遣等之適用，否則在工作地點、職務內容及約定薪資均未變 更之情形下，上訴人何需同意與被上訴人合意終止兩造間僱 傭契約，致有損自己之權益，此外，被上訴人並未提出其他 證據舉證以實其說，益徵103 年8 月以後迄至104 年1 月13 日上訴人終止勞動契約為止，仍由上訴人與被上訴人延續之 前之僱傭關係。況揆諸前開說明，上訴人於外派後，該關係 企業華元公司既對上訴人為指揮監督並受領上訴人所提供之 勞務，且給付上訴人提供勞務之對價，則上訴人與被上訴人 之關係企業華元公司亦得同時成立僱傭關係，是自不因上訴 人為華元公司簽署「員工保密與競業限制合約書」及同意由 華元公司替其投保大陸社會保險，而否認兩造間仍併存之僱 傭關係。
5.從而，上訴人自94年5 月起任職大陸華元公司後，迄至104 年1 月13日止，與被上訴人間仍延續之前之僱傭契約。 ㈡上訴人於104 年1 月13日以勞基法第14條第1 項第6 款事由 ，終止兩造間勞動契約，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有 規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項 規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率 ，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、 第31條第1 項亦有明定。又依勞工保險條例第6 條第1 項、 第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項 之規定，可知雇主並有為其員工依當月月薪總額，依投保薪 資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦 理勞工保險之義務。
2.查被上訴人未依勞工退休金條例規定如實為上訴人提繳勞工 退休金之事實，有上訴人提出之薪資轉帳存摺交易明細、勞 工退休金個人專戶資料等件在卷可稽，足認被上訴人確有違 反勞工退休金條例之規定。且參諸被上訴人短撥上訴人勞工 退休金可謂長時間且持續密集，短撥比例甚高，使上訴人本 可以較高提繳金額取得之收益因而短少。另關於上訴人之勞 工保險月投保薪資亦同有因短報薪資，而有勞保投保薪資級 距不符之情形，被上訴人未據實申報上訴人投保薪資，以多 報少之行為，違反上開勞工保險條例之規定，並影響上訴人 就勞工傷病給付、職業災害補償、失業給付及勞工退休給付
等權益。從而，被上訴人上開違反勞工法令，致有損害原告 權益，應堪認定。
3.再按勞工依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止契約者 ，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2 項 定有明文。復按上開勞動基準法第14條第2 項之規定，其立 法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之 形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言 之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情 形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若 雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之 虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反 勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形 成權。準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令 且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞 動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動 基準法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約之權 。本件被上訴人迄至104 年1 月13日上訴人終止兩造勞動契 約之日止，被上訴人均未改正上訴人之勞工保險投保薪資及 勞工退休金提繳比率，業如前述。故被上訴人短報上訴人之 勞保投保薪資及未足額提繳勞工退休金之情形迄至104 年1 月13日上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚 在持續中。準此，上訴人於104 年1 月13日以存證信函通知 終止勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日 期間。從而，堪認上訴人於104 年1 月13日依勞動基準法第 14條第1 項第6 款之規定，不經預告終止系爭勞動契約，核 屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、特別休假未休工資，有無 理由？
1.資遣費部分：
⑴按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計。勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文。 又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之 退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留。 前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止 時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資 ，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資，
其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月 之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月 平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條 例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項亦規定甚明。 ⑵上訴人自104 年1 月13日離職日起算（該日不計入），往前 回溯6 個月止，其離職當月、前第1 個月至第6 個月之薪資 ，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付 後，分別為28,759元、56,283元、56,283元、56,283元、56 ,283元、60,504元、60,504元，將前第6 個月份之薪資按屆 滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後， 加總除以6 ，即為上訴人之月平均薪資。據此計算，上訴人 之月平均薪資應為58,580元【計算式：（28759+56283+5628 3+56283+56283+60504+( 60504 ×19÷31) ）÷6=58580 ， 小數點以下四捨五入】。則上訴人之月薪為58,580元，其自 92年7 月9 日開始任職於被上訴人公司至104 年1 月13日離 職日止，於94年7 月1 日勞工退休金條例實施前之舊制資遺 年資為2 年（未滿1 個月者以1 個月計），舊制資遣基數為 2 ；自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為9 年6 個月又12天，新制資遣基數為4+95/124【計算式：（9+（6 +12/30）÷12）÷2 ＝4+95/124】。新舊制資遣基數合計為 6+95/124，從而，上訴人得請求被上訴人給付之資遣費應為 396,360 元【計算式：58,580×（6+95/124）＝396,360 ， 小數點以下四捨五入】，逾此部分之請求，即屬無據，應予 駁回。
