第254頁）。原告則否認被告上開所辯，主張此項次原告有 以珪藻土施作完成（見本院卷二第279頁）。而被告未舉證 證明兩造有約定原告應施作之珪藻土厚度為何，並原告所施 作此項次之珪藻土厚度不符合兩造約定之厚度。且單憑被告 所提台北市建築師公會鑑定報告內之照片影本（見本院卷一 第119頁），亦看不出原告此項次之施作厚度有何不符合一 般通常品質並發生龜裂之情事，是被告此部分所辯，已難採 憑。再者，按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事， 此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人 於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報 酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人 不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補 者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。此 有最高法院73年度台上字第2814號裁判要旨可參。是被告亦 未提出證據證明有依上開規定定相當期限請求原告修補瑕疵 等，則其以其已另行委託他人施作此項次支出63,000元，即 謂其得逕自原告此項次之工程款中扣減云云，於法無據。至 被告辯稱TV牆兩造係約定以大理石施作一節，經查此為系爭 契約工程報價單「石材工程」第1項（見本院卷一第32頁） ，與「油漆工程」為不同工項（見本院卷一第30頁）。原告 於該牆面施作油漆工程後，有無於其上安裝大理石，為上開 「石材工程」第1項次可否請求工程款之問題，與此項次79 無涉。從而，原告就項次79可請求之工程款，應以鑑定金額 為據。
20.項次80「主臥室特殊漆處理」、項次81「女兒房特殊漆處理 」、項次82「兒子房特殊漆處理」：
系爭契約就「主臥室特殊漆處理」原估價245才，每才單價 210元，複價51,450元，並備註：「珪藻土塗料」；就「女 兒房特殊漆處理」原估價135才，每才單價210元，複價28,3 50元，並備註：「珪藻土塗料」；就「兒子房特殊漆處理」 原估價81才，每才單價210元，複價17,010元，並備註：「 珪藻土塗料」（見本院卷一第30頁）。鑑定結果以：現場原 告就項次80、81、82實作數量均高於原報價數量，即原告有 短估數量之情形，鑑定單位依原告實作數量鑑定項次80「主 臥室特殊漆處理」之金額為64,260元、項次81「女兒房特殊 漆處理」之金額為31,630元、項次82「兒子房特殊漆處理」 之金額為30,030元（見鑑定報告第123、124、125頁）。被 告雖抗辯：依被告所提台北市建築師公會鑑定報告認定原告 施作項次80、81、82均「厚度不足且龜裂須重做」，被告另 交設計師施作，依序花費48,300元、22,500元、16,800元一
節，則同前開項次79之理由，被告逕以其另行委託他人施作 此3項次支出之費用請求自原告之工程款中扣減，於法無據 。被告另抗辯鑑定單位就此3項次之鑑定金額高於原告之報 價而不足採一節。查系爭契約第四條約定系爭工程總價為4, 287,316元（含稅），唯工程項目及數量經原告書面同意增 減時，系爭工程總價得依系爭契約第七條所定計價方式增減 之；第五條約定，上開工程總價4,287,316元，被告應於簽 約時給付35%、木工完成時給付35%、油漆完成時給付23%、 完工交付後7天內給付7%；第七條約定，被告得隨時從原告 書面同意後增減工作項目。其增減之工程項目與系爭契約附 件工程報價單所訂項目相同時，比照該報價單單價計算增減 總價。增加之工項未經明列於系爭契約附件工程報價單者， 則由兩造協議其工程價款（見本院卷一第19頁）。又系爭契 約附件之工程報價單總額亦為4,287,316元（含稅）（見本 院卷一第23頁）。依上可知，兩造約定系爭工程係採用總價 承攬方式，而非單價契約。除非被告增減工作項目經原告書 面同意，應依系爭契約第七條辦理外，被告完成系爭工程得 請求之工程報酬總金額為4,287,316元（含稅），而非以實 做實算之方式計算工程款。而在總價契約中，實做數量差異 之風險已透過契約約定分配於雙方當事人。原則上，承攬人 應承擔數量增加之風險，定作人應承擔數量減少之風險，雙 方不得主張增加或減少報酬。職是，原告就項次80、81、82 實作數量高於契約數量，並非因被告得原告同意所為數量之 追加，而係原告於估價時短估數量。依上說明，其數量增加 之風險應由原告自行承擔，無從要求被告增加報酬。故原告 就項次80、81、82得請求之報酬，仍應依其原報價即依序應 為51,450元、28,350元、17,010元。即比鑑定金額減少計29 ,110元；計算式：（64,260元－51,450元）＋（31,630元－ 28,350元）＋（30,030元－17,010元）＝29,110元。 21.項次90「大理石工程（中島櫃檯面）」： 系爭契約就項次90原估價27才，每才單價650元，複價17,55 0元，並備註：「黑雲石200*180（L角）」（見本院卷一第3 2頁）。鑑定結果以：依系爭房屋現場及原告提供之照片顯 示並無裝置黑雲石材料，但原告確實有完成此項目，但材料 為韓國人造石，現況已經被告修改，故尺寸和原告提供之照 片不符，原告有短估尺寸，鑑定單位以人造石檯面計算此項 金額為26,845元（見鑑定報告第134頁）。被告辯稱：依被 告所提台北市建築師公會鑑定報告，原告並未施作此項次， 且鑑定單位就此項次鑑定金額高於原告原報價而不足採等語 （見本院卷二第256頁）。查此項次為「石材工程（大理石
