工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計 假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法 之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異， 更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資 總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議 定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定 之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞 工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定 即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時 之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本 工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法 院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果意旨參照）。 ⒊經查，兩造約定上下班時間配合門市營業時間並依開店時間 提早20分鐘到店上班及營業時間結束時，再加20分鐘整理時 間為下班時間。被告金長山公司門市營業時間：103 年7 月 14日至105 年12月31日為上午10點半至下午10點；106 年1 月1 日至106 年3 月31日為上午10點半至下午9 點；106 年 4 月1 日至106 年9 月15日為上午10點半至下午10點等情， 均為兩造所不爭執，堪認屬實。次查，依原告提出之被告金 長山福利制度、人事規章上所載工作時間：「周日～周四am 10:10 ～pm9 :30 ，固定做二休一。周五～周六am10:10 ～ pm10:00 」等語（見本院卷一第57頁），另依被告提出之新 進員工進度表所載：「工作時間：上午10:10 到晚上10點， 晚上10 :30以後以加班計，固定做二休一」，並有「新進員 工簽名：乙○○」等情，有該新進員工進度表佐卷可考（見 本院卷一第136 頁），可知兩造約定工作日之平均工時為12 小時（含休息時間1 小時），且每月平均工作日為20日，益 徵被告抗辯：兩造約定之工資亦應已包含超過法定工時之加 班費，並以晚上10點半後開始計加班費，且並不以六、日為 當然例假日或休息日為可採。又本院依職權調查103 年7 月 1 日起，每月基本工資為19,273元。104 年7 月1 日起，每 月基本工資為20,008元。106 年1 月1 日起，每月基本工資 調整為21,009元。準此，自103 年7 月1 日、104 年7 月1 日、106 年1 月1 日起，分別以上開基本工資每小時工資80 元（計算式：19,273元÷30日÷8 小時＝80元，小數點以下 四捨五入，下同）、（計算式：20,008元÷30日÷8 小時＝ 83元）及88元（計算式：21,009元÷30日÷8 小時＝88元） 各別計算。又勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時；勞 工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息，此觀勞基法第 30、35條即明。揆諸吾人一般社會生活常情，一般人亦無可
能連續工作12小時，從而，加班費之起算點應扣除1 小時休 息時間甚明。即104 年7 月1 日前，本件原告每月加班費至 多為6,432 元【計算式：（80元×1.34×2 小時）×20日＋ （80元×1.67×1 小時×20日＝6,960 元】；104 年7 月1 日至106 年1 月1 日前，本件原告每月加班費至多為7,221 元【計算式：（83元×1.34×2 小時）×20日＋（83元×1. 67×1 小時×20日＝7,221 元】；106 年1 月1 日後，本件 原告每月加班費至多為7,656 元【計算式：（88元×1.34× 2 小時×20日）＋（88元×1.67×1 小時×20日）＝7,656 元】。又原告任職期間103 年7 月至103 年10月，薪資為29 ,600元；103 年11月至106 年4 月，薪資為33,600元；106 年5 月至106 年8 月，薪資為35,600元已如前述，均顯已超 基本工資加計延長工時工資之總額。
