休假…」，那原告如有請假，被告必定不會扣減薪資，原告 又何必自行僅計算23日薪資？顯係原告兩次不一致的算法實 為刻意曲解，企圖混淆視聽此為第一個不合理；第二個不合 理之處為：一般薪資計算若未足月，即是以月薪除以30日計 算每日薪資，此可從勞保局保費收取計算方式可以得知，若 當月為31日勞保局收取保費還是30日，若當月為28日勞保局 收取費用還是以30日為基礎，因此無論大小月勞保局都以相 同標準收費，所以一般公司行號的習慣也是以每月薪資除以 30日為單日薪資計算方式，原告一下用28天一下又用30 天 ，顯係為刻意曲解營造被告不依勞動契約給付報酬，讓原告 得以依據勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約之意圖 甚明。另被告在98年2月25日當天根本還沒有發放2月份的工 資，原告如何事先得知被告已經片面減薪？即據以提出終止 勞動契約之議，此為第三個不合理。以此不合常理之理由要 求依據勞動基準法第14條第1項第5、6款終止勞動契約實無 理由，且不能為被告所接受。
(七)原告準備書（三）狀提及「…被告公司老闆片面私下要原告 休無薪假，已侵害原告之工作與財產基本權，卻無其他人可 為原告證明，使原告除錄音外，別無保護權利之方法，故其 為防衛自己權利之錄音行為…不罰。」實屬牽強，一則秘密 錄音有必要用站著故意不坐下來的挑釁姿態嗎？二則原告也 可以趁被告辦公室有其他人時提出談話的內容，那不就有證 人聽聞此事可以作證？三則原告也可以到勞工局提出申訴要 求調解啊，何況原告自稱2月24日已到勞工局，又何必要2月 25日來秘密錄音呢？因此對於原告秘密錄音理由過於牽強， 被告主張原告錄音取得違反程序正義，不應該具有證據力。 再退萬步言之即使引用原告提出之準備書（二）狀中所陳錄 音內容，可知原告說詞一變再變，且前後不一致之事實，從 原告起訴狀98年4月14日事實及理由第一項稱被告曾言「… 否則不用回去上班…」等語，但是在原告所陳錄音內容中並 沒有這樣的說詞出現，此乃莫須有為原告自行羅織；再從後 來原告98年7月27日提出之準備書狀第六項主張被告係因98 年2月份工資未依勞動契約給付為由要求終止勞動契約；最 後原告98年8月11日提出之準備書（二）狀第三項中自行排 除根本未傳達於原告之公告，而改以秘密錄音內容所提依據 勞動基準法第十四條規定終止勞動契約之主張，即可看出原 告先以自行羅織之理由，再以不符合比例原則且不符合一般 薪資計算原則之每月薪資計算方式，最後又改以秘密錄音的 蓄意挑釁內容要求依據民法第94 條讓其勞動契約發生終止 效力而言，原告自始即未說實話，而導致後來一變再變之事
實，由此足證原告所陳無採信價值。
(八)對於原告主張之反駁：
１、關於原告98年2月21日及2月23日沒有事先口頭請假之事實 有以下六點足以證明：98年2月21日為星期六，勞工局放 假。到勞工局查詢事情也絕無兩天的必要。倘原告有請假 ，被告即不會有客訴的問題。原告沒請假所以98年2月24 日被告才將卡片收起登錄，原告所提原證7號中94年7月特 休假3天、95年7月特休假3天、96年7月特休假3天半，都 有原告連續請特別休假全家出遊且向被告借用休旅車之紀 錄，也都沒有卡片收起登錄的問題，因為那些都有事先請 假之故，就是因為原告98年2月21及23日？請假所以被告 才會在98年2月24日將卡片收起登錄。原告在辯論意旨狀 中所陳，原告若非親至台北縣勞工局現場諮詢，就無能力 想到蒐集被告公司違法無限期放原告無薪假證據，也無能 力得到撰寫存證信函之指導，但此部份內容皆無必要具名 或蓋章且都可在電話中詢問清楚，因此無從證明原告必須 請假到勞工局！本公司絕無往例電詢員工未到工上班原因 ，原告係信口開河並無證據不足採信。綜此原告確無請假 之事實已明。
２、原告在辯論意旨狀中所陳薪資計算方式，再次刻意誤導想 要達成其引用勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞 動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分 之工作者。」之情事。其中原告自認其計算薪資方式係為 「推算而得」，所以有23天工資的由來，但被告於98年9 月3日答辯三狀中已說明：98年2月份薪資發給如附件證物 二上所標明原告基本薪俸為48000元，其詳細計算為：原 告當月工作至24 日，但扣除21日半天缺勤和23日一天缺 勤後為22.5日，薪資48000/30=1600計算日薪，1600元*22 .5日=36000元，特勤1080元，加班800元，合計37880 元 ，再予代為扣繳勞健保自負額1094元因此核發36800元， 已經比實際應核發數36786元多出14元。且原告在98年9月 15日準備書（三）狀提及「……後來恐怕是經高人提醒， 才不得不給付原告工資，以免無法自圓其說。」當時原告 已經承認有受領2月24日工資之事實，且原告在98年9 月 15日準備書（三）狀也承認23日係原告推算而得，但是98 年10月20日原告在辯論意旨狀中所陳薪資計算方式又再度 故意混淆宣稱「縱依被告所主張計算方式，薪資亦為3萬 9100元（51000×23/30＝39100）」，其中又是以23日計 算，既然如原告早先自認23日係推算而得，就已經明瞭推 算與被告事實計算天數不符，於此原告大可以用24天計算