工程）」之細項，是原告就此項次依約定應於中島櫃檯之檯 面安裝「黑雲石」。然原告於鑑定時就此項次提供與鑑定單 位之照片（見鑑定報告第134頁）顯示原告就中島櫃檯之檯 面並無安裝「黑雲石」石材，鑑定單位亦稱原告提供之照片 顯示並無裝置此石材。則原告並未依兩造之約定施作此項次 ，堪以認定。故原告就此項次自不得請求工程款。 22.項次146「主臥-床頭櫃更換」：
鑑定單位以：此項次經被告拆除重新施作，鑑定現場已非原 告成品，經兩造確認原告曾施作完成此項目；鑑定金額14,0 00元（見鑑定報告第197頁）。被告抗辯：原告原施作之床 頭櫃尺寸不符，所以原告拆除重做，此項非追加工程，兩造 亦未書面同意等語（見本院卷二第256、259頁）；原告則主 張：縱然原告施作之尺寸不合，但原告確實有施作，然被告 要求原告重新施作自屬追加之項目等語（見本院卷二第280 頁）。查原告並未提出證據證明被告有要求變更或追加此工 項並經原告書面同意，遑論證明有向被告報價並得被告同意 ，而與系爭契約第七條約定不符。是原告縱有施作主臥室床 頭櫃更換，亦無從認係經被告追加而為施作，故原告自無從 請求被告給付此項次之工程款。
㈣末查，系爭工程經鑑定單位鑑定後，鑑定單位所估算系爭工 程原告已施作金額（包含追加部分）合計為2,980,211元（ 見鑑定報告書第3頁）。而依前開說明結算後：原告實際施 作系爭工程可得之工程款應為2,929,290元（計算式：2,980 ,211元＋項次147應增加5,500元＋項次149應增加13,534元 －項次80、81、82應減少29,110元－項次90應減少26,845元 －項次146應減少14,000元＝2,929,290元）。再依系爭契約 附件工程報價單，設計監管費係以工程款之10%一式計價， 且營業稅係內含而非外加（見本院卷一第23頁）。惟其中項 次144「室內裝修許可送審6萬元（見鑑定報告第13頁）」原 告列為追加工項，雖為被告所不爭執。然此項實為原告代辦 室內裝修許可送審之費用，故無加計10%設計監管費可言。 因此，原告就系爭工程可請求之設計監管費應為286,929元 ，計算式：（2,929,290元－6萬元）×10%＝286,929元。是 加計系爭工程之設計監管費後，系爭工程最後結算之工程款 （含追加工程與設計監管費）應為3,216,219元（2,929,290 元＋286,929元＝3,216,219元）。 ㈤綜上，系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬應為3, 216,219元。
六、原告請求被告給付工程款803,439元，是否有理由之爭點？ ㈠系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬為3,216,219
元，已如前述。
㈡而原告原於其民事起訴狀所主張就系爭工程被告已承諾願自 行支付地板工程175,400元、窗簾工程185,127元、鋁門工程 65,770元等項目之費用與原料廠商，共計426,297元，而應 扣減一節（見本院卷一第12頁）。則兩造均已陳明鑑定報告 將上開部分列為原告未施作部分，故並沒有經上開金額計入 原告已施作部份的工程款內等語（見本院卷二第281頁）， 則無再由上開結算之工程款3,216,219元中扣減上開金額之 問題。
㈢另被告所認原告代購衛浴設備190,418元（被證4），鑑定單 位已列入追加工程之鑑定結果中（項次150；見鑑定報告第 13頁），即已列入應結算之工程款中，附此說明。 ㈣從而，原告依兩造間系爭契約之承攬關係，可請求之工程款 為3,216,219元，扣除被告已給付原告之工程款300萬元後， 原告尚得請求被告給付之工程款金額應為216,219元（3,216 ,219元－300萬元＝216,219元）。七、綜上所述，原告依兩造間系爭契約之承攬關係請求被告給付 承攬報酬216,219元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月 10日起（見本院卷一第69頁送達證書）至清償日止，按年息 5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。又原告以：如認為定作人即被 告是依民法第511條終止系爭契約，原告亦得依民法第511條 請求被告賠償積欠之報酬及利息，故以民法第511條的請求 權為備位請求權一節（見本院卷一第163至164頁），則因兩 造均已表示不爭執系爭契約係經兩造合意於107年1月19日終 止，並非被告單方依民法第511條終止，業如前述。故原告 上開備位請求權自毋庸審酌，附此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告 假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行 。至原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請則失去依據，應 併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 張珮琪
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網