⒋此外，原告復稱其於103 年12月1 日10:10 至13:40 、104 年2 月2 日10:10 至13:40 、104 年5 月4 日10:10 至13:4 0 、104 年9 月7 日10:10 至16:00 、104 年11月2 日10:1 0 至13:40 、105 年1 月4 日10:10 至13:40 、105 年8 月 1 日10:10 至13:40 、106 年6 月5 日10:00 至13:30 、10 6 年8 月7 日10:00 至13:30 之休假日加班等語（見本院卷 一第174 、178 、184 、192 、196 、200 、214 、234 、 238 頁），然此為被告金長山公司否認，而原告僅提出其中 106 年8 月之員工休假表為證（見本院卷一第61頁），是原 告就其於106 年8 月7 日應有休假日外，其餘時間均未提出 相關事證以實其說，且原告是否有出勤亦未見其說明，於法 均已有未合。縱使，原告上開休假日加班主張為真實，經核 原告前開提出被告金長山福利制度、人事規章工作時間已明 確記載：「公司集會，教育訓練，休假者一定要到（視同上 班），不到者扣一天日薪」等情，可知兩造已明確約定同意 由雇主即被告金長山公司，單方直接取消原告當日休假之核 准，即原告嗣於原定休假日上班是否為加班，已有疑義。又 假設以加班日計算，上開視同上班之約定，不論係屬平日工 作日或加班日，均應屬兩造約定工資範圍內。是以，以基本 工資並為最大工時計算（未扣除可能之休息時間計算），即 103 年12月1 日10:10 至13:40 ，計3.5 小時，加班費為41 5 元（計算式：80×1.34×2 ＋80×1.67×1.5 ＝415 ）、 104 年2 月2 日10:10 至13:40 計3.5 小時，加班費為415 元（計算式：80×1.34×2 ＋80×1.67×1.5 ＝415 ）、10 4 年5 月4 日10:10 至13 :40，計3.5 小時，加班費為415 元（計算式：80×1.34×2 ＋80×1.67×1.5 ＝415 ）、10 4 年9 月7 日10:10 至16:00 ，計約5.16小時，加班費為66
0 元（計算式：83×1.34×2 ＋83×1.67×3.16＝660 ）、 104 年11月2 日10 :10至13:40 ，計3.5 小時，加班費為43 0 元（計算式：83×1.34×2 ＋83×1.67×1.5 ＝430 ）、 105 年1 月4 日10:1 0至13:40 ，計3.5 小時，加班費為43 0 元（計算式：83×1.34×2 ＋83×1.67×1.5 ＝430 ）、 105 年8 月1 日10:10 至13 :40，計3.5 小時，加班費為43 0 元（計算式：83×1.34×2 ＋83×1.67×1.5 ＝430 ）、 106 年6 月5 日10:00 至13 :30，計3.5 小時，加班費為43 0 元（計算式：88×1.34×2 ＋88×1.67×1.5 ＝444 ）、 106 年8 月7 日10:00 至13:30 ，計3.5 小時，加班費為44 4 元（計算式：88×1.34×2 ＋88×1.67×1.5 ＝444 ）。 縱使，加計前開基本工資加計延長工時工資之總額，本件被 告金長山公司給付原告之薪資，均顯已超基本工資加計例假 日、延長工時工資之總額，併此敘明。
⒌綜上，每月工作日之平均工時為12小時（含休息時間）既為 兩造所約定，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延 長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定， 勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求 例、休假日之加班工資。從而，原告上開請求均為無理由。 ㈣原告主張被告金長山公司應給付特休假未休假之費用，為無 理由：
⒈按勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工 會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條則規定， 本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排 定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍 發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加 班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示 同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別 休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作 。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工 資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自 行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委 員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應 否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ⒉經查，原告主張其於103 年7 月14日至104 年7 月13日，特 休假為0 日；104 年7 月14日至105 年7 月13日，特休假應
