告林彥良另聲請傳訊證人張麗萍證明被告鄭明坤曾返回台 南家中取得該具殺傷力之改造手槍【槍枝管制編號000000 0000】等情節（見本院卷二第17頁），然縱有此情，亦僅 與該改造手槍之來源有關，張麗萍既未親眼見聞本件搶案 發生過程，難認有傳訊其到庭之必要，又被告林彥良另聲 請勘驗被告鄭明坤左掌心之舊傷口部分（見本院卷二第17 頁），亦與本件事實欄一、（二）之事實並無關連，亦無 調查必要，附此敘明。
5.又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。事前 同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯 係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司 法院院字第2030號解釋可供參照。（參照最高法院95年台 上字第3886號判決意旨）。共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有 所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再意思之聯絡並 不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可。（最高法院28年上字 第3110號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判 例意旨參照）。查本案被告林彥良、鄭明坤於為強盜前， 既已為事前之共同謀議，由鄭明坤持系爭玩具手槍下車， 對加油站員工范佩雯、陳蕭桂蘭喝稱「搶劫！把錢交出來 」之語，並將系爭玩具手槍指向上開2 人，致使范佩雯、 陳蕭桂蘭不能抗拒因而交付財物後，旋由林彥良駕車搭載 鄭明坤逃逸等情，已如前所述，則應認被告林彥良、鄭明 坤彼此間確均有以自己犯罪之意思而共同參與犯罪之合同 意思，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為 ，以達犯罪之目的，而有共同之犯意聯絡及行為之分擔。 6.依前所述，被告林彥良、鄭明坤犯事實欄一、（二）罪證 明確，應予依法論科。
二、新、舊法比較：
按現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。」。經查：
（一）被告林彥良為本案事實欄一、（一）行為後，刑法第321
條於100 年1 月26日修正公布，並自同年月28日起生效施 行，而修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有 下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。....」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情 形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之者。....」，上開條文修正後，法 定本刑增訂罰金刑，且第1 款將「於夜間侵入」之要件刪 除，經比較新舊法，以舊法較有利於被告林彥良，依刑法 第2 條第1 項前段規定，就被告林彥良所犯事實欄一、（ 一）部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第 1 項規定。
（二）又按刑法第330 條第1 項規定：犯強盜罪而有同法第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。被告鄭 明坤、林彥良為本案事實欄一、（二）行為後，刑法第32 1 條於100 年1 月26日修正公布，並自同年月28日起生效 施行，經比較新舊法，以舊法較有利，業如前述，依刑法 第2 條第1 項前段規定，就被告鄭明坤、林彥良所犯事實 欄一、（二）部分，亦應適用行為時之法律即修正前刑法 之規定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」 、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言 ，應屬狹義，亦即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口 大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外， 依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以 及窗戶等是。又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而 言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（22年上字第454 號判 例參照）。是就事實欄一、（一）部分，應認被告林彥良 係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 款之踰越安全設 備夜間侵入住宅竊盜罪。至被告林彥良所為侵入住宅之行 為，已結合於前開所犯加重竊盜罪之罪質中，自毋庸另論 以刑法第306 條第1 項無故侵入住宅罪（參照最高法院著 有91年度台上字第4354號判決）。被告林彥良與鄭明坤（ 此部份已另案判決確定）就上開加重竊盜犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最 高法院79年度台上字第5253號判例要旨可資參照）。經查