，但又刻意提出23天之計算實屬混淆視聽前後自相矛盾。 且正如被告在98年9月3日答辯三狀中所陳「97年7月至98 年1月被告確有每月發給原告獎金3000元之事實；但未足 月獎金發放之定義應為被告可自行決定，且該獎金係屬恩 惠性給予，並以當月未做滿全月份並不發給為慣例，另98 年2月起迄今由於業績持續下滑，從98年2月起迄今98 年8 月止本公司員工並沒有任何人領到該獎金。即使鈞院認定 該3000元獎金應該計算在2月份工資內，也僅是認知上的 差異所造成計算錯誤而已，原告來公司已經13年餘，共領 薪資達157次以上，也僅有這一次有誤，豈能以此錯誤率 未達0.7﹪為由，而終止勞動契約，明顯不符合其比例原 則，且極為牽強。」由此可見原告再度蓄意誤導薪資計算 ，混淆視聽之事實。
３、原告在辯論意旨狀中再度刻意將法令曲解引用，而欲使鈞 院作成不利被告之判決。勞基法第14條第1項開宗明義為 「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約」，同法 第14 條第1項第5款為「雇主不依勞動契約給付工作報酬 ，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」同法第 14條第1項第6款為「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者。」但是同法第14條第2項為「勞工 依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形 之日起，三十日內為之。」依據勞基法第14條第2項之規 定，原告98年10月20日辯論意旨狀中所提「本件被告有片 面放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假 、未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、未依勞退新制 按月提繳足額退休金及不依勞動契約給付工作報酬等情， 已如前述，則原告自得（此處應為原告之筆誤）勞工得不 經預告終止契約…」此等項目由於原告已經任職公司13年 ，其中諸多事項並非於原告主張權益起算前30日方才得知 ，原告除所言「本件被告有片面放無薪假（但事實原告在 98年9月15日準備書（三）狀也承認98年2月24日當天被告 有給付薪資）」以外之各節都無法成為原告主張終止勞動 契約之條件，勞基法第14條第2項之規定已明，然而原告 卻違背誠信原則，扭曲事實阻礙速審，並枉顧其所請求之 法源依據，足以影響裁判結果且延宕程序之正常進行，實 屬不當。懇請鈞院依民事訴訟法第367-2條規定科處原告 新台幣三萬元以下之司法行政罰鍰，以符法制，並懲刁頑 。因此原告98年10月20日辯論意旨狀中所陳意旨已經違反 法令規定而言，自不足採信，且依據民事訴訟法第255條 規定原告欲將原訴變更或追加他訴都有明確要件，原告理
應明瞭，不容原告飾詞誤導。
４、原告係引用勞動基準法發動訴訟程序，但原告卻在辯論意 旨狀請鈞院依據勞工退休金條例命被告提出該名冊，實屬 無理由。因為兩造之間並無退休金給付之問題，僅有原告 所提出資遣費和特別休假補償之爭議問題而已，而且原告 所提之法源依據都是依據勞動基準法，因此逾越係爭法令 範圍要求被告提出勞工退休金條例之名冊自屬無理由。且 原告與上回要求提供出缺勤卡理由一致，事實確是其中並 無記載特別休假未休之責任歸屬。但被告基於使訴訟過程 順利進行，依法主動提供合於勞動基準法第七條「雇主應 置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍 、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資 、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。」所 規定之名冊（附件證物九）。
