臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三九０號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張立中律師
被上訴人 乙○○ 住台北縣中和巿華新街一四三巷六九弄二一號
訴訟代理人 黃安然律師
右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日本院三重
簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號第一審宣示判決筆錄提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之請求均駁回。二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補稱： ㈠經查：
⒈被上訴人之主張，係以「財產明細表」所載為其根據。但遍查該表上並未載有 台北縣三重巿中央北路一０七號（以下簡稱一０七號房屋）及一０九號（以下 簡稱一０九號房屋）房屋係兩造共同出資興建之依據。上訴人否認原審履勘測 量之房屋（實為工作物）為兩造共同興建，且有證據證明為訴外人所建。 ⒉一０七號工作物坐落於三重市○○○段長泰小段八四－五地號土地上；一０九 號房屋則坐落於同小段八四－六地號土地上，早於訴外人李烏車在世之日據時 期已各蓋有木板屋各乙棟；該一０九號及一０七號房屋均分與上訴人使用。歷 數十年失修而將傾頹，並非六十二年方用李烏車出售土地價金來興建。因一０ 九號房屋嗣將傾頹，由訴外人李東華於五十九年斥資新建加強磚造房屋，領有 台北縣政府五十九年頒給之建物使用執照；該執照上載明之建築地址為「三重 市○○○○段長泰小段八四－六番地）」，足為憑證。足見兩造書立「財產明 細表」當時，上訴人或被上訴人均無權源可處置該一０九號房屋。何況該房屋 所有權及占有，自新建迄今均由李東華自己享有。 ⒊一０九號房屋翻建同時，一０七號木板屋亦同有腐朽傾頹之現象，惟其坐落基 地則一直存在地上權多個順位登記，訴外人李東華無法取得地上權人之使用土 地新建之同意書，因而未在五十九年一併新建。但嗣台北縣三重巿中央北路一 ０五號房屋新建，因鄰損使原一０七號木板屋終於倒塌，訴外人李陳玉寬乃與 一０五號房屋新建人商量，並取得訴外人李東華之同意，利用一０五號及一０ 九號房屋側原有突出之樑，搭接架上新橫樑，再在橫樑之上澆灌樓板遮雨，並 興築後牆，前牆以鐵捲門代之，形成外觀上似有房屋，但實際上只有後牆，並 無左右壁（共同壁）之工作物；雖利用到一０五號及一０九號之牆壁，但理論 上並非共同壁。該項工作物自屬訴外人李陳玉寬所有，目前迄由其支配並允訴
外人李東興出租收益中，上訴人及被上訴人均無權源可處置該一０七號一樓工 作物。
⒋復按約在八十年左右，訴外人李東興斥資在訴外人李陳玉寬的一樓工作物上加 蓋頂板及前後牆之二樓鐵皮工作物，仍是利用一０五號及一０九號房屋兩側突 出之樑及兩側牆壁，並出租予訴外人李東華做為倉庫使用迄今，即被上訴人起 訴所稱「一０七號二樓」。該項工作物自非「財產明細表」所稱「一０七號房 屋」（當時尚未存在），其工作物所有權及占有均另有所屬，非兩造得為處置 。
⒌是以，系爭不動產所有權及占有均另有所屬，既非兩造所共有，也非兩造同取 李烏車售地價款所共建，更非兩造得任依己意處分之自己或他人財產，或兩造 約定當時，該財產權尚未存在。不論被上訴人起訴之根據係原起訴狀所主張之 「財產明細表」，或嗣八十七年十月十三日改以準備書主張之「共同興建」， 均屬無據且無理由。原判決應被廢棄，改判駁回起訴。 ⒍被上訴人主張一０七號及一０九號各為同一時間所建之木板屋；但目前一０七 號及一０九號各為興建時期不同、材質不同、設計不同之房屋或工作物，均非 木板屋，已足稽原告起訴無據。若兩造共同斥資興建一０七號及一０九號房屋 ，則依常理必為層次相同、材質相同及設計相同之房屋，斷無一棟為加強磚造 ，另一卻為兩層各不相同之建材，且均無左右牆之拼湊工作物之理。足見被上 訴人原審起訴主張無據，上訴人答辯可採。
㈡「財產明細表」係兩造間就李烏車死亡後部分遺產如何分配所為之約定。其所定 「一０七號房屋、一０九號房屋、一二五號房屋」，比對該表第二條「現有土地 」及第三條「長安街空地及李烏車全部所有土地」字眼以觀，自均應含各門牌房 屋之坐落基地在內，實可斷言。被上訴人主張「只及於房屋」，顯拘泥片斷字眼 而失全貌。上訴人以其應供出之「一二五號房屋」業經徵收，為免除其「供出義 務」之理由，從而反向要求上訴人供出「一０七號房屋」，並無理由。因前述徵 收並非僅徵收房屋，尚且徵收土地；但所徵收者並非全部而為部分，換言之，就 「徵收殘餘部分」被上訴人「仍有供出義務」，且為「先行義務」；但彼仍未履 行該項供出義務，停止條件尚未成就，自無從引用「財產明細表」之約定要求上 訴人「相對且後行的供出一０七號房地」。