2.特別休假未休工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法 第38條、第39條分別定有明文。次按「本法第38條之特別休 假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三 、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條定有 明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單 位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責 於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假 未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主 可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日
台勞動二字第21827 號函釋意旨參照）。準此，勞工應休 之特別休假日於年度終結或終止契約時，如有未休完日數， 雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ⑵查上訴人自92年7 月9 日受僱於被上訴人，迄104 年1 月13 日離職日止，其工作年資為11年6 月4 日，是依勞動基準法 第39條規定，堪認上訴人於離職前之最後一年度即自103 年 7 月9 日起至104 年7 月8 日止，應共計有16日之特別休假 日。至上訴人雖主張其104 年度尚有特別休假28日未休云云 ，惟並未能提出任何證據舉證以實其說，且亦未舉證證明其 曾向被上訴人申請特別休假而遭被上訴人拒絕，或有何可歸 責於被上訴人之原因致未能休畢特別休假之情事，自無課以 被上訴人給付其特別休假工資之義務。從而，上訴人請求被 上訴人應給付特別休假未休之工資56,896元，為無理由，應 予駁回。
㈣上訴人主張被上訴人除原審判命被上訴人補提繳勞工退休金 差額11,381元外，應再補提繳勞工退休金差額17,823元，有 無理由？
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。再 依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積 收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領 退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按 月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之 本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31 條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情 形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退 休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號 判決參照）。
2.查上訴人自103 年1 月1 日起至103 年8 月31日止計8 個月 期間，每月薪資依序為58,381元、58,381元、59,669元、59 ,978元、60,504元、60,504元、60,504元、60,504元，有存 摺交易明細在卷可查（見原審卷第54頁），依102 年5 月13 日、103 年5 月12日修正之勞工退休金月提繳工資分級表， 其月提繳工資為60,800元，故被上訴人每月應為上訴人提繳 勞工退休金3,648 元（計算式：60,800元×0.06＝3,648 元 ），該段期間合計應提繳29,184元（計算式：3,648 元×8
個月＝29,184元）。又上訴人自103 年9 月1 日起至103 年 12月31日止計4 個月期間，每月薪資為56,070元，依103 年 5 月12日修正之勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工 資為57,800元，故被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休金 3,468 元（計算式：57 ,800 元×0.06＝3,468 元），該段 期間合計應提繳13,872元（3,468 元×4 個月＝13,872元） 。從而，被上訴人每月應為上訴人提繳之勞工退休金總額為 43,056元（計算式：29,184元＋13,872元＝43,056元），扣 除被上訴人自103 年1 月起至103 年12月止計12個月期間， 每月為上訴人提繳總額合計為16,061元（計算式：154 ＋ 3,211 ＋1,152 ×5 ＋1,156 ×6 ＝16,061元，見原審卷第 112 至113 頁），尚應補提繳差額26,995元，原審既已判命 被上訴人補提繳差額11,381元（此部分業已確定），是被上 訴人應再補提繳差額15,614元。從而，上訴人依勞工退休金 條例第31條第1 項規定，請求被上訴人應再補提繳15,614元 ，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，依勞基 法第17條及勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項之規 定，除原審已判命被上訴人應補繳勞工退休金差額11,381元 至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶外（此部 分已告確定），請求被上訴人應再給付資遣費39,360元，及 自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月26日起至清償日止，按 年息5%計算之法定遲延利息，暨請求被上訴人再補提繳勞工 退休金差額15,614元至其勞工退休金個人專戶部分，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原 審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。至於上訴人之請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第450 條、第449 條 第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁
法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 林翠茹
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