５、原告在辯論意旨狀要求當庭播放違法秘密錄音內容，懇請 鈞院予以嚴拒。正如原告準備書（三）狀提及「…被告公 司老闆片面私下要原告休無薪假，已侵害原告之工作與財 產基本權，卻無其他人可為原告證明，使原告除錄音外， 別無保護權利之方法，故其為防衛自己權利之錄音行為… 不罰。」及原告辯論意旨狀為相同之主張而言絕無其必要 性，理由如下：一則秘密錄音有必要用站著故意不坐下來 的挑釁姿態嗎？二則原告也可以趁被告辦公室有其他人時 提出談話的內容，那不就有證人聽聞此事可以作證？三則 原告也可以到勞工局提出申訴要求調解啊，何況原告自稱 2月24日已到勞工局，自可以當場提出申請協調或調解， 又何必要2月25日來秘密錄音呢？另原告在98年8月11日準 備書（二）狀中表示，秘密錄音的行為是98年2月24日台 北縣勞工局所指導，但從原告98年4月14日所提出之原證5 號證物「98年3月2日第30749 號勞資爭議協調申請書影本 」，該申請書並無要求原告提供證據的必要性，因勞工局 並非司法或是警政單位，絕無需要原告所謂證據，且勞資 協調或調解當時勞工局一定會有書面紀錄即可證明事件是 否為真實而言，關於原告所陳「秘密錄音的行為係台北縣 勞工局所指導」實不可能。因此對於原告秘密錄音理由過 於牽強，被告主張原告錄音取得違反程序正義，不應該具 有證據力。況且原告除秘密錄音外尚有多種方法可達成原 告所稱之目的，因此被告主張該錄音違反程序正義不合於 法令規定，自然無播放之必要。
６、舉凡一般人的行為都是先有理由、才有行為、再有結論， 但原告卻是先有結論接著採取行動再找理由，與常情不符
倒果為因，其背後必然有因，也才造成原告在訴訟進行中 理由一變再變的事實，從原告自稱3月25日當天已經宣告 引用勞動基準法第14條終止勞動契約（見原告附件一原告 最後一次發言），次於原證3號98年2月25日所發存證信函 中引用勞基法第14條，要求終止勞動契約，此二次都是只 有述及條文「勞基法第14條」但卻都沒有說明勞基法第14 條的哪些項款和理由的敘述，導致於98年4月14日原告起 訴狀事實及理由第一項稱被告曾言「…否則不用回去上班 …」等語，但是在原告所陳錄音內容中並沒有這樣的說詞 出現，此乃莫須有為原告自行羅織；次從原告98年7月27 日提出之準備書狀主張係因被告98年2月份工資未依勞動 契約給付為由要求終止勞動契約；再從原告98年8月11日 提出之準備書（二）狀中自行排除根本未傳達於原告之公 告，而改以秘密錄音內容所提依據勞動基準法第14條規定 終止勞動契約之主張；最後原告98 年10月20日辯論意旨 狀中再度刻意將法令曲解引用，而欲使鈞院作成不利被告 之判決而言，此乃皆為原告倒果為因所致，導致訴訟進行 中左支右絀也造成原告理由一變再變，刻意曲解法令，混 淆視聽及蓄意延宕訴訟進行之行為，已可證原告所陳絕不 足採。
(九)證據：提出薪俸袋封面、96、97年度營利事業所得稅結算申 報書、三重二十二支郵局98年3月9日第63號存證信函、臺北 縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議記錄（98年3月11日、9 8年3月18日）、考勤表、員工資料表等影本為證據。參、得心證之理由：
一、原告主張其自85年1月底起受僱於被告，被告卻遲至同年2 月7日始為原告投保勞工保險，原告之年資最遲至98年2月7 日已滿13年，詎98年2月24日原告上班時，發現被告將原告 卡片收走，不讓原告打卡上班，並命原告回家休無薪假，等 候通知再上班，次日，原告再回公司，希望繼續提供勞務上 班，被告卻命原告須接受自98年2月起工資調降為40,100元 、餐費自理、停車另外收費3,000元，特休假一年縮減為10 天等條件，原告拒絕接受，並當場表示依勞動基準法第14條 規定終止勞動契約，且隨即寄發存證信函，表達終止勞動契 約、請求給付資遣費及非自願離職證明書之意思，被告於98 年2月26日發布公告，誣指原告「毀壞公司名譽，不服從老 闆工作調配」及「和老闆起嚴重爭執」，但亦表明係因原告 不服從薪資調整，而將原告「正式開除」等情，但為被告所 否認；並抗辯稱為被告公司97年春節領取96年度年終補償金 和獎金原告共領取7萬元，但是97年度因業績滑落超過40%，
98年春節該金額變為3萬元，近因為原告在98年2月16日突然 向被告法定代理人提出「結清舊制年資」之要求，被告法定 代理人聽聞原告「結清舊制年資」之要求，一時之間無法理 解原委和背後因素，曾詢問原告是否缺錢？原告藉詞欲購買 新車使然，因此被告當場允諾可以無息借款給原告使用，原 告並自認當場拒絕被告依例借款之議，不過被告並無接收到 此拒絕訊息，對於「結清舊制年資」之事2月16日被告當場 曾表示會問問看，絕無原告所載「會考慮「結清舊制年資」 ，且隔二日後告知原告將如何計算云云」，此乃原告片面之 詞，98年2月20日，原告再次用電話提出「結清舊制年資」 要求，並揚言要在23日前給他滿意答覆，被告法定代理人之 妻丙○○在電話中告知：現在沒有人在算這個（這個係指結 清舊制年資），根本沒有原告請假之談話內容，且在20日下 班前原告不接受客戶所託付工作，且未將工作交接給其他同 僚等語資為抗辯。