㈢被上訴人之長子李聰明因該違建工作物非「財明細表」所指「應供出」之標的物 ，惟恐將來上訴人「土地供出」有困難，且誤違建為上訴人所興建，因而以「甲 ○○」名義為違建所有人加以檢舉，意圖拆除。嗣台北縣政府已來拆除。拆後訴 外人李陳玉寬再施工加以復原；所復原者仍非「財產明細表」所指之「一Ｏ七號 房屋」原物。是以「財產明細表」所指「一Ｏ七號房屋」原物部分，業因訂約事 後已不存在而給付嗣後不能。現物部分為訴外人李陳玉寬及李東興分別於不同時 期（均在「財產明細表」訂立之後）利用一Ｏ九號及一Ｏ五號房屋樑柱，以不同 材質分別搭接興建不同層別而成，非屬房屋，僅屬工作物；且均非「財產明細表 」所指「一層房屋」原物，且非上訴人所有或可得支配，可以明確認定。被上訴 人依「財產明細表」主張原物部分之請求權自無理由。 ㈣又台北縣三重巿中央北路一二五號房屋（以下簡稱一二五號房屋）及其一部分連
同該部分之坐落基地被徵收後，被上訴人不但未「供出一二五號徵收剩餘部分」 ，且更進一步主動拆除房屋徵餘部分，由其長子（當地里長）李聰明（按：即於 「財產明細表」上簽名之在場人）搭蓋違建，繼續占有使用「一二五號基地」收 益，有台北縣新建違章建築查報單可稽。足見被上訴人未履行「財產明細表」上 「供出一二五號房地」之先行義務；其給付原物請求權之停止條件既未發生，自 無理由可提出給付原物之本訴。
㈤系爭第二層鐵皮工作物非房屋，亦非第一層工作物之增建物： ⒈一Ｏ五號為四層加強磚造建物，於六十五年四月興建完成，有建物及土地謄本 可稽；系爭一Ｏ九號為二層加強磚造建物（嗣後增為三層），於五十九年五月 二十二日興建完成，有建物所有權狀可稽。
⒉右述兩建物完成後，訴外人李陳玉寬先利用兩棟不相鄰建物中間空隙，搭接兩 邊樑澆鑄成系爭第一層鋼筋混凝土平頂，並無左右兩壁，也無前、後壁，僅以 鐵拉門代前壁，有相片可稽，至後壁則以原有他人建物之舊壁充之，自己無壁 。（因為違建，嗣被拆後，六十七年左右已再重建。） ⒊系爭第二層則由訴外人李東興於八十年方興建，沒有左、右壁，面臨馬路部分 只有鐵柵欄，無前壁，後壁則為鐵皮，尚未成為房屋，充其量僅為工作物。 ⒋鈞院履勘所見，系爭第一層全無可步上或爬上系爭第二層之樓梯或任何出入口 ，無法自系爭第一層利用系爭第二層。足見系爭第二層之使用與系爭第一層全 無關聯。
⒌系爭第二層有經由一Ｏ九號二樓進出之獨立出入口，為鈞院履勘所見，載在履 勘筆錄。足見系爭第二層之使用與中央北路一Ｏ九號息息相關。 ⒍系爭第一層為訴外人李陳玉寬所斥資興建，系爭第二層由訴外人李東興斥資興 建，其興建時期各不相同，建材且互異，出入動線復獨立而不相屬，系爭第二 層絕非繫爭第一層之增建物或附屬建物。
㈥系爭第二層鐵皮工作物非「財產明細表」所約定應交付者： ⒈「財產明細表」所約定者僅為「第一層鋼筋混凝土房屋」，約定當時並無第二 層工作物或房屋存在，且兩造當事人並未預期日後會有第二層工作物或房屋出 現，自可論斷系爭第二層必非「財產明細表」所定。 ⒉系爭第二層鐵皮工作物與第一層工作物分別於不同時期，以不同材質，由不同 的人興建，門戶獨立，第二層並未經由第一層進出，不惟其使用人各別，且系 爭第二層獨立使用，顯亦非系爭第一層之增建物或附屬建物。 ⒊「財產明細表」所約定應交付於被上訴人之「第一層」標的物目前已因違建拆 除而不存在，遑論系爭第二層亦非屬目前存在之系爭第一層之一部分。 ㈦若鈞院認財產明細表該項承諾屬雙方同時履行義務；則鑑於一二五號原房屋坐落 基地目前為第三人占有中；上訴人未能共同占有使用，係出於被上訴人身為李得 意遺族家長，既未為繼承，復未使其家族協議之繼承人李聰明、李美麗等共同將 一二五號房屋坐落基地重測前三重市○○○段長泰小段七八－三地號，重測後正 義北段八三三地號土地（全未徵收）交付由上訴人共同占有使用之故。是被上訴 人亦應向上訴人履行出交付基地之義務。又重測後建號一二一四，門牌中央北路 一二五號三層樓房，第一、二層每層原有九六平方公尺，第三層有九Ｏ平方公；
每層徵收五八‧八八平方公尺，第一、二層每層尚剩三七‧一二平方公尺，第三 層尚剩三一‧一二平方公尺，三層共剩一Ｏ五‧三六平方公尺，有建物登記謄本 及三重市公所八九北縣重二字第二二六五七號函可稽，被上訴人亦未依約定交付 上訴人共同占有使用，反容認其子女李聰明將該一Ｏ五‧三六平方公尺之房屋拆 除，另搭違建出租他人，嗣更售他人圖利，置上訴人權益於不顧。但被上訴人仍 應向上訴人履行出交付徵餘房屋之義務。又一二五號房屋坐落於基地之上，房屋 之使用及於基地，交付房屋當然其座落之基地亦同時交付；被上訴人應同時交付 原中央北路一二五號房屋徵餘部分，及未徵收之重測後正義北段八三三號土地全 部，自不待言。故上訴人提出同時履行之抗辯。綜前所述，被上訴人請求上訴人 供出一Ｏ七號房屋附有條件；其非有先供出中央北路一二五號房地之義務，即有 同時供出上述房地之義務，方得請求上訴人供出一Ｏ七號房屋。三、證據：除援用第一審之立證方法外，另提出下列證物為證，並聲請向台北縣政府 工務局拆除隊及台北縣警察局函查長泰派出所六十四年十月二十二日及六 十七年八月卅一日兩次查報三重市○○○路一Ｏ七號違建，曾否執行拆除 該違建？及訊問證人林進陽、廖立水。
