剛好在我那邊準備要小酌,結果我就把煮好的茄子用塑膠 袋套著帶過去,去到那邊快八點到,跟姐姐講沒幾分鐘, 稽查就來了,他們在忙,我們坐一下就走了。(法官問: 你知道為何稽查紀錄上面說有兩桌消費?)我不知道,我 去的時候只有我們三個人。(法官問:去那邊有每人消費 三百元?)我去談事情,我不知道,我第一次去的。(法 官問:當時你去視聽歌唱設備有在開啟使用唱歌嗎?)沒 有,我們在講話,沒有開。(法官問:你有聽到其他人講 說每人消費 300元嗎?)我去不到三分鐘,我去沒有看到 客人,不曉得,我第一次去。」等情(參見本案107年5月 17日合併言詞辯論筆錄第5頁至第6頁),及以原告另舉之 證人高文全雖因病於本案未能到庭,然據其所提說明函已 明確陳以:「新店北新路二段54號是乙○○他們公司的私 人會所,我曾去幫忙按裝電鈴,偶而也會進去聊天,去年 過年後,乙○○小姐告訴我已經辦理歇業,不要再私人聚 會,所以我就沒有進去過。 8/10晚上7點多林小姐打電話 給我,說要到隔壁屋主阿嬤家吃蛋糕。所以我個人在外面 買了一些水果進去,等屋主時,有切一顆蘋果來吃,不久 見臨檢,我因身體狀況不是很好,所以就離開,有一男追 出問我花多少錢?我以為是問我水果買多少錢。隨口答300 多,就離開。事實上,水果是我個人好意從外面帶進去的 。」(見本院107年度簡字第38號卷第255頁),足證原告 所主張當日上址遭稽查並無查獲每人消費 300元之事,應 足採信。至於被告雖質疑上開高文全之說明函,認其於本 院另案107年度簡字第39號所於107年5月3日到庭證稱之情 有不符之事,此部分本院經核所認並無礙於上開高文全所 提內容明確說明函之可採性(此部分被告質疑,容後於4. 詳為說明。)
Ⅲ.為此本院承上事證所認,被告所憑系爭稽查當日動現場紀 錄表之內容所勾載「基本消費300元/人」並於備註欄以文 字記載「有詢問客人每人收 300元。」之事,除未詢問是 否係到場使用視聽歌唱之消費者之情?更無發現當時有使 用視聽歌唱有關之設備或店家提供對價之物品或食品供客 人消費之確切事證,徒憑其主觀認定即為勾選:「營業中 」、「視聽歌唱業」及勾載「基本消費300元/人」、「有 客人消費中( 2桌)」,並於備註欄以文字記載「有詢問 客人每人收300元」,容屬有誤,且有以偏概全,與事實不 符之事,難為原告之不利採憑。
2.至於106年8月10日新北市政府稽查商業活動現場之採證照片 雖有部分之蘋果切片及炒好之茄子等食品(見本院 107年度
簡字38號卷第158頁),然此與原告所陳該106 年8月10日現 場稽查該兩桌桌上之東西,乃是在等屋主的那桌是自己帶來 的水果,兩個人聊天的那桌是茶水跟保力達,此並為被告所 不爭。至於另壹個鍋子炒茄子,是因為聊天的那兩個人外面 帶進來的,說他們自己炒的很好吃,要給原告吃的,所以原 告就把他倒在鍋子裡面,等屋主來時,一起享用,是炒好帶 進來的等情,此亦經證人陳建文於107年5月17日到庭所證屬 實(參閱前揭證人陳建文之筆錄所述),依法亦難為遽此認 原告上址有使用視聽歌唱之消費者或認其有使用視聽歌唱有 關之設備或店家提供對價之物品或食品供客人消費之不利事 證。至於本案106年8月10日現場稽查之照片,並無開啟或使 用該址視聽歌唱設備供消費使用,縱該被告所稱稽查照片中 (見本案107年度簡字第38號卷 第156頁上方及第157頁上方 照片)於未開啟之黑色電視前面有黑色之歌本與點播器之事 ,然其均無開啟使用之下,復為被告所不爭執,又何以率為 證明認定該日上址有為使用視聽歌唱設備消費之佐證,此外 ,於原告該址櫥櫃內雖擺有多瓶客人前於不同日期未喝完酒 類,然此亦經原告本院另案106 年度簡字第183 號向被告機 關所提出之陳述函(見本院影印附於本案107 年度簡字第38 號卷第207 頁)所陳該「櫃架上有酒寫8/8 名字,那是父親 節聚餐用的,註明是要知道何人何時開啟,安全問題。冰箱 是一般家用冰箱,裡面冰一箱啤酒有何不可?沒有積極事證 ,不要硬栽贓污控是營業場所」等常情觀之,就本件106 年 8 月10日稽查當日原告上址是否有為經營視聽歌唱業之營業 事實,仍難足為採憑之事證。
3. 至於被告雖再質疑原告上址檢查日期為2017年7 月5 日( 申報年度:2017年下半年)之仟悅會館「消防安全設備檢 修申報書」,就系爭場所之「實際用途」、「場所名稱」 仍均載為「卡拉OK」,管理權人則載為「乙○○」,而該 檢查日期係於系爭場所在106 年3 月24日辦理歇業登記之 後,而認系爭場所於辦理歇業登記之後仍有商業活動云云 。然此,亦經原告陳以106 年7 月15日因消防公司不知其 該址已歇業,定期主動代辦消防檢修網路送件,因場所名 稱與事實不符,後序補件的消防演練和消防管理人資格證 書,原告就未補件之事,此亦核與證人唐國民於本案107 年5 月17日到庭所證:「原則上我是幫仟悅會館做消防申 報,這份委託書是在2 月份的時候我做上半年消防申報的 時候,一併由業主蓋章,委託從事下半年的消防申報作業 委託事宜,委託書上的日期是我填的,因為要配合檢查日 期做的時間來填寫,檢查日期是106 年7 月5 日沒有錯。
