為抵押，雖然告訴人 在調查站或偵查中陳述遭被告詐騙，但都是因為被告無力償 還其借款或投資款項，因而陳述被告有詐騙的行為，認為就 此部分是屬於告訴人個人臆測之詞，被告雖然有些是借款、 有些是投資款項，就此部分其實所有的借貸或是投資往來都 有一些風險，任何人在投資相關的活動之前都應該本於風險 管理的預防或是避免可能遭遇之風險加以評估，被告確實也 有投資一些新埔鎮南平段、新埔鎮鹿鳴坑段及中壢區上嶺段 土地，但是其後可能因為經濟情況變差及土地有被調降公告 現值的狀況，導致被告資金週轉不靈，另外因為農舍興建辦 法也對於農舍的資格較為嚴格規定，另外也有因為天候較差 及整個大環境經濟狀況的影響，導致被告無法償還本金，但 是尚難認定被告此部分已經構成使用詐術騙取資金的情況， 且其實被告對於多數告訴人都有給付相關的利息、紅利或部 分本金，尚難認被告確實有詐欺的犯行云云。
三、被告張智凱所犯違反銀行法部分（即附表一部分）：（一）被告以借款、收受投資之名義，向多數人或不特定人進行 收受款項或吸收資金之行為：
１、按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項 、第29條之1 定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第 125 條第1 項、第3 項處罰。所謂「收受存款」，依同法 第5條 之1 規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金 ，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。故不論 自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人
收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利 息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受 存款」，皆應依同法第125 條規定處罰。亦即，銀行法第 125 條第1 項後段之罪，係以違反同法第29條、第29條之 1 作為構成要件（最高法院105 年度台上字第2472、3278 號判決意旨參照）。又銀行法第29條之1 所稱之「多數人 或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多 數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時 增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營 收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定人或多數人 收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足 當之。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代 國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投 資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人 之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之 管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金 融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司， 每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義， 不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實 ，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會 投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀 行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「 多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不 特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被 招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹 親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投 資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人 最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序 甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故 明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違 法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法 院105年度台上字第721號判決意旨參照）。 ２、查：被告張智凱並非銀行業者，其以配偶李悅安擔任名義 負責人，分別設立大鑫統公司及豪宅通公司，由被告擔任 實際負責人，並以上開公司帳戶供作相關資金匯入、匯出 之用，經被告坦承在卷，並有證人李悅安於調查站之陳述 及偵查中證述「（問：妳在調查局供稱上開五間公司，除 了雨春耕圖行外，其他公司的存摺、大小章、現金均由張 智凱保管使用，是否屬實？）答：是。因為張智凱平時若 有轉帳需求，會把上開公司的存摺、大小章提供給我，請
我幫他跑腿轉帳。）」、「（問：妳為何會擔任大鑫統公 司、豪宅通公司、鑫垚公司負責人？）答：張智凱要我當 ，我就說好。我實際上沒有在該三間公司負責任何業務。 」、「（問：張智凱是否有招攬投資人投資鑫垚地產開發 有限公司、大鑫統公司、豪宅通公司？）答：沒有。張智 凱說他是跟外面借錢，張智凱請我提供支票時，要跟我說 過要拿去周轉或是繳付土地款項。張智凱自己也有自己的 支票帳戶，他會開他的票或開我的票，我們支票帳戶是一 起申請的，但都是他在用。借款細節張智凱沒有跟我講， 也沒有說要跟誰借款。」等語（見H3卷第45-55頁、81-84 頁）。此外，有大鑫統公司及豪宅通公司登記資料在卷可 參（見L2卷第13-19頁），由證人證述及書證資料可見， 被告張智凱不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項、吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬，然被告卻以自己、配偶陳悅 安、大鑫統公司、豪宅通公司等銀行帳戶作為相關違法吸 收資金、收受款項之管道，核先陳明。
３、依被告張智凱於106 年10月30日調查局詢問時所述：「（ 問：你是否認識陳玉鈴、洪寶華、李炳全、黃本忠、詹崑 亮、李尚謙、陳麗雪、葉錦雯、吳建明、雨寶玉、鄧秋雲 、曾立翎、陳承賢、劉佩吟、楊惠瑾、曾俊致、陸敬民、 范庭溥、魏辰翰、王孟宏、葉鴻耀、王大綱、劉信良等人 ？關係為何？有無金錢往來或借貸關係？）答：劉珮吟、 楊惠瑾及魏辰翰我比較沒印象，其他人我都曾向他們借款 ；陳玉鈴及洪寶華是臺中銀行新竹分行理專陳秀美介紹的 ，陳秀美現在已經離職了，我也是透過朋友介紹認識王世 澤、李炳全，鄧秋雲及陳承賢算是同業，他們合夥開立住 商不動產加盟店，黃本忠是鄧秋雲介紹的，我曾向曾立翎 購買房屋而認識，她介紹李尚謙給我認識，吳建明曾經參 與過我經手的土地開發案，他後來透過太太沈嘉凌介紹葉 錦雯借錢給我，雨寶玉、陸敬民及王大綱都是范庭溥介紹 的，王孟宏原名王紹帆，他是同業友人葉鴻耀介紹的，劉 信良的配偶與我太太李悅安是朋友，劉信良曾經到我家中 作客認識，知道我從事土地開發業務，曾詢問我有無好的 投資案，他與他的金主可以參與投資。」、「（問：你有 無以投資土地開發為由，向前開陳玉鈴等人收取30萬元至 5000萬元不等之投資款項？詳情為何？）答：原本我向陳 玉鈴等借款人都有簽立借據，但後來有部分借款人認為會 有重利及稅賦的問題，也有部分借款人為了向他們背後的
出資者說明，所以要我提供土地開發的標的作為借款理由 ，所以我就應他們的要求，出具土地開發投資協議書給部 分借款人，名義上雖然是投資，但本質仍是借款。」、「 （問：尚有何人協助你吸收投資者款項？）答：前開借款 人除了本身借款給我之外，也會拉攏其他借款人或背後金 主一起借款給我。」等語（見H3卷第1-10頁），由被告上 開供述及附表一「交付款項人欄」所示陳玉鈴等人所陳本 件參與之過程，顯見被告所收受之款項，係透過認識之人 所引介或間接輾轉招攬而來，並不限於具有一定身份之特 定人士，且利用投資之名義，吸引不特定之金主出資，本 件被害人等或係以自己資金，或係貸款，或另行對不特定 之人集資後交付予被告，被告亦明知出資之金主非僅限於 特定之人，且部分投資人與被告張智凱間，並無特殊深厚 的私誼或友情，卻仍願意將鉅額款項交付與被告張智凱， 當係因為被告張智凱承諾在投資期間可領取高額報酬，以 及期滿可以全額領回投資款等保證獲利（保本、高獲利） 所引誘。足見，被告張智凱不論係向其認識之人，抑或經 由上開友人、客戶輾轉介紹之人，以投資土地開發或借款 為由，進而予以收受款項或吸收資金之情，其所吸收資金 之投資人數眾多且處於藉由親友、客戶招攬處於隨時增加 、擴張之開放性狀態，自合於上開條文所稱之「多數人或 不特定之人」之要件，辯護人為被告辯護稱本件不合於銀 行法之「多數人或不特定」多數人之構成要件云云，要無 可採。