經查，本件原告寄發與被告之存證信函內 載：「本人甲○○於民國98年2月24日要到金晟模型公司上 班，但老闆乙○○將我的卡片收走，不給我打卡上班，要我 休無薪假等候通知上班，並於2月25日要我調降薪資後始可 上班，這樣有損我的權益，所以我不同意，經2月25日於公 司老闆辦公室協調未果，本人於2月25日依據勞基法第十四 條提出終止勞動契約，並要求公司支付資遣費及非自願離職 證明書，請公司於三日內回覆。」，此有原告提出之板橋溪 崑郵局98年2月25日存證信函影本在卷可參（見本院98年度 司重勞調字第4號卷第11頁，以下稱調解卷），而被告則於 98年2月26日以公告方式開除原告，其公告內容為：「查員 工甲○○，近日毀壞公司名譽，不服從老闆工作調配，近日 景氣大蕭條，業績無法承擔員工薪資，員工甲○○因薪資調 整和老闆起嚴重爭執不服從，即日起正式開除。」，亦有原 告提出之被告之前揭公告影本在卷可參（見調解卷第12頁） ，由被告之公告內容載明原告因薪資調整與被告公司負責人 發生嚴重爭執之情節，復參以原告提出之其與被告公司負責 人乙○○對話中關於工資調降之錄音譯文所顯現之情節觀之 （見本院卷第52至56頁），原告主張之其工資數額遭被告調 降一節，應非虛假，堪予採信。按雇主有違反勞動契約或勞 工法令，致有損害勞工權益之虞之情形者，勞工得不經預告 終止契約，此為勞動基準法第14條第1項第6款所規定甚明， 本件原告於98年2月25日與被告公司負責人乙○○談話時， 主張依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，雖未明示其所 引用之確切法條條款，而其於同日寄發與被告之前揭存證信 函亦僅重申其於對話時所舉之勞動基準法第14條，但依其在
該存證信函中所指稱之「休無薪假等候通知上班」、「調降 薪資後始可上班，這樣有損我的權益，所以我不同意」等語 ，可知原告係因被告告知其無需繼續工作，但亦不給與工資 ，且欲降低給付原告之工資數額，而為原告所拒絕，因而依 勞動基準法第14條規定終止雙方間之勞動契約，其情形合於 勞動基準法第14條第1項第6款所規定之情形，則原告主張其 得依該法條之規定，不經預告終止雙方間之勞動契約一節， 當屬可採，而對話之意思表示，即時發生效力，原告雖另寄 發存證信函，不過為重申其對話時之意思，不影響原來原告 已經以對話方式對被告所為意思表示之效力，故雙方間之勞 動契約關係即因原告於98年2月25日與被告公司法定代理人 乙○○對話時，當場為終止兩造間之勞動契約關係而消滅一 節，即堪予認定；至於被告於次日即98年2月26日以公告方 式解僱原告，對於已經因原告終止而消滅之勞動契約關係， 並無何影響，另被告即使事後補足原應給付與原告之工資數 額，然原告於被告改正其違反勞動契約或勞工法令，致有損 害勞工權益之虞之行為之前，即依該法條規定，對被告為終 止勞動契約之意思表示，已使雙方間之勞動契約關係消滅， 除雙方另行合意訂立新勞動契約，否則，被告事後之改正行 為，不能影響原告原已依法取得得終止雙方間勞動契約之權 利，被告此部分抗辯均非可採。
二、關於原告請求之資遣費部分：
按勞工依勞動基準法第14條第1項各款規定，不經預告終止 勞動契約者，依同條第4項規定，得準用同法第17條規定， 請求雇主給付資遣費。本件原告主張其因被告之行為有損害 其權益之虞，而依勞動基準法第14條規定終止雙方間之勞動 契約，而得請求被告給付資遣費一節，即屬可採。爰就原告 請求之資遣費部分審究如下：
（一）平均工資之計算：按「平均工資：謂計算事由發生之當日 前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額 。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作 期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件 計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工 資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分 之六十計。」，為勞動基準法第2條第4款所明定；又按「 由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無 定義，該法第二條第四款雖有『平均工資』定義，惟係屬 『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部 曾於七十四年函釋：『一個月平均工資，係指日平均工資 乘以三十所得之數額』。惟該函執行以來，迭有反映有欠