證物一：使用執照乙件影本。
證物二：三重市○○○路一０五號一樓房屋登記謄本乙件及其坐落土地謄本兩件 。
證物三：工程承包合約書影本乙件。
證物四：台北縣政府公文影本乙件。
證物五：三重市○○○路一二五號房屋照片兩幀乙件。 證物六：地籍圖謄本乙件。
證物七：台北縣新建違章建築查報單影本乙件。 證物八：三重市公所函影本乙件。
證物九：支票影本二紙。
證物十：以鐵門代牆壁之繫爭第一層前門對照相片三幀。 證物十一：系爭第二層外部前景相片乙幀。
證物十二：土地謄本乙件。
證物十三：建物謄本乙件。
證物十四：長泰派出所新違章建築通知函影本乙件。 證物十五：台北縣政府六十七年北府建七字第二三二三五Ｏ號函影本乙件。 證物十六：李聰明將三重市○○○路一二五號徵餘房屋拆除，在基地原址興建布 蓬違建之違章查報單影本乙件。
證物十七：中央北路一Ｏ七號二樓鋼架鐵皮屋頂內外觀及二樓出入口相片多幀。 證物十八：李陳玉寬出租三重市○○○路一Ｏ七號之房屋租賃契約書影本乙件。 證物十九：三重市○○○路一二五號基地原址違建查報後，李聰明具名之答辯書 影本乙件。
證物二十：黃安然律師手繪之原三重市○○○路一二五號原址目前被非所有權人 占用現況圖影本乙件。
證物廿一：重測前三重市○○○段長泰小段七八之三號土地 (即中央北路一二五
號原址基地之一)土地登記簿謄本一件。
證物廿二：台北縣稅捐稽徵處三重分處函影本乙件。 證物廿三：台灣台北地方法院八十一年訴字一九九Ｏ號起訴書影本乙件。 證物廿四：鈞院八十一年訴字一一七Ｏ號卷(部分)影本乙宗。乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補稱： ㈠系爭一○七號、一○九號房屋係被上訴人之公公即訴外人李烏車（即上訴人之父 ），於五十七年十二月間將坐落台北縣三重市○○○段大竹圍小段五四之一五、 五四之五、五四之四地號三筆土地出售予他人，當時李烏車年邁中風，須坐輪椅 始克由孫推出散步，而出售上開土地之價金，由兩造以該款興建一○七號房屋、 一○九房屋，興建時即約定一○七號歸被上訴人所有，一○九號歸上訴人所有， 建竣亦為雙方所是認，因當時雙方尚未分析家產，故被上訴人仍占用一二五號房 屋，嗣於六十四年十一月十日兩造始書立「財產明細表」，兩造正式結算，上開 出賣土地之價金，用以蓋一○七、一○九號房屋後，被上訴人不足二十五萬二千 五百元，又因被上訴人當時仍占用一二五號房屋，故該一○七號房屋乃約定暫由 上訴人使用，從而有「如乙○○現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得佔 有中央北路一○七號之房屋」之約定。其後於七十六年間一二五號房屋為台北縣 三重市公所徵收，上訴人並於七十六年九月七日具領建物補償費，另該屋所坐落 之土地即台北縣三重市○○○段長泰小段七八之三（嗣分割為七八之三、七八之 三二、七八之五三等地號），其中七八之三二、七八之五三地號早於六十八年間 亦為台北縣三重市公所徵收，上訴人亦於七十六年九月七日簽章具領補償費，是 該房地既已被政府徵收，且上訴人亦具領補償費，核與被上訴人依約供出無異。 ㈡上訴人上訴狀載李東華及李東興係上訴人之子；李陳玉寬係上訴人之妻。茲上訴 人為模糊事實，卻誆稱該一○九號為李東華所建，該一○七號一樓為上訴人之妻 李陳玉寬所有；二樓為李東興所建，上訴人目的在轉移事實焦點，上開主張事實 ，上訴人於原審並未主張（在原審上訴人承認系爭房屋係兩造取自李烏車售地價 金所建，為兩造共有），茲突為此主張，足證所言不實，上訴人為該主張並無可 信證據。矧本件係八十七年四月一日起訴，原審於八十八年六月二十九日判決， 原審審理已歷一年二個多月之久，何以在原審上訴人故意不為此主張？足證上訴 人顯係意圖延滯訴訟，逾時始提出防禦方法，違反民事訴訟法第一百九十六條第 二項前段之規定，應駁回之。
㈢被上訴人辯稱：「三重市○○○路一○七號房屋，係訴外人李陳玉寬（即上訴人 之妻）所建，實係利用一○五號及一○九號房屋側原有突出之樑，搭接架上新橫 樑，再在橫樑上澆灌樓板，並築後牆，前牆以鐵捲門代之，並無左右壁之工作物 。其所有權係李陳玉寬，目前由其支配並允李東興出租收益中：另一○七號二樓 部分，係李東興（即上訴人之子）斥資在一○七號一樓上加蓋頂板及前後牆之二 鐵皮工作物，茲出租予李東華（即上訴人之子），故該建物非兩造所有，被上訴 人之主張無理由．．．」云云。
⒈查上訴人右開抗辯，係上訴後虛構之事實，且亦符民事訴訟法第一百九十六條