４、至被告及辯護人為被告利益辯護稱：本件借款年度非集中 同一年度，足見被告資金取得之對象有特定性云云。然銀 行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」之行為， 其本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行 為特徵。被告於101 年2 月3 日起至104 年4 月29日止， 先後多次向附表一所示之人等吸收資金，而非法經營銀行 收受存款業務，其行為之性質具有營業性及反覆性，依社 會客觀通念，已然符合一個反覆、延續性之行為概念，深 究條文文義、立法意旨及精神並無內含是否以「同一年度 」作為犯罪構成要件該當與否之判斷標準之一，故於認定 被告所為以借款、收受投資等名義向「他人」吸納資金之 行為，此他人是否屬「多數人」或「不特定人」並不限於 同一年度為限，而應以在該行為期間內，該「他人」是否 屬於多數或是否處於可隨時增加、擴張之開放性狀態而言 ，本件於行為期間，被告對於所吸納資金之對象乃基於隨 時可擴張之開放性狀態，因而吸納如附表一編號所示等人
加入，故符合銀行法所欲規範之範疇，被告辯稱應以每一 年度作為判斷標準尚無足採，附此敘明。
５、另辯護人為被告利益又辯護稱：本件投資人之投資標的並 不相同，僅投資中壢上嶺段之人數較多，並不符合銀行法 所規範之多數人或不特定人云云。經查，被告張智凱於10 6 年10月30日調查站詢問筆錄陳述「（問：你有無以投資 土地開發為由，向前開陳玉鈴等26人收取30萬元至5000萬 元不等之投資款項？詳情為何？）答：原本我向陳玉鈴等 借款人都有簽立借據，但後來有部分借款人認為會有重利 及稅賦的問題，也有部分借款人為了向他們背後的出資者 說明，所以要我提供土地開發的標的作為借款理由，所以 我就應他們的要求，出具土地開發投資協議書給部分借款 人，名義上雖然是投資，但本質仍是借款。」、「（問： 你收受陳玉鈴等人前開款項後，款項流於何處？）答：款 項大部份是用於支付借款人之本金及利息，也有一部分用 於土地開發，但因土地開發不順利，甚至有些土地的公告 現值遭新竹縣政府大幅調降，以致於有部分投資人將資金 柚走，也有些投資人向法院申請強制執行，導致出現挖東 牆補西牆的局面。」（見H3卷第6頁、第7頁），及106年 11月29日調查站詢問筆錄陳稱「（問：（提示同前）由你 彙整之法律意見中，包括「投資架構違反銀行法第29-1條 」等內容，顯示你早於99年間即明知向投資人吸收投資款 項之行為有違背法令之虞，之後仍向陳玉鈴等數十位投資 人收取高達2億餘元之投資款項，並約定、給付不相當之 利息，你作何解釋？）答：（經檢視扣押物後作答）我當 初諮詢法律意見只是為了自己避免觸法，後來是陳秀美於 100、101年間向我表示可以對外介紹金主投資，所以才有 後續收受投資人款項之行為，但因為資金沒有辦法到位， 我又必須支付其他投資人利息，所以我才會再藉由向其他 投資人收取投資款項，作為支付早期投資人的利息，如此 循環下去。」、「（問：前揭你與李悅安自101年起之所 有花費，以及你支付予吳采蓁的生活費用，是否均係陳玉 鈴等投資人交予你投資開發之部分款項？何以你並未實際 全數用於投資案，你現在如何解釋？）答：這些所有花費 ，有部分確實是投資人交付給我的投資款，也有部分是我 向投資人的借款，也有我自己承接案件所賺取的款項；至 於為何沒有全部用於投資案，我現在無法解釋，相關資料 我整理後再交予檢察官。」、「因為我個人資金使用沒有 進行妥善分戶管理，所以目前無法釐清前揭哪些消費是從 投資人交付的投資款項支出，部分款項確實是我自己賺取
的。」等語（見H3卷第238頁、第242頁、第243頁），可 證被告張智凱於自101年2月3日起至104年4月29日期間， 分別以借貸或不同之投資標的之名義向被害人募集資金， 然所吸收之資金，並未依投資標的之不同區分使用，而係 吸收資金後，以便供作整體進行填補資金缺口之用，並以 挖東牆捕西牆之方式，作為給付其所約定之顯不相當高額 利息之用，以避免債權人全面追索，其中部分款項並供自 己及家人花用，顯係基於同一非法吸金之集合犯意為之， 自無從以不同投資標的為區分吸金對象。被告辯護人為被 告利益辯稱如以投資標的不同來認定，本件被告並未該當 銀行法之多數人要件之詞，要屬無據，不足採信。 ６、綜上，被告張智凱自101 年2 月3 日起至104 年4 月29日 期間，以投資上揭土地及借款為名，而向附表一所示之人 取得資金，即屬對多數人及不特定之人為之。