合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大 月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天 ，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非 三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、 退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘 以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休 前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。 新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日 起適用，原內政部七十四年十二月二十一日（七十四）台 內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三 年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平 均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十 日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一 日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理。」，亦有行 政院勞工委員會83年4月9日台83勞動二字第25564號函釋 可資參照，本件原告乃係按月計給工資之勞工，故應直接 以其離職前六個月工資總額直接除以六所得之數額作為其 月平均工資之數額，且以完整月份為準，故其在98年2月 間離職，其計算之期間乃為97年8月至98年1月之工資總額 ，合先敘明。又查，依據原告提出之薪資袋封面影本所記 載之原告所領工資分別為：97年8月54,760元、97年9月51 ,000元、97年10月52,600元、97年11月54,200元、97年12 月55,000元、98年1月53,440元，此6個月工資總額為321, 000元，其中關於加班費、獎金均為原告所領得之經常性 給與，其中獎金部分數額固定，顯屬原告之固定工資之一 部分，非被告所抗辯之得由被告自由決定發放與否之恩給 ，自均應計入平均工資之計算範圍，故以上開6個月工資 總額除以6所得之月平均工資為53,500元。（二）資遣費之計算：
１、按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費， 應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基 準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發 給。」，勞工退休金條例第12條定有明文。本件原告主張 其係適用勞工退休金條例規定之退休金制度之勞工一節，
為被告所不爭執，則其於適用勞工退休金條例規定之退休 金制度後之資遣費之給與，應依上開法條規定計算。經查 ，原告為98年2月25日離職，自94年7月1日起算至其98年2 月25日離職為止，計3年7個月又25天，應給與3又8/12之 「半個月平均工資」之資遣費，即為98,083元（元以下四 捨五入，以下同）。
２、復按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例 施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、 「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一 條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、 第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四 條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均 工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動 契約後三十日內發給。」，勞工退休金條例第11條第1項 、第2項分別定有明文；又按「雇主依前條終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者 ，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基 準法第17條亦有明定。經查，原告係85年2月起受僱於被 告，算至94年6月30日開始適用勞工退休金條例規定之退 休金制度為止，計9年5個月，應可請求發給9又5/12個「 月平均工資」之資遣費，即為503,792元。（三）綜上，原告得向被告請求給付之資遣費應為601,875元， 然原告就此部分僅請求594,663元，故應以原告請求之範 圍准許之，即原告請求被告給付資遣費594,663元應認為 有理由。