第二項「當事人意圖延滯訴訟，逾時始提出防禦方法者，法院得駁回之。」之 規定。本件係八十七年四月一日起訴，原審於八十八年六月二十九日判決，歷 時一年二個月之久，調查不可謂不詳盡，何以上訴人在此一年二個月期間故不 提出此防禦？
⒉次查前開上訴人之新主張，亦與事實未洽。
①查兩造間之財產明細表，係六十四年十一月十日所立，而上訴人主張一○七 號一樓為其妻李陳玉寬所建，並提出所謂「工程承包合約書」為憑，唯查該 合約書係六十四年八月二十一日所立，亦即立該工程承包合約書在先，立財 產明細表在後。
②另依財產明細表第二項：「中央北路一○七號鋼筋水泥一樓建築物、第五項 「中央北路一○七號歸乙○○所有。」足證六十四年十一月十日立該財產明 細表時，該一○七號房屋係上訴人所有，雖該工程承包合約書是李陳玉寬與 承包人所立，應係上訴人委伊出面所立而已，否則，上訴人豈能與被上訴人 立財產明細表時明確約定一○七號歸被上訴人所有？矧約定時，該屋係「鋼 筋水泥一樓建築物」，並非木板屋。
③該屋座落土地為三重市○○○段八四－五地號土地，係李美麗所有，上訴人 另辯稱：八十年間李東興在一○七號一樓加蓋頂板，及前後牆之二樓鐵皮工 作物，並由李東興出租予李東華做倉庫，因伊等均無證據可憑，足證此均係 上訴人虛構。
㈣另財產明細表約定「中央北路一○七號歸乙○○所有，中央北路一○九號歸甲○ ○所有，中央北路一二五號屬乙○○、甲○○共有（如乙○○現所居住之中央北 路一二五號未供出時不得佔有中央北路一○七號之房屋）。」上訴人迭辯稱該約 定包括土地，並辯稱被上訴人迄未供出一二五號房屋。惟查： ⒈本件系爭房屋，依兩造於六十四年一月十日財產明細表約定，其所有權歸被上 訴人所有。另查該明細表，僅約定「房屋」，並不包括土地，且系爭房屋坐落 土地，被上訴人非所有人，亦非共有人，足證立約時雙方真意亦僅限「房屋」 。
⒉該屋已遭三重市公所徵收後完全拆除，共已領取補償費，被上訴人、上訴人均 已在補償費上簽章，雖嗣領後直接清償訴外人即該屋坐落土地之抵押權人伍李 惠芳（伍李惠芳亦在補償費清冊上簽章），故茲坐落土地上關於上訴人應有部 分及抵押權人伍李惠芳之抵押權已塗銷，此與上訴人領取補償費同。故該屋被 徵收時，實際上被上訴人並未領取分文補償費。 ⒊退步言之，另該屋坐落土地即三重市○○○段長泰小段七八－三地號，嗣分割 出七八－五三地號，亦已於六十八年被三重市公所征收。補償費部分，亦已由 被上訴人、上訴人簽章具領，直接清償土地抵押權人伍李惠芳。當時，被上訴 人非土地共有人。清償後，上訴人共有之該土地未征收部分對伍李惠芳亦不再 負擔抵押債務。此與上訴人領取補償費同。
⒋惟該地大部分已遭徵收而上訴人亦已具領土地徵收補償費，此亦符合「不再完 全占有而置該不動產於有利於二造公平分配之情狀」，雖遭人占用，但上訴人 係土地之共有人（應有部分為二分之一，有土地登記簿謄本足稽），被上訴人
並非系爭房屋坐落土地之共有人，若上訴人仍強求非所有權人之被上訴人將該 土地交予上訴人始符「供出房屋」條件，而上訴人續享一○七號房屋之占有使 用利益，實與誠實信用原則相悖。
㈤系爭一○七號房屋，係上訴人所有，依兩造間六十四年十一月十日所立財產明細 表，上訴人應依約遷讓交予被上訴人。
⒈依該財產明細表第二項「中央北路一○七號鋼筋水泥一樓建築物．．．」。上 訴人辯稱該屋係木板屋，應非事實。
⒉上訴人在原審自認該屋係伊所建。詎上訴人上訴後卻改稱「．．．該項工作物 自屬李陳玉寬所有，目前迄由其支配並允李東興出租收益中，甲○○及乙○○ 均無權源可處置該一○七號一樓工作物。」。上訴人另辯稱該一○七號二樓房 屋係李東興斥資加蓋，出租予李東華。前者上訴人舉李陳玉寬之承攬合約書為 證，後者則無任何證據可按。查訴外人李陳玉寬係上訴人之妻，李東興、李東 華均係上訴人之子。上訴人於原審審理期間歷一年二個多月（八十七年四月一 日起訴，八十八年六月二十九日判決）均未提出上開事實，上訴人辯稱該二樓 係李東興加蓋，並無任何證據。而伊另辯稱李東興將該二樓出租與上訴人之子 李東華，亦無任何證據可憑。依另案（台灣高等法院八十五年重上字一五九號 第五頁）上訴人自承該屋仍由上訴人占用中。足證上開事實，顯係虛構，上訴 人目的在延宕訴訟。
⒊上訴人於原審自認該屋係其蓋的。「（一○七、一○九門牌之屋是何人所蓋？ ）是甲○○蓋的．．．」。（參見原審八十八年五月二十五日言詞辯論筆錄） 。足證上訴人上訴 鈞院後飾詞狡辯所言不實。至上訴人之妻李陳玉寬與承攬 人立該承攬合約，應係上訴人授權具名而已。另從財產明細表上，係由上訴人 具名立約，亦足佐證。