為7 日；105 年7 月14日至104 年7 月13日，特休假為10日 ；106 年7 月14日至離職日，應為14日等情，已為被告金長 山公司所否認，是依前揭說明，原告請求被告金長山公司給 付特別休假未休工資，即應就其債權發生之事實，即不休假 原因之所在，負舉證之責，然其未舉證證明被告金長山公司 有拒絕其特別休假之申請，或客觀上原告不可能使用該特別 休假，致於年度終結或終止契約而未休之情形，是原告請求 被告金長山公司應給付特休假未休假之費用，自不可採。 ㈤原告主張依勞基法第14條第1 項第6 款終止契約，並請求資 遣費、就業保險差額及勞退提繳差額是否有理由？ ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第6 款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14 條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。復按，勞工保險條 例所稱「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之月薪 資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資； 而所謂「月薪資總額」，應以勞基法第2 條第3 款規定之工 資為準，勞工保險條例14條第1 項與該條例施行細則第27條 第1 項前段，亦定有明文。準此，勞工之勞工保險投保薪資 應依全薪申報，不能以扣除勞健保自付額之實領薪資申報。 ⒉經查，原告任職期間103 年7 月至103 年10月，薪資為29,6 00元；103 年11月至106 年4 月，薪資為33,600元；106 年 5 月至106 年8 月，薪資為35,600元；本件兩造約定之薪資 業已包含加班費，並超過基本工資加計假日、延長工時工資 之總額，同時，原告未就特休假而不休假原因之所在，負舉 證之責，均業如前述。又原告實際月投保薪資為：103 年7 月22日至103 年11月30日為28,800元、103 年12月1 日至10 5 年11月30日為30,300元、106 年7 月1 日至106 年10月6 日為33,300元，此有勞動部勞工保險局107 年2 月6 日保費 資字第10760032170 號函所附原告之勞工保險被保險人投保 資料表在卷可稽（見本院卷一第82至84頁）。復對照兩造均 不爭執之勞工保險投保薪資分級表、勞工退休金月提繳工資 分級表（見本院卷一第116 至119 、120 至122 頁），及原 告提出之已繳納勞工個人專戶明係資料（見本院卷一第27至 33頁），固可認被告金長山公司於原告任職期間，有未依勞 保投保薪資分級表應投保薪資之規定，低報上訴人投保薪資 之情事。然本院審究被告金長山公司其為原告投保薪資基準 係以兩造不爭執之底薪，僅係未加計全勤獎金而為投保申報 及退休金提撥，其中所影響之級距約1 至3 級，即103 年7 月至10月，每月提撥金額尚短缺90元【計算式：（28,800－
30,300）×6%（勞工退休金條例第12條1 項參照）＝-90 】 ，共計360 元；103 年11月，提撥金額尚短缺360 元【計算 式：（28,800－34,800）×6%＝-360】；103 年12月至106 年4 月，每月提撥金額尚短缺270 元【計算式：（30,300－ 34,800）×6%＝-270】，共計7,560 元；106 年5 月至106 年6 月，每月提撥金額尚短缺360 元【計算式：（30,300－ 36,300）×6%＝-360】，共計720 元；106 年7 月至106 年 9 月，每月提撥金額尚短缺180 元【計算式：（33,300－36 ,300）×6%＝-180】，共計540 元，是原告任職期間，被告 金長山公司短缺提撥勞工退休金額為9,540 元（計算式：36 0 ＋360 ＋7,560 ＋720 ＋540 ＝9,540 ）。是揆諸前述， 被告金長山公司每月短少提撥金額甚少，衡諸吾人一般生活 經驗、勞動市場投保薪資常情、違反勞動法令之制裁效果， 依誠信原則，尚難認為被告金長山公司係惡意違反勞工法令 。原告復未舉證被告金長山公司有何其他違反勞動契約或勞 動法令之情事以實其說。從而，本件尚難認為被告金長山公 司該當勞基法第14條第1 項第6 款規定之要件。則原告依勞 基法第17條、勞退條例第12條第1 項規定，請求被告金長山 公司給付資遣費，亦非法所准許。
⒊又按本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保 險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿 1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就 業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保 之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長 發給6 個月，就業保險法第11條第1 項第1 款、16條第1 項 分別定有明文。經查，原告依勞基法第14條第1 項第6 款規 定終止系爭勞動契約，與法未合，已如前述。又原告於106 年9 月14日向被告金長山公司寄發如本院卷一第156 頁之存 證信函，以被告金長山公司違反勞基法第14條規定終止兩造 間勞動契約，該存證信函之收件人為被告金長山公司之法定 代理人甲○○等情，為兩造所不爭執，並有前開存證信函在 卷可參（見本院卷一第156 頁），是兩造間之僱佣契約已由 原告單方終止，則原告離職既無就業保險法第11條第3 項列 舉非自願離職之各款情事，即無失業給付之問題。從而，原 告請求被告金長山給付就業保險差額，洵屬無據。 ⒋另按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 ；前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。 勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項定有明文。次按勞工