（二）被告有向附表一「交付款項人欄」所示陳玉鈴人約定或給 付與本金顯不相當之利息及其他報酬：
１、按，銀行法第125 條之立法目的，乃以金融服務業務之運 作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融 市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許 可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為， 而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規 避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受 存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯 不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本 金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為 人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項 或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期 存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之 優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行 為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。 ２、查，國內金融機構近年間公告之1 年期定存利率均在1 ％ 至2 ％，為眾所週知之事實，惟依證人陳玉鈴、洪寶華、 李炳全、黃本忠、詹崑亮、陳麗雪、李尚謙、葉錦雯、吳 建明、雨寶玉、鄧秋雲、曾立翎、陳承賢、劉姵吟、楊惠 瑾、曾俊致、陸敬民、范庭溥、魏辰翰、王孟宏即王紹帆 、葉鴻耀、王大綱、劉信良即劉凱達所述，及被告張智凱 簽署之借據及合作投資協議書關於利率、紅利及報酬之約 定（相關卷證出處參見附表一「約定利息、紅利等報酬（ 證據出處）」欄位所示。被告張智凱與其等所約定每月所 得之紅利或投資報酬，經換算其等之年利率乃介於10％至
144 ％之間，除少數年利率為10-20 ％間，大多數均超過 30％以上，甚至高達144 ％，詳如附表一「換算年利率」 欄所示，年利率明顯高於一般銀行定期存款之利率十數倍 至百倍，此種超額利率已足使上開多數人受被告提供之優 厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予被告，核與首揭 實務見解所揭示，相較於當時一般銀行之存款、債券市場 債務利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬」之情形至明。從而，被告以 投資上揭土地開發及借款為由向附表一所示之不特定多數 人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違 法經營應以「收受存款論」之業務，自屬符合銀行法第29 條之1之「約定給付與本金顯不相當之利潤」之行為。（三）被告具有違反銀行法第125條第1項之主觀犯意： １、再按，銀行法第125 條第1 項之罪，係以違反同法第29條 、第29條之1 為構成要件。就該等條文之構成要件以觀， 雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意 圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原 則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪 所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。 是行為人主觀上僅需認識所為符合銀行法第29條、第29條 之1 之客觀構成要件，仍決意實行，即認其主觀上具有違 反前揭法條規定之故意（最高法院106 年度台上字第1048 號判決意旨參照）。