三、關於原告請求之特別休假未休畢日數之工資部分： 原告主張其有特別休假未休畢，被告應補發其此部分未能休 完日數之工資一節，亦為被告所否認。按勞工在同一雇主或 事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應每年應依勞動基 準法第38條規定給予特別休假；又按「勞工未於年度終結時 休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法 休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未 休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人 之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」 ，此有行政院勞工委員會79年9月15日台79勞動二字第21827 號函釋可參；故勞工依法享有年度特別休假者，除與雇主特 別商定休假期間之外，自得隨時行特別休假，無庸雇主之同
意，雇主亦不得拒絕，故僅於可歸責於雇主之原因而未能休 畢其年度得享有之特別休假時，得請求雇主給付未休日數之 工資，而關於可歸責於雇主之原因而不能休畢其特別休假之 有利於己之事實，自應由主張此一權利之勞工負舉證之責。 本件原告主張被告僅給予其每年10日之特別休假，違反勞動 基準法第38條規定之應給日數，因而請求被告應將其所得休 之特別休假而未能休畢之日數工資補給原告等情，但為被告 所否認；經查，依原告自認之事實稱：「(2)原告94年度應 有特休假14日，被告卻僅讓原告休10日；95年度應有特休假 15 日，被告卻僅讓原告休10.5日；96年度應有特休假16日 ，被告卻僅讓原告休9.5日；97年度應有特休假17日，被告 卻僅讓原告休10日……」，並提出94至98年1月薪資袋封面 影本為證據，此有原告提出之民事準備狀在卷可參（見本院 卷第27至31頁之第29頁），此與其所主張之被告每年僅給予 10日之特別休假並不符合，其中原告於95年度實際休假據原 告自認為10.5日，已超過原告自稱之10日，可見即使原告請 休特別休假超過其所稱之10日，被告亦照樣給予特別休假而 未加以拒絕，而依前述，勞工得自行在依法可享有之特別休 假日數內隨時請求休假，雇主並不得拒絕，可見被告並未有 實際拒絕原告請休特別休假之情事存在，而無可歸責於被告 之原因致使原告不能休畢依法可以享有之特別休假。從而， 原告既不能證明其上開年度間之特別休假係因可歸責於被告 之原因而不能休畢，自不得再請求被告給付特別休假未休畢 之工資，原告此部分請求自非可採。
四、關於原告請求之被告未依勞工退休金條例按月提繳足額退休 金之損害部分：
按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工 退休金條例第31條第1項定有明文。本件原告主張依勞工退 休金月提繳工資分級表規定，被告應依第39級月提繳工資53 ,000元，每月提繳至少3,180元勞退金，而被告僅依第33級 月提繳工資40,100元，每月提繳至少2,406元勞退金，則原 告每月最少損失774元勞退金，自94年7月至98年2月，共計 44個月，原告最少損失34,056元等情，被告對此並未加以爭 執，則原告此部分請求，當堪採取。
五、關於原告請求之失業保險給付差額之賠償部分： 按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合 計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法
推介就業或安排職業訓練。……。」、「本法所稱非自願離 職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產 宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十 四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按 申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪 資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦 理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之 身心障礙證明者，最長發給九個月。」