㈥另一二五號房屋，土地非被上訴人所有，房屋已被三重市政府徵收，上訴人亦已 在徵收補償清冊上簽章具領。故被上訴人對一二五號房屋，已視同交出。上訴人 迭以被上訴人未交出一二五號房屋為辯詞，顯與誠信原則相悖，亦無理由。 ㈦兩造於六十四年十一月十日所立財產明細表第五項「．．．中央北路一二五號屬 乙○○，甲○○共有，（如乙○○現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得 佔有中央北路一○七號之房屋。）此僅指房屋，不包括土地。 ⒈依上開財產明細表第五項文字及真意，均僅指房屋。 ⒉該一二五號房屋所坐落土地，並非被上訴人所有。 ㈧右開一二五號房屋，於七十六年間為台北縣政府三重市公所徵收，上訴人並於七 十六年九月七日具領建物補償費，另該屋所坐落之土地即台北縣三重市○○○段 長泰小段七八之三（嗣分割為七八之三、七八之三二、七八之五三等地號），其 中七八之三二、七八之五三地號早於六十八年間亦為台北縣三重市公所徵收，上 訴人亦於七十六年九月七日簽章具領補償費，是該房地既已被政府徵收，且上訴 人亦已簽章具領補償費。該屋既已被三重市政府徵收，應視同「供出」。 ㈨現三重市○○○路一○七號房屋，係上開財產明細表第五項所指之房屋。 ⒈該一○七號一樓房屋係鋼筋水泥，現亦是鋼筋水泥。上訴人辯稱為木板屋，為 伊妻李陳玉寬所建，並非事實。
⒉該一○七號房屋上之鐵皮屋（二樓），應係「附建物」，前係由一樓屋內登上 使用，上訴人於原審亦為此是認。詎上訴人上訴後卻改稱伊從一○九號二樓登 上使用，現亦改由一○九號二樓登上使用。另上訴人前辯稱該二樓鐵皮屋為李 東華所蓋（原審八十八年五月二十五日言辯筆錄），嗣改稱為李東興所蓋（鈞 院八十九年二月二十五準備程序筆錄）。足證其所辯矛盾不一不足採信。 ⒊財產明細表立於六十四年十一月十日上訴人提出所謂「工程承包合約書」，係 六十四年八月二十一日所立。上訴人亦是認該屋為伊所建，且亦自認茲由伊佔 有使用中。足證若該「工程承包合約書」是真，亦係被上訴人委託伊妻李陳玉 寬出名而已，真正所有人為上訴人。
㈩上訴人辯稱被上訴人應先為履行「供出義務」後，方能向上訴人請求相對「供出 一○號」．．．云云，顯違誠信原則，且與兩造六十四年十一月十日所立財產明 細表未符。
⒈本件「財產明細表」，明確約定標的物僅「房屋」，且該屋坐落土地，並非被 上訴人所有，此為上訴人明知。
⒉另查三重市○○○路一二五號房屋（包括土地在六十八年間已被三重市公所徵 收），徵收時，上訴人在具領房地補償清冊上已簽名蓋章。該房地被徵收後， 該址一至三樓僅餘斷垣殘壁，亦無支柱，頗為危險，為維安全，被上訴人迭請 求上訴人會同處理，惟遭上訴人拒絕（因上訴人意欲永久佔用收益一○七號房 屋，該一○七號一樓每月出租他人，上訴人收取鉅額租金）。該斷垣殘壁經日 曬雨淋，不久崩坍，被上訴人為維安全，始予清除，嗣遭不明人士無權占用至 今。上訴人住居一二五號相隔數間房屋，且係該地共有人，應可以共有人身分 訴求占用者搬遷，詎上訴人不為此圖，數十年來，任令他人繼續無權占用，於 被上訴人訴求其將系爭房屋交與被上訴人時，卻主張被上訴人未供出一二五號 房屋（現已無該屋存在），令人費解。且該地被上訴人並非共有人。 ⒊上訴人辯稱被上訴人應交出三重市○○○段長泰小段七八－三地號土地，惟查 依財產明細表載僅係「房屋」，不包括土地，且已被徵收，矧該土地被上訴人 並非共有人，故上訴人主張應無理由。
⒋本件財產明細表雙方約定「供出」，其真意係「不再完全占有而置該不動產於 有利於二造公平分配之情狀。」該屋既已被征收及殘壁部分已自然崩坍，茲全 已不存在，上訴人仍主張被上訴人應交出該屋，上訴人真正目的，係為永久占 用一○七號房屋，獲取鉅額租金，故其顯係違反誠信原則。三、證據：除援用第一審之立證方法外，另提出財產明細表影本乙紙、臺灣高等法院 八十五年度重上字第一五九號民事判決影本乙件為證。丙、本院依職權履勘現場；調閱本院八十一年度訴一一七０號返還無權占有土地等事 件卷宗、本院八十四年度重訴字第二六三號、臺灣高等法院八十五年度重上第一 五九號分割共有物事件卷宗，及依上訴人之聲請向台北縣政府、台北縣警察局三 重分局函查一０七號房屋拆除違建之結果；並向台北縣稅捐稽徵處三重分處函查 一二五號房屋之稅籍資料。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張於五十七年十二月間，被上訴人之公公亦即上訴人之父李
烏車將坐落台北縣三重巿三重埔段大竹圍小段五四之一五、五四之五、五四之四 地號三筆土地出售予他人，當時李烏車年邁中風，須坐輪椅始克由孫推出散步， 而出售上開土地之價金，由兩造以該款興建一０七號、一０九號房屋，興建時即 約定一０七號歸被上訴人所有，一０九號歸上訴人所有，建竣亦為兩造所是認， 因當時兩造尚未分析家產，故上訴人仍占用一二五號房屋，嗣於六十四年十一月 十日，兩造始書立「財產明細表」，兩造正式結算，上開出賣土地之價金，用以 蓋一０七、一０九號房屋後，被上訴人不足二十五萬二千五百元，又因被上訴人 當時仍占用一二五號房屋，故該一０七號房屋乃約定暫由上訴人使用，從而有「 如乙○○現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得佔有中央北路一０七號之 房屋」之約定。