」、「原則上消防演練申報是我們無償幫她做訓練,在7 月6 日我們消防申報完以後,要請款,當時業者表示他們 已經沒有要做了,後來這個部分我們就沒有再幫她處理了 」相符,據此被告所認其後原告上址仍有於106 年8 月10 日新北市政府稽查商業活動時仍有視聽歌唱業之營業,即 難採之。
4.至於被告所質疑前揭高文全之說明函,認其於本院另案107 年度簡字第39號所於107年5月3日言詞辯論期日到庭證稱之 情,有不符乙節。經查:
(1)就本院另案107年度簡字第39號,所於107年5月3日言詞辯論 期日就高文全到場所證之訊問筆錄乃為:
「(問:是否聽過「仟悅會館」?)證人高:有聽過,但沒 有很清楚。」、「(問有無去過「新北市○○區○○路 0段 00號 1樓」?)證人高:第一次我有去,就是上一次我有來 法院作證的那一次。有一個房東打電話給我叫我過去,我眼 睛不好,晚上看不清楚,我就買一個3 00多元的水果,後來 房東沒來,我就把水果拿進去,沒多久我就走了。之後我就 沒有再過去了。房東好像姓鄭。」、「(問;你去的那一次 是法院叫你來作證所講的那一次?)證人高(證人點頭),是 二、三年前的事情。」、「(問:你是否認識原告?)證人 高:認識很久了。」、「(問:原告是否在新北市○○區○ ○路0段00 號1樓開店?告以上一次證人高文全於本院104年 度簡字第105號 言詞辯論時之證言要旨)證人高:對,我上 次有這樣講。對,真的是這樣。」、(問:後來有無再去過 ?)證人高:都沒有。」、「(問:兩造有無問題要問證人 高文全?或對證人高文全所述有無意見?)原告:他剛才說 的是8月10日那天有來,9月12日他有來,但是在外面。」、 「(問:是否要請證人日旅費?)證人:搖頭)」,即結束 該證人之訊問(此有本院107年度簡字第38號卷第270頁至第 271頁所列印該另案筆錄附卷足憑)。
(2)就上開另案高文全所證有無去過「新北市○○區○○路 0段 00號 1樓」?就其上開證言所謂【第一次我有去,就是上一 次我有來法院作證的那一次】。其後再稱【有一個房東打電 話給我叫我過去,我眼睛不好,晚上看不清楚,我就買一個 300 多元的水果,後來房東沒來,我就把水果拿進去,沒多 久我就走了。之後我就沒有再過去了。房東好像姓鄭】之證 言,觀其上下證言之關聯性,是否已屬該證人高文全另一次 前往原告店址之事,已有未明。
(3)而其後該另案繼續訊問證人高文全【問;你去的那一次是法 院叫你來作證所講的那一次?)證人高(證人點頭),是二、
三年前的事情。」、「(問:原告是否在新北市○○區○○ 路0段00號 1樓開店?告以上一次證人高文全於本院104年度 簡字第105號言詞辯論時之證言要旨)證人高:對,我上次 有講,我上次有這樣講。對,真的是這樣。」、(問:後來 有無再去過?)證人高:都沒有。】,則以該案繼續訊問證 人,就其提示本院屬另案104年度簡字第105號之證人高文全 筆錄,經查乃係:(問:當天為何到現場?)原告叫我拿手 機給她,因為我當天早上跟她借手機,我在路上碰到他,我 臨時要用,後來我再去買,【我去過系爭建築物二次】,有 一次是幫她安裝電鈴,這次我是臨時去的,沒有事先跟原告 約,因為原告跟我說她在那邊開店,就是介紹所那樣,人在 那邊,要還手機就送到那邊還她,所以我才沒有跟她約。我 送手機給他待了十幾分鐘,我就走了,我在系爭建築物的十 幾分鐘內,那邊還有壹個中年的男生,好像有三個人的樣子 ,其他人做什麼我不清楚,我不認識他,原告沒有跟我介紹 其他人,原告那時坐在那邊跟我聊天,講保險,問我要不要 保險,我說不要,後來他講說摩托車的意外險,我說再看看 ,我說我要回去煮飯給小孩子我就走了,那時我坐在裡面談 一談,我就走了,裡面沒有唱歌,沒有喝東西,該男生有喝 開水,沒有唱歌,卡拉OK也沒有開。沒有看到其他女生。我 沒有印象當日我坐在那邊有被拍照。當日是否有其他男生、 女生我沒有印象,因為我都不認識,我沒有注意。」、「( 問:系爭建築物去過幾次?)二次,【第一次我去安裝電鈴 ,第二次就是我去還手機給原告。】)等情(參見該本院10 4年度簡字第105號卷於104年 12月9日之言詞辯論筆錄第3頁 至第4頁),於104年 12月9日該證人高文全之筆錄既已明確 證稱去過二次不同之情形,則本院前述另案 107年度簡字第 39號於107年5月3日所提示上開104年度簡字第105號卷於104 年 12月9日之言詞辯論筆錄第3頁至第4頁之筆錄,高文全證 以無誤就是這樣講,詎再證稱以後沒再去之事,即有不明及 矛盾之事,就證人高文全所證【有一個房東打電話給我叫我 過去,我眼睛不好,晚上看不清楚,我就買一個300多元的 水果,後來房東沒來,我就把水果拿進去,沒多久我就走了 。