之退休金及請領勞工退休金之權利，不得讓與、扣押、抵銷 或供擔保，勞工退休金條例第29條定有明文。又觀乎該條立 法理由乃謂：為保障勞工退休後生活，參照勞工保險條例第 29條及公務人員退休法第14條規定，明定雇主為勞工提繳之 退休金、保險費，以及勞工請領退休金、年金保險之年金給 付之權利，不得讓與、扣押、抵銷或供擔保。本院參酌勞工 退休金條例第1 條既已明定為增進勞工退休生活保障，加強 勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例，又參酌前 揭同條例第29條立法意旨，適可推認立法者係為保障勞工退 休生活，使其享有類如公務人員退休法第14條所定之退休權 利保障，遂明定勞工之退休金及請領勞工退休金之權利不得 讓與、扣押、抵銷或供擔保。即勞工退休金條例第29條係為 保障勞工退休生活後之基本生活保障。且前開應提繳金額， 僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由 受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件 ，始得依該條例請領退休金（臺灣高等法院暨所屬法院98年 法律座談會民事類提案第14號問題參照）。換言之，雇主提 撥之勞工退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履 行其退休金給付義務所準備，在支用前，仍由雇主保有其財 產上權利，僅處分權受有限制，於支付勞工退休金、資遣費 後，如有賸餘，存款債權仍屬於事業單位（最高法院100 年 度台上字第1802號判決意旨參照）。另按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特 約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人 ，民法第334 條定有明文。復按抵銷不以雙方之債權明確為 要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭 執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年度上字第 1112號民事判例參照）。被告對於原告起訴主張之請求，提 出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即 可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已 另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年 台上字第1647號判例意旨參照）。經查，被告金長山公司雖 辯稱：原告離職後，有補發12,800元予原告而主張抵銷等語 ，並經原告同意抵銷。惟依上開規定及說明，所謂抵銷須二 人互負債務為要件。而雇主提撥之勞工退休準備金，性質上 係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務所準備， 在支用前，仍由雇主保有其財產上權利，僅處分權受有限制 。是以，被告金長山公司短少提撥勞工退休金9,540 元，尚 難認其對於原告負擔何種債務，且原告亦無權利請求被告金
長山公司將上開短少提撥勞工退休金9,540 元直接交付予己 ，且勞工退休金之提撥，依法亦不得抵銷。從而，被告金長 山公司上開抵銷主張，洵屬無據。準此，原告請求被告金長 山公司應提撥9,540 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶為有理由，逾此部分請求則為無理由。 ㈥原告請求被告金長山公司發給其非自願離職證明書是否有理 由？
原告依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約， 與法未合，已如前述。又原告於106 年9 月14日向被告金長 山公司寄發存證信函，以被告長金長山公司違反勞基法第14 條規定終止兩造間勞動契約，該存證信函之收件人為被告金 長山公司之法定代理人甲○○等情，已如前述，則原告離職 既無就業保險法第11條第3 項列舉非自願離職之各款情事， 自不得依勞基法第19條、就業服務法第11條第3 項規定，請 求被告開立非自願離職證明書。準此，原告請求被告金長山 公司開立非自願離職證明書，洵屬無據，無從准許。六、綜上所述，原告依勞動契約法律關係，請求被告金長山公司 應提繳如主文所示之金額至原告於勞動部勞工保險局之勞工 退休金專戶，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之 聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
八、據上結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事勞工法庭 法 官 鄧雅心
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 鄭文彬
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