違章建築之查報及認定之函僅送達於被告，原告並不知情， 且被告未能證明原告有何重大過失，被告此部分抗辯亦屬無 據。
七、次按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解 除契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者， 買受人僅得請求減少價金，此觀民法第359條之規定甚明。 所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約 對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。本件系爭建物固經 相關機關為違章建築之查報及認定，足以影響原告買受系建 物之價值及效用，惟查兩造系爭不動產買賣契約之標的物為 坐落新北市○○區○○路0段000號1樓房房屋（包括1層、騎 樓、儲藏室、附屬建物及共同使用部分持分）及土地，總價 為4,500萬元，有如前述。且該建物經主管相關為違章建築 之查報及認定後，原告仍自99年5月3日起，出租與他人為商 業行為，每月租金11萬餘元。衡量前開公平原則，依社會通 念，原告請求解除契約，對出賣人顯失公平，不應准許，原 告僅得請求減少價金。原告既不得解除契約，則其依民法第 259條規定請求回復原狀，亦屬無據。
八、原告主張系爭房屋有違章部分計有：「1、房屋面臨馬路1樓 前方，通往地下室樓梯封閉後製作平台，為1樓室內面積。2 、1樓停車位空間挪作為1樓室內面積。3、天井拆除作為1樓 室內面積。4、地下室擅自為隔間牆占用公共設施。5、1樓 後側破壞1樓至地下1樓板，並增設樓梯至地下1樓。6、1樓 後側部分建造違章建築。」等6處，此為被告所不爭執，原 告並聲請鑑定前述違章建築拆除後系爭房屋減損價值為何？ （見本院卷㈡第91頁、第92頁）。本院依原告之聲請，就上 開事項函請新北新建築師公會鑑定（同上卷第104頁），該 公會101年10月8日101新北市○○○○○000號鑑估報告書認 定：「依聲請人提供之買賣契約書，勘估標的於99年3月24 日契約簽立時之買賣價格為45,000,000元，而勘估標的於價 格日期當時之合理市場價格為38,248,680元，是以買賣價格 已包含所有權以外其他可使用部分之價格，故本案違規占用 部分價格之實際性質人係為使用權價格，故以買賣總價扣減 合理市場價格得知，其差價6,751,320元（45,000,000-38, 248,680=6,751,320）」。認為減損之價額為6,75 1,320元 。惟系爭鑑定報告第20頁所列（6-1）、（6-2）（6-3）、 （6-4）各項拆除費用，並未在原告主張及聲請鑑定範圍， 應予扣除，其數額為781,507元（272,380+ 130,074+104, 053+ 275,000=781,507）。又原告自承將系爭房屋出租予惠 康公司，其租金約定如下：自99年5月3日起至101 年4月2日
止，每月115,000元；自101年4月3日起至103年4月2日止， 每月118,450元。該出租系爭房屋包含上述違章建築部分（ 上述違章建築部分雖經相關機關查報及認定，但尚未拆除） ，其租金總收入為2,567,950元「（115,000×11）+（118, 450×11）=2,567,950〕。證人即系爭房屋前任屋主賴鳳珠 於偵查中證稱：「購屋時，買賣契約上記載的坪數都是120 多坪，然1樓實際面積不到60坪，可見是包括地下室部分。 」，已如前述，本院斟酌上情，認為系房屋有關違章建築部 分租金所得應為總租金收入之10分之1，此部分之租金收入 為256,795元（2,567,950÷10=256,795），亦應扣除。綜上 ，原告得請求減少之價金為5,713,018元（6,751,320-781, 507-256,795=5,713,018）。上述減少價金之數額，原告已 給付予被告，茲原告已請求減少價金，並經認定，此部分之 給付已無法律上之原因，並致被告受有利益，原告受有損害 ，原告依民法第179條規定請求返還不當得利，並非無據。 再上開租金、押租金，係原告出租其所有房屋之所得，並非 被告所有，被告主張抵銷，自屬無據。
六、從而，原告依民法第354條、第359條、第179條規定，請求 被告給付5,713,018元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據 ，應予准許。原告逾此部分之請求，自屬無據，應予駁回。七、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假 執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之 ；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，原告聲請再為鑑定，已無必要。兩造其 餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
書記官 蘇哲男
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