２、經查，被告曾於99年11月11日就其製作之合作協議書，向 本件專業律師（李律師）進行法律諮詢，並經專業律師出 具法律意見書二份，內容記載「法律意見：一、分析本投 資架構有幾個重點：（一）投資對象：多數人或不特定人 （二）投資風險：保證還本（三）投資報酬率：高投資報 酬（與本金顯不相當）。二、投資架構違反銀行法第29-1 條銀行法，第29條規定非銀行不得經營收受存款，然針對 整個投資架構恐怕會被認定為是違反銀行法第29-1條以『 視為收受存款』論，一旦觸犯銀行法第29條被查獲恐怕需 負銀行法第125 條之刑事責任，刑責相當重屬於重罪。三 、仔細思考不論是用投資、借款或合夥等等名義進行籌資 皆無法避免銀行法29-1條之規範範圍，書面約定至法院進 行公證時恐怕被直接移送。四、結論：若是在風險各自承 擔之共識下合夥進行投資始符合法律之規定，而在保本及 高報酬之架構下所簽訂的合約書風險過高，可能有違法之 虞，須謹慎小心。」、「法律意見：一、投資架構違反銀 行法第29-1條：銀行法第29條規定非銀行不得經營收受存
款，然針對整個投資架構恐怕會被認定為是違反銀行法第 29-1條以『視為收受存款』論，一旦觸犯銀行法第29條被 查獲恐怕需負銀行屬於重罪。二、仔細思考不論是用投資 、借款或合夥等等名義進行籌資皆無法避免銀行法29-1條 之規範範圍，書面約定至法院進行公證時恐怕被直接移送 。三、結論：若是在風險各自承擔之共識下合夥進行投資 始符合法律之規定，而在保本及高報酬之架構下所簽訂的 合約書風險過高，可能有違法之虞，須謹慎小心。」，該 二份法律意見書皆檢附銀行法第29條、第29條之1 及第12 5 條之法律條文，並於構成要件及刑度部分以下雙引線標 註提示（見L2卷第330-334 頁），被告張智凱於本件犯行 前（即99年11月11日）既已向專業律師先行諮詢銀行法之 相關規定，表示被告已認識其所作所為將符合前揭銀行法 所定之客觀要件情形，仍決意實行，是其主觀上即有犯罪 之故意，要無疑義；況由被告於行為前便慎重向具有法律 專業之律師進行書面諮詢，亦可見被告對於所進行之行為 之合法性已存有高度疑慮，既經諮詢後得到上開有違法情 節之虞，仍執意進行之，更可證明其對於其行為之違法性 已有認識，被告辯稱其行為並不違反銀行法，且不具備主 觀犯意之辯詞，要無可採。
（四）被告犯罪所得高達新台幣2億2277萬元： １、末按，銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項 規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元 以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬 元以上5 億元以下罰金。」，就未經允許之吸收資金行為 以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社 會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可 責性在於違法吸金之事實，而非在於事後有無利用該等資 金獲利。就違法經營收受存款（吸收資金）業務而言，行 為人於違法收受存款（吸收資金）時，犯罪已然既遂，即 使行為人事後予以返還，仍無礙於成立犯罪。「犯罪所得 」自係指行為人參與違法經營收受存款（吸收資金）業務 所收受資金總額而言，即令行為人自己投入之資金，或依 約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至 已經實際支付投資人者，均不得予以扣除，始符立法本旨 （最高法院104 年度台上字第2552號判決意旨參照）。 ２、經查，被告向如附表一所示之交付款項之人等，收受如附 表一所示之款項共達2億2277萬元，自符合銀行法第125條 第1項後段之構成要件之金額要素，被告雖辯稱已與部分
交付款項之人達成和解或給付紅利報酬等語，尚無礙於本 件數額之計算及要件之成立，附此敘明。
（五）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告違反 銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款」之規定 ，足堪認定。
四、被告張智凱同時成立銀行法及詐欺取財罪部分（即附表一編 號11、16、21（B）及22，同附表二部分）： 被告張智凱雖承認有以投資開發新竹縣新埔鎮南平段（即樹 林子農地）、新竹縣竹北市東海窟段東海窟小段（東海璞玉 計畫）向附表二所示被害人曾立翎、陸敬民、王大綱、劉信 良等四人邀約投資，而使附表二所示被害人四人交付如附表 二所示款項等事實，然辯稱：並無任何詐欺之犯意，告訴人 四人皆有從事土地開發之經驗，經評估農地投資之獲利可期 ，且信任被告投資土地開發之專業，方才願意出資予被告進 行投資，並無任何於錯誤之情事，且被告收受投資款項後， 已實際進行整地、購買鄰地供通行之用，亦無為自己不法所 有之意圖云云，經查：
（一）被告張智凱於103 年2 至3 月間，透過代書向新竹縣○○ 鎮○○段000 地號、210 地號（樹林子農地）之地主魏錦 鄉接洽買賣事宜，並於103 年4 月12日與魏錦鄉簽訂買賣
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