，本案被告鄭明坤、林彥良所攜帶用於犯事實欄一、（二 ）犯行之系爭玩具手槍1 枝，業經另案扣押，該槍枝外殼 為硬的塑膠材質、槍管是金屬材質、沒有彈匣、槍枝外觀 與一般手槍相似，持此槍枝毆擊他人易造成他人受傷等情 ，有臺灣嘉義地方法院98年訴字第240 號、第294 號刑事 案件98年6 月16日審判暨勘驗筆錄影本1 份在卷（見第65 29號偵查卷第229 頁正面至230 頁正面），若持以行兇， 依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪 認為兇器。又按刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三 人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至 使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其基本構成要 件，此見刑法第328 條第1 項、第330 條第1 項規定自明 。所謂「至使不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態 為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒 ，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在 通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、 體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯 有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。（ 最高法院96年度臺上字4409號、98年度臺上字第4757號判 決、100 年度臺上字第4629號意旨參照）。查：本件被告 林彥良、鄭明坤於清晨駕車至僅有2 名女性被害人擔任職 員之加油站，由被告鄭明坤下車手持系爭玩具手槍1 枝指 向2 名被害人，並喝令渠等交付金錢之舉，確已達使被害 人不能抗拒之狀態，至為灼然。核被告鄭明坤、林彥良所 為，係犯修正前刑法第330 條第1 項之強盜而有刑法第32 1 條第3 款情形之攜帶兇器強盜罪。被告鄭明坤、林彥良 2 人間彼此具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之 規定，論以共同正犯。又被告鄭明坤、林彥良乃同時對被 害人范佩雯、陳蕭桂蘭為本件加重強盜犯行，係以一行為 同時觸犯修正前刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪， 應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之罪處斷。（三）被告林彥良所犯事實欄一、（一）及事實欄一、（二）上 開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。（四）又被告林彥良前於96年間，因犯竊盜案件，經臺灣苗栗地 方法院以96年度苗簡字第617 號判決判處有期徒刑6 月， 如易科罰金以1000元折算1 日確定，嗣經臺灣苗栗地方法 院以96年度聲減字第1569號裁定減為有期徒刑3 月，如易 科罰金以1000元折算1 日確定，於97年1 月29日易科罰金 執行完畢；另於96年間，因犯恐嚇、竊盜、偽造文書案件 ，分別經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第549 號判決判
處有期徒刑8 月、6 月、3 月，經減刑為有期徒刑4 月、 3 月及1 月15日，並定應執行刑為有期徒刑8 月確定，甫 於97年9 月9 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院院被 告全國前案紀錄表1 份可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件事實欄一（一）、（二）、有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑。