其後於七十六年間一二五號房屋為台北縣三重巿公所徵收，上訴 人並於七十六年九月七日具領建物補償費，另該屋所坐落之土地即台北縣三重巿 三重埔段長泰小段七八之三地號（嗣分割為七八之三、七八之三二、七八之五三 等地號），其中七八之三二、七八之五三地號早於六十八年間亦為台北縣三重巿 公所徵收，上訴人亦於七十年九月七日簽章具領補償費，是該房地既已被政府徵 收，且上訴人亦具領補償費，核與被上訴人依約供出無異，故依兩造間之約定， 上訴人自應將一０七號房屋遷交予被上訴人，詎屢經催討無著，爰依「財產明細 表」約定之法律關係、所有物返還請求權、借用物返還請求權為選擇之訴之客觀 合併，求為擇一有理由而判決如原審宣示判決筆錄附圖所示一０七號房屋第一、 二層等語。
二、上訴人則以系爭一０七號、一０九號房屋並非以訴外人李烏車售地之款項所興建 ，一０九號房屋實係訴外人李東華於五十九年間興建及占有使用；而一０七號房 屋則為訴外人李陳玉寬所建，因無共同壁，故僅為工作物，嗣由李陳玉寬出租予 訴外人李東興，又訴外人李東興於八十年間左右，斥資在一０七號工作物上加蓋 鐵皮工作物，作為倉庫使用，是以兩造對於前開房屋並無處置之權能。一０七房 屋因訴外人李聰明舉報係違建，嗣於六十四年十月廿二日長泰派出所誤以興建人 為上訴人，向上查報違建，經執行拆除，已不存在。嗣六十七年八月卅一日，因 李陳玉寬再將強制拆除之殘餘建材全部拆除重建，長泰派出所復以上訴人為違建 人再行舉報違建，是以「財產明細表」中所指一０七號房屋，業於立約後不存在 而陷於給付不能，現一０七號房屋一層、二層分別為訴外人李陳玉寬、李東興所 興建之工作物，非上訴人所有。再者，「財產明細表」係兩造間就李烏車死亡後 部分遺產如何分配所為之約定，約定之標的物包括各門牌房屋之坐落基地在內， 並非僅為房屋部分。一二五號房屋及基地雖經徵收，然所徵收者並非全部而為部 分，換言之，被上訴人就一二五號三層樓房徵收殘餘部分，第一、二層每層尚剩 三十七點一二平方公尺，第三層尚剩三十一點一二平方公尺，三層共剩一百Ｏ五 點三六平方公尺之房屋及基地，被上訴人未依約定交付上訴人共同占有使用，容 認其子女李聰明將該一百零五點三六平方公尺之房屋拆除，另搭違建出租他人， 嗣更售他人圖利，被上訴人仍應向上訴人履行出交付徵餘房屋及土地之義務。又 被上訴人既未履行該項供出義務，停止條件尚未成就，自無從援用「財產明細表 」之約定，要求上訴人供出一０七號房地，伊並得就此行使同時履行抗辯權。另 系爭一０七號房屋第二層有經由一Ｏ九號二樓進出之獨立出入口，自非「財產明
細表」所約定之標的物，足見被上訴人提起本件訴訟，顯無理由云云，資為抗辯 。
三、被上訴人主張兩造於六十四年十一月十日書立「財產明細表」，約定「如乙○○ （即被上訴人）現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得佔有中央北路一０ 七號之房屋」。其後於七十六年間一二五號房屋為台北縣三重巿公所徵收，上訴 人並於七十六年九月七日具領建物補償費，另該屋所坐落之土地即台北縣三重巿 三重埔段長泰小段七八之三地號（嗣分割為七八之三、七八之三二、七八之五三 等地號），其中七八之三二、七八之五三地號早於六十八年間亦為台北縣三重巿 公所徵收，上訴人亦於七十年九月七日簽章具領補償費之事實，業據於原審中提 出財產明細表、台北縣三重巿公所八十六年北縣重工字第三０九八號函影本、八 十四北縣重工字第四一六六一號函影本各一件為證，並經原審向台北縣三重地政 事務所函查屬實，有該所八十八年三月十二日捌捌北縣重地一字第二五七九號函 附卷可稽，上訴人亦無爭執，堪信為真正。惟上訴人辯稱：一０七號、一０九號 房屋並非上訴人所興建，分別為訴外人李陳玉寬、李東華所興築；而一０七號房 屋第二層鐵皮工作物則為訴外人李東興所搭建，又一０七房屋為工作物，非兩造 得以處分。又一０七號房屋現為李東興占有中，上訴人並未占有使用。再者，「 財產明細表」係兩造間就李烏車死亡後部分遺產如何分配所為之約定，約定之標 的物包括各門牌房屋之坐落基地在內，並非僅為房屋部分云云。經查： ㈠自本件「財產明細表」以觀，兩造約定「五、中央北路一０七號歸乙○○所有， 中央北路一０九號歸甲○○所有，中央北路一二五號屬乙○○、甲○○共有（如 乙○○現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得佔有中央北路一０七號之房 屋）」，契約文字並未載明包括坐落基地，又該「財產明細表」第一條、第二條 雖載明：「一、現有土地：中央北路一０七號鋼筋水泥一樓建築物，一０九號鋼 筋水泥二樓建築物，一二五號鋼筋三樓建築物」、「二、長安街空地一筆及李烏 車全部所有土地。」