，就業保險法第11條 第1項第1款、第3項、第16條第1項分別定有明文；又依就業 保險法第6條第1項、第2項規定：「本法施行後，依前條規 定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞 工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位 申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止。 」、「本法施行前，已參加勞工保險之勞工，自本法施行之 日起，取得被保險人身分；其依勞工保險條例及勞工保險失 業給付實施辦法之規定，繳納失業給付保險費之有效年資， 應合併計算本保險之保險年資。」。本件原告主張被告為原 告加入勞工保險之月投保薪資為40,100元，屬於勞工保險投 保薪資分級表第20級，於依就業保險法申請失業給付時，其 所得領取之月給付額為投保薪資之60%即24,060元，但原告 實領薪資超過42,001元，屬於勞工保險投保薪資分級表第22 級，應以43,900元為月投保薪資，於依就業保險法申請失業 給付時，其所得領取之月給付額應為26,340元，差額為每月 2,280元，依失業給付最長發給6個月計算，被告尚應賠償原 告失業給付差額13,680元等情；然查，領取失業給付除須基 於前揭法條規定之事由外，尚須具備如就業保險法第11條第 1項第1款規定之「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三 年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作 意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」等其他要件 ，並非有非自願離職之情事發生，即可請領失業給付，原告 自被告處離職早已逾6個月期間，是否可申領失業給付之事 實早已確定，然原告就此並未提出勞工保險局撥付失業給付 之文件以為證明，其是否因被告將其投保薪資以多報少而受 有損害並未可知，則原告此部分主張自非可採；且依原告提 出之北區職業訓練中心學員證影本觀之（見本院卷第188頁 ），原告已參加職業訓練，已不符上開法條規定之得請領失 業給付之要件，且其參加職業訓練，應領有職業訓練生活津 貼，依規定不得重複領取失業給付，原告目前並無所謂失業 給付差額之損害發生，故原告此部分請求自非可取。
六、關於原告請求之預告期間工資部分：
本件原告請求被告應給付預告期間工資一節，按雇主未依勞 動基準法第16條第1項規定之期間預告而終止勞動契約者， 應給付勞工預告期間之工資，此為勞動基準法第16條第3項 所規定甚明，而依勞動基準法第14條第1項各款規定，由勞 工終止勞動契約者，依同條第4項規定，僅準用同法第17條 規定，得向雇主請求給付資遣費，並不包含同法第16條第3 項規定之預告期間工資，倘勞工欲取得相當於同法第16條第 1項規定之預告期間工資，本得於其終止勞動契約之意思表 示時附以生效之期限，雇主於此期間內仍須照付工資，而得 取得相當於預告期間工資之效果，但若勞工不以預告方式終 止勞動契約，而以即時終止方式終止勞動契約，自無另向雇 主請求預告期間工資之理由。從而，原告請求被告應給付其 預告期間工資一節，即非可採。
七、綜上所述，原告請求被告給付資遣費、未提足額退休金差額 之賠償等，於628,719元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98 年5月4日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於98 年4月23日寄存在臺北縣政府警察局三重分局大有派出所而 為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即98 年5月3日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求 超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免 為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執 行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 勞工法庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 書記官 賴玉芬
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