（五）爰審酌被告鄭明坤、林彥良正值盛年，理應奮發向上，不 思循正途獲得財物，竟冀求不勞而獲，被告林彥良踰越安 全設備於夜間侵入他人住宅物，雖侵害被害人財產權及居 住安全甚鉅，本不得輕縱，惟參酌其所竊取財物之價值， 並念及被告林彥良引領警方前往其住處起獲贓物返還於被 害人蔡孟桐、復於本院審理辯論終結前終能坦承犯行之犯 後態度、其智識、動機等一切情狀，量處如主文第二項前 段所示之刑；又審酌被告鄭明坤、林彥良共同攜帶玩具手 槍1 枝之凶器，隨機至加油站強盜財物，對於社會治安有 重大影響、渠等強盜所得財物之價值，被告鄭明坤犯後於 偵訊及本院審理中始終坦承犯行，犯後態度良好，被告鄭 明坤、林彥良兩人均與加油站負責人達成和解，有被告鄭 明坤、林彥良與聖豐加油站負責人和解書各1 份、本院 100 年3 月28日公務電話記錄1 份、本院100 年5 月4 日 公務電話記錄1 份在卷（見本院卷一第46頁、本院卷二第 19頁、本院卷一第66頁、卷一第177 頁），暨2 人於本案 中分工之角色、智識、動機等一切情狀，分別量處被告鄭 明坤如主文第一項及被告鄭明坤如主文第二項後段所示之 刑，並就被告林彥良所犯犯罪事實欄一、（一）、（二） 部分犯行，定其應執行之刑，以茲懲戒。
（六）至於被告鄭明坤及其選任辯護人固另主張：98年3 月11日 警員張大川、姜文隆至嘉義看守所訊問被告鄭明坤關於事 實欄一、（一）部分犯行時，被告鄭明坤即已主動告知警 員自己還犯事實欄一、（二）部分強盜案，此由上開調查 筆錄案由欄有警員手寫「強盜」字樣可推知，被告鄭明坤 嗣於98年3 月17日嘉義地檢署檢察官偵訊時，又向檢察官 自首犯行，應有刑法第62條規定之適用；又被告鄭明坤係 因長期失業，家中老小出現困境，迫於生活壓力下鋌而走 險犯下本案，目前家中生活都經由社會大眾之善心捐款才 讓被告能安心服刑，被告鄭明坤符合刑法第59條規定，應 予酌減其刑（見本院99年度審訴字第547 號卷第76至77頁 ）；另被告鄭明坤於本案行為前罹患重度憂鬱症，於97年 7 月16日至行為前2 日共至醫院就診5 次，足見被告之精
神狀態長期處於耗弱之狀態，應依刑法第19條第2 項規定 減輕其刑（見本院卷二第35頁）。然查：
1.證人張大川於本院審理中明確證稱：「蔡孟桐電腦被竊案 （即事實欄一、（一））是由我承辦，竊案現場有採集到 被告鄭明坤指紋，查閱被告鄭明坤前科後發現被告鄭明坤 有持槍搶加油站之前科，我詢問分局有無持槍強盜案件尚 未破獲，承辦人就說有這件聖豐加油站搶案，我就是這樣 循線追查被告鄭明坤是否有涉嫌本件加油站強盜案件。98 年3 月11日出發去找嘉義看守所找被告鄭明坤訊問前，我 就有懷疑他是聖豐加油站竊盜案嫌疑人，我有拿被告鄭明 坤之照片訪查被害人，請被害人指認，被害人說被告鄭明 坤很像來搶他們的人，但不能確認，此次並未製作正式之 調查筆錄，為了讓被害人更容易指認，我於98年3 月11日 至嘉義看守所借訊被告鄭明坤時，就帶了V8錄影設備攝影 ，於98年5 月25日再提供錄影畫面供被害人確認。」等語 （見本院卷三第30至34頁）、證人姜文隆於本院審理中亦 證稱：「承辦本案警員張大川於98年3 月11日去嘉義借訊 被告鄭明坤前，即有鎖定其為聖豐加油站強盜案之嫌疑人 ，我也知道張大川於該次借訊有錄影，因為我們一起研究 討論過，因為怕冤枉被告鄭明坤，認為用這種錄影方式讓 被害人比對比較明確。」（見本院卷三第34至37頁），依 前揭證人張大川、姜文隆所為證述內容，及卷附偵查佐張 大川於99年9 月16日製作之職務報告1 份、100 年5 月18 日小隊長姜文隆職務報告1 份（見見本院99年度審訴字第 547 號卷第71至74頁，本院卷一第174 頁），應認證人張 大川、姜文隆於98年3 月11日至嘉義看守所借訊被告鄭明 坤前，即已發覺被告鄭明坤為本件事實欄一、（二）犯行 之嫌疑人，難認被告鄭明坤及其辯護人主張被告鄭明坤於 98年3 月11日已符合自首要件之主張為有理由。再者，經 本院調閱臺灣高等法院臺南分院98年度訴字第801 號、臺 灣嘉義地方法院98年度訴字第294 號、第290 號、臺灣嘉 義地方法院檢察署98年度偵字第1638號、第2032號、第20 38號、第2483號全卷，查閱被告鄭明坤歷次供述內容，認 被告僅於該案98年3 月25日檢察官訊問時曾稱：「我在新 竹還有案件」之語，此有該案卷影印之筆錄資料在卷（見 本院卷一第68至139 頁），而承辦該案之嘉義地方法院檢 察署檢察官亦回函稱：「被告鄭明坤於本署98年度偵字第 2483號案於98年3 月25日偵查時，有供稱其在新竹還有案 件，但未詳細陳明犯罪時間、地點，故當時無法追查。」 ，此有臺灣嘉義地方法院檢察署100 年4 月15日嘉檢照平
98偵2483字第09907 號函文暨所附報到單及筆錄1 份在卷 可參（見本院卷一第143 至146 頁），被告鄭明坤僅泛稱 「在新竹還有案件」，確未詳細陳明犯罪時間、地點及方 式，況當時警員張大川等人早已發覺被告鄭明坤為本件事 實欄一、（二）犯行之嫌疑人，實難認被告鄭明坤及其辯 護人主張被告鄭明坤於98年3 月25日符合自首要件之主張 為有理由。