，並非約明各該筆土地之所有權或其他權利之歸屬，再者， 一二五號房屋及坐落基地原係上訴人及被上訴人之夫李得意所共有，建物則為被 上訴人占有使用，坐落基地三重埔段長泰小段七八之三（徵收前之地號）地號土 地為李得意之繼承人李聰明、李恭一、李美麗與上訴人所共有，有土地登記簿謄 本附於原審卷可稽，系爭一二五號建物及其坐落基地於六十四十一月十日兩造立 約時，尚未經三重巿公所徵收，被上訴人亦非該土地之共有人，如依「財產明細 表」第五條之約定，被上訴人供出一二五號建物予上訴人占有使用，自屬不占用 一二五號建物之坐落基地，此乃當然之道理，兩造如就一二五號建物坐落之七八 之三地號土地，約定被上訴人有交付占有之義務，自應於約款中載述明確，前開 「財產明細表」第五條契約內容既無坐落基地，交付該基地予上訴人占有使用自 不屬於被上訴人所負之契約義務。
㈡兩造簽立之財產明細表約定「中央北路一０七號歸乙○○所有，中央北路一０九 號歸甲○○所有，中央北路一二五號屬乙○○、甲○○共有（如乙○○現所居住 之中央北路一二五號未供出時，不得佔有中央北路一０七號之房屋）」，係以被 上訴人遷出一二五號房屋交付予上訴人占有使用為條件，上訴人即應將一０七號 房屋遷讓交付予被上訴人，核其性質為債權債務之法律關係，與物權之法律關係
有別，即與標的物之所有人無涉，自不以上訴人有處分權為必要，上訴人縱對於 一０七號房屋雖無處分權，其簽立「財產明細表」之契約，仍屬有效。上訴人固 辯稱：系爭一０七號、一０九號房屋並非以訴外人李烏車售地之款項所興建，一 ０九號房屋實係訴外人李東華於五十九年間興建及占有使用；而一０七號房屋則 為訴外人李陳玉寬所建云云，然查，上訴人自八十七年八月六日原審言詞辯論期 日起迄於八十八年六月二十四日言詞辯論終結時止，均未以此抗辯之，並於原審 八十八年五月二十五言詞辯論期日自認一０七房屋為其所建，是以上訴人所辯是 否屬實？不無疑問。且兩造係於六十四年十一月十日簽立系爭財產明細表，而上 訴人之妻即訴外人李陳玉寬係在此之前之六十四年八月二十一日與訴外人黃坤訂 立工程承包合約書，其工程地點雖為一０七號房屋，但該工程承包合約書第㈣項 第⑴目約明：「興建壹樓平房，樓梯及屋頂梯間店面鐵門等不包括在內。」，有 工程承包合約書影本乙件在卷可參，縱本工程係訴外人李陳玉寬出資興建，然其 興建工程項目不包括屋頂，則其並不因此而取系爭一０七號房屋之所有權或處分 權。另觀之上訴人提出被上證一號使用執照影本，雖係台北縣政府工務局於五十 九年五月二十二日核發予訴外人李東華，惟使用執照「營造類別」欄載為「改建 」，即就原有建物予以修建，則訴外人李東華是否就原有建物以添附方式予以改 建？亦非無疑，職是，以此使用執照核發之對象，並不足以認定一０九號房屋所 有權或處分權之歸屬。姑且不論上訴人辯稱其對於一０七號、一０九號房屋無處 分權能云云是否屬實，誠如前述，其允於被上訴人供出一二五號房屋時，交付一 ０七號房屋予被上訴人占有使用，為負擔行為，與其是否有一０七號房屋之所有 權或處分權無涉，對於財產明細表所生之法律關係之成立、生效，不生影響，上 訴人此部分所辯，尚難採信。
四、上訴人另辯稱：一０七房屋因訴外人李聰明舉報係違建，嗣於六十四年十月廿二 日長泰派出所誤以興建人為上訴人，向上查報違建，經執行拆除，已不存在。嗣 六十七年八月卅一日，因李陳玉寬再將強制拆除之殘餘建材全部拆除重建，長泰 派出所復以上訴人為違建人再行舉報違建，是以「財產明細表」中所指一０七號 房屋，業於立約後不存在而陷於給付不能云云，雖據提出台北縣政府六七北府建 七字第二三二三三０號函為證，然經被上訴人否認一０七號房屋因違建而被拆除 。經查，台北縣政府於六十七年十一月九日雖以六七北府建七字第二三二三三０ 函通知上訴人，駁回其申請暫緩拆除一０七號違章建築乙案，然參諸上訴人所提 上證十四號「縣取締人民新違章建築通知函」之內容，一０七號房屋之違建坪數 僅一點八坪，原有房屋情形為斜頂一層建物，查報時為平頂一層建物，是以一０ 七號房屋並非全部經人舉報為違章建築，自無全部房屋經執行拆除之可能，此其 一。其二，上訴人初於八十九年四月二十八日準備程序期日自認：「．．．．沒 有拆除，把屋頂掀開，他們又裝回去，．．．」，復於同年十一月十七日準備程 序期日陳稱：「原來建物是李陳玉寬所建，後來縣政府要拆除，在系爭工作物上 ，打了幾個洞，．．．．」，是以台北縣政府並未將系爭一０七號房屋全部拆除 ，該府拆除違建之方式不論係打洞或掀頂，尚不致使一０七號房屋滅失。其三， 細繹台北縣政府六十七年十一月九日六七北府建七字第二三二三三０函說明欄第 二項：「本案前據三重警察長泰派出所⒏警違字第三三五四號取締新違章建