之後我就沒有再過去了。房東好像姓鄭】之證言,應屬證 人高文全另次前往原告店址之事,應可得知。而當日該另案 本院107年度簡字第 39號案件法官於「(問:兩造有無問題 要問證人高文全?或對證人高文全所述有無意見?),然原 告亦以當庭表明:「他剛才說的是8月10日那天有來,9月12 日他有來,但是在外面。」等情,顯於該另案並未察覺證人 高文全當庭證稱矛盾或不全之事,亦未就該原告當庭之質疑
,再為訊問證人高文全陳述是否有誤或記憶錯誤之事,從而 上開證人高文全於本院另案 107年度簡字第39號所於107年5 月 3日到庭證稱未完全之事,此部分經核,本院認並無礙於 前述高文全所提內容明確說明函之可採性及本院經核原告另 案所提訴願書及陳述函所供相符之佐證(詳如六、1、(2) ②所述),特為敘明。
5.此外本院另案已判決之106年度簡字第183號就前揭106年8月 10日新北市政府稽查商業活動現場紀錄表之內容所記載:「 營業中」、「有客人消費中( 2桌)」「有詢問客人每人收 300元。」,雖所為原告不利之直接認定(見本案107年度簡 字第38號卷所附該另案判決書第5頁至第6頁),然其並未就 當事人之爭執或依職權調查就已爭執稽查記錄所形式上記載 之事實為實質調查而逕為審認,自核與本案經職權調查人物 證後為辯論所為之採認無涉,難為拘束本院本案所為之採認 ,特再敘明。
(八)本院綜上所述,原告主張應屬有憑可採,難認新北市政府公 共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查,所認定原告 位於新北市○○區○○路0段00號1樓建築物有為「經營視聽 歌唱業」,係供作「視聽歌唱場所(B類1組)」使用之事實 ,原告並無於上開時間在系爭場所有經營視聽歌唱業。被告 新北市政府工務局如事實概要欄所示,以該新北市公共安全 聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查,現況經新北市政府 經濟發展局認定為經營「視聽歌唱業」,係供作「視聽歌唱 場所(B類1組)」使用為認定,為各類場所消防安全設備設 置標準規定之甲類以外場所,應每年申報一次,為此被告新 北市政府工務局乃以建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第 3 條之規定認原告未依法辦理建築物公安申報作業及以該處 為視聽歌唱所涉有避難層出入口寬度不足,不符建築技術規 則建築設計施工編第90條之1第3款規定之公安缺失,依建築 法第91條第 1項第2款及第4款之規定裁罰原告,即屬難採, 乏所採憑;另被告新北市政府則以原告於上開106年8月10日 遭稽查現場設有視聽伴唱設備,仍有經營視聽歌唱業,惟未 依規定投保公共意外責任保險,認原告違反新北市消費者保 護自治條例第3條第1項之規定,所爰依同自治條例第31條規 定為裁罰原告,亦屬有違誤,而原處分均既有違誤,訴願決 定均未予糾正,亦均有未合,則原告提起本件撤銷訴訟,聲 明請求撤銷訴願決定及原處分,均為有理由,均應予准許。七、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法、訴訟資 料及被告新北市政府所舉證人曾致熙所言,經本院斟酌及衡 諸該證言之明確真實性未足,經核均與本案判決事證所認,
不生影響,爰無一一再加論述之必要,併予敘明。八、本件訴訟費用依法由敗訴之被告新北市政府工務局負擔三分 之二(即本院 107年度簡字第23號及第24號),另被告新北 市政府負擔三分之一(即本院107年度簡字第38號)。九、據上論結,本件原告之訴均為有理由,依行政訴訟法第98條 第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 楊志勇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決,應於判決送達後20日內,向本院提出上訴狀,上訴狀並應記載上訴理由,表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實,並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本),如逾期未提出上訴理由書者,本院毋庸再命補正,由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日