2.另本件被告鄭明坤事先準備玩具手槍隨身攜帶，恣意隨機 至加油站行搶，造成社會治安重大危害，於搶得財物後， 亦不思家中經濟需要，而與被告林彥良前往桃園中壢之凱 悅KTV 附近，此有被告林彥良於偵查中供稱：「行搶後我 們北上到中壢，之後就與他人在ＫＴＶ發生衝突。」等語 可參（見第2949號偵查卷第21頁），被告鄭明坤行為所生 危害甚大，所為與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕 」等要件不符，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地， 是被告鄭明坤請求依該規定減輕其刑，不足為採。至於修 正後刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為 人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因 ，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」） 或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」）， 因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言，最高法院 96年台上字第5297號刑事判決意旨可參。經查：被告鄭明 坤及其選任辯護人固提出全新精神專科診所診斷證明書1 份，用於佐證被告鄭明坤曾於97年7 月16日至同年月11月 21日至該診所就診5 次，病名為「重度憂鬱症」乙節（見 本院卷二第25頁），然參酌被告鄭明坤於歷次警詢、偵訊 及本院準備程序及審理中，應答如流，對於其所作所為， 均可清楚說明其前因後果，就被告鄭明坤應訊時之精神狀 況觀察，被告鄭明坤對於受訊之問題內容均能了解其意義 ，應答正常，也無時空錯亂、倒置之情形，且就本案犯罪 之法律效果、各項有利不利之證據，在審理過程中所表示 之意義亦能明白，是從審理過程觀察被告表現之客觀狀況 ，難認其精神有異常之情事。勾稽以上，足徵被告鄭明坤 於行為時，其已明白其所為已觸犯刑法及其法律上之效果 ，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，或顯著減低，被告鄭明坤辯稱應依刑法第19條第2 項減 輕其刑云云，難認可採，其選任辯護人依此請求對被告鄭 明坤為精神鑑定部分，自無必要，併予駁回。
四、沒收：
按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知。（最高法院91年度台上字 第5583號判決要旨參照），又按沒收物之執行完畢與沒收物 之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共 犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共 犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後 判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒 收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由 ，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院65年6 月22 日、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議( 二) ，最高法院95 年度台上字第5271號、最高法院94年度第1017判決意旨參照 ）。本件另案扣得之系爭玩具手槍1 枝（槍枝管制編號0000 0000000 ），為被告鄭明坤所有且供其與被告林彥良共犯本 件事實欄一、（二）加重強盜犯行所用之物，應依刑法第38 條第1 項第2 款之規定宣告沒收之，而系爭玩具手槍1 枝於 被告鄭明坤另案判決（即臺灣嘉義地方法院98年度訴字第24 0 、第294 號）確定後，固已於99年3 月8 日經送往警察機 械修理廠沒收，有本院100 年3 月13日公務電話紀錄1 份可 參（見本院卷二第197 頁），然依前揭判決要決及會議決議 要旨可推知，系爭玩具手槍1 枝雖經沒收銷燬完畢，仍應予 於被告林彥良、被告鄭明坤犯事實欄一、（二）罪刑項下予 以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、（修正前）第330 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 林建鼎
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 吳玉蘭
附錄法條：
中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。