築查報，台端將原有違拆除重建．．．．」之函文內容，然拆除違建者究係函文 所稱之上訴人，抑或上訴人所稱之訴外人李陳玉寬？而拆除重建之標的係一０七 號房屋之全部，抑或該屋之違建部分而非一０七號房屋之全部？均無法獲得釐清 ，是以無法以此函文內容得知一０七號房屋業經上訴人或訴外人李陳玉寬拆除重 建而滅失。徵諸上述理由，本院認上訴人所舉證據不足獲得一０七號房屋在兩造 於六十四年十一月十日簽立系爭財產明細表之後，因係違章建築，經執行拆除而 滅失之心證。另按攻擊防禦方法，除別有規定外，應訴訟進行之程度，於言詞辯 論終結前適當時期提出之。民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文，此乃顧 及訴訟經濟、保障當事人之程序利益，並基於訴訟法上誠實信用原則，所為增訂 之規定，當事人對於他造及法院負有適時提出義務，就政擊防禦方法之提出時期 ，應受相當之制約。上訴人自八十七年八月六日原審言詞辯論期日起迄於八十八 年六月二十四日言詞辯論終結時止，歷時近一載，均未抗辯一０七號房屋經查報 違章建築並執行拆除後，訴外人李陳玉寬復另行委由訴外人廖立水重建云云，並 聲請訊問證人廖立水，惟上訴人於八十八年七月十九日提起本件上訴，經本院八 十九年一月十五日通知其提出上訴理由，迄於八十九年十一月十七日始行提出前 開攻擊防禦方法，足見上訴人未盡訴訟促進之義務，且前開事實倘為真正，自為 上訴人所知悉，竟遲至八十九年十一月十七日始行提出，距被上訴人提起本件訴 訟之時，已逾二年，上訴人未適時提出此一防禦方法，自有重大過失，本院依民 事訴訟法第一百九十六條第二項之規定，駁回上訴人所提訊問證人廖立水之聲請 ，併此敘明。
五、上訴人復辯稱：被上訴人就一二五號三層樓房徵收殘餘部分，第一、二層每層尚 剩三十七點一二平方公尺，第三層尚剩三十一點一二平方公尺，三層共剩一百Ｏ 五點三六平方公尺之房屋及基地，未依約定交付上訴人共同占有使用，容認其子 女李聰明將該一百Ｏ五點三六平方公尺之房屋拆除，另搭違建出租他人，嗣更售 他人圖利，被上訴人仍應向上訴人履行出交付徵餘房屋之義務。伊並得就此行使 同時履行抗辯權云云，為被上訴人否認其未履行其供出之契約義務。惟查： ㈠自本件「財產明細表」以觀，兩造約定「五、中央北路一０七號歸乙○○所有， 中央北路一０九號歸甲○○所有，中央北路一二五號屬乙○○、甲○○共有（如 乙○○現所居住之中央北路一二五號未供出時，不得佔有中央北路一０七號之房 屋）」，則「財產明細表」所定「供出」條件應係基於公平之考量，而解其真應 係「不再完全占有而置該不動產於有利於兩造公平分配之情狀」，基此解釋，一 二五號房地已遭徵收，且上訴人已領取補償費，則核已符合該「供出」條件。 ㈡上訴人辯稱被上訴人容認其子李聰明將徵收殘餘之房屋拆除，並另行搭違建出租 他人，嗣更出售他人圖利，是以被上訴人仍應履行交付一二五號徵餘之房地云云 ，雖提出土地、建物登記簿謄本、照片、李聰明之答辯書、台北縣新違章建築查 報單等件為證，被上訴人則否認之。經查，被上訴人應交付予上訴人占有使用之 標的物僅為一二五號房屋，不包括土地部分，已如前述，上訴人就一二五號房屋 經徵收殘餘部分，係遭訴外人李聰明拆除乙節，並未舉證以實其說。又訴外人李 聰明、李美麗係一二五號房屋坐落基地即七八之三地號（徵收前）土地之共有人 ，被上訴人對於該土地並無共有權，是以基地共有人李聰明、李美麗於一二五號
房屋及坐落之七八之五三、七八之三二地號（徵收分割出之地號）土地經台北縣 三重巿公所徵收後，就系爭徵收後七八之三土地如何使用？有無與他共有人即上 訴人協議分管？是否將應有部分出售於他人，均無法置喙，自不得以訴外人李聰 明拆除一二五號房屋之殘餘並占用基地為由，認被上訴人並未履行供出一二五號 房屋之義務，被上訴人主張其已履行系爭「財產明細表」之供出義務之事實為真 正，上訴人所辯，殊難採信。
六、按行使權利、履行義務應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明 文。系爭一０七號房屋一層及二層之面積各為八十九點九二平方公尺，系爭一０ 七號房屋二樓加蓋鐵皮屋係從一樓設置樓梯，出租予他人，一邊是賣鞋、一邊是 經營電動玩具等情，業經原審審判長囑託台北縣三重地政事務所派員會同於八十 八年四月十五日履勘現場並測量屬實，有勘驗筆錄及製有複丈成果圖附卷可稽， 此勘驗筆錄復經原審審判長於八十八年六月二十四言詞辯論期日提示予兩造閱覽 並告以要旨，兩造均表示無意見，上訴人尚且於原審八十八年三月二十五日言詞 辯論筆錄自認為其占有使用中，雖一０七號房屋第二層部分，在本院於八十九年 九月七日履勘時，係由隔鄰一０九號房屋後方樓梯上下進出，有本院勘驗筆錄附 卷可稽，一０七號二樓之進出通道現況與原審言詞辯論終結前之情形不同，然若 非一０七號房屋之占有使用人即上訴人自行施工改變或得其同意，無以致之，上 訴人所為有違誠實信用之原則，故此一變更係發生於原審言詞辯論終結之後，無 礙於系爭一０七號二樓係依附於磚造地面層房屋而搭建，且無獨立之出入通道， 僅係附合於主建物，而成為該主建物之重要成分而不可分，則於占有上自應包括