月21日傑總字第09910023100號、99年12月21日傑總字第0 9910023110號、99年12月24日傑總字第09910023370號、9 9年12月27日傑總字第09910023530號、99年12月27日傑總 字第09910023680號、99年12月27日傑總字第09910023460 號、99年12月27日傑總字第09910023670號、99年12月30 日傑總字第09910023980號、99年12月30日傑總字第09910 023750號函、決標公告、工程契約第三條附件（價金之給 付辦理方式）、工程契約第七條附件（履約期限規定）等 影本為證據，並聲請訊問證人鄭美惠。
參、本院依職權調取本院100年度司執全助字第27號保全程序強 制執行事件卷宗（含臺灣臺北地方法院100年度司執全字第 55號保全程序卷宗影本）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張被告信大環境科技股份有限公司（以下稱信大 公司）前承攬被告新北市政府之「新店溪流域光復礫間接觸 曝氣氧化工程」一節，為被告新北市政府所不爭執，則原告 此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告信大公司向原告 購買預拌混凝土，目前尚積欠原告2,305,706元之貨款未清 償，並提出被告信大公司簽發之支票及退票理由單、統一發 票、請款明細單、送貨單等影本為證據（見本院卷第8至55 頁），被告信大公司並未提出書狀或到場否認原告此部分主 張，則原告主張其為被告信大公司之債權人一節，亦屬可採 。
二、本件原告又向臺灣臺北地方法院聲請對被告信大公司為假扣 押裁定，經臺灣臺北地方法院100年1月4日100年度全字第10 號裁定債權人即本件原告以77萬元為債務人即本件被告信大 公司供擔保後，得對於債務人信大公司之財產於230萬5,706 元之範圍內為假扣押，此有臺灣臺北地方法院100年1月4日 100年度全字第10號民事裁定影本可參（附於臺灣臺北地方 法院100年度司執全字第55號影印卷內）。嗣經本件原告向 臺灣臺北地方法院聲請對債務人信大公司為假扣押執行，其 中關於本件被告新北市政府部分，由臺灣臺北地方法院囑託 本院執行，經本院民事執行處於100年1月20日核發執行命令 ：禁止債務人信大公司在2,305,706元及執行費18,446元範 圍內，收取本件被告新北市政府之臺北縣板橋市光復礫間接 觸曝曬氣氧化工程與截流工程之工程款、保留款、保固款、 押標金等各種款項或為其他處分，本件被告新北市政府亦不 得對債務人信大公司清償，此有臺灣臺北地方法院100年度 司執全字第55號、本院100年度司執全助字第27號影印卷宗 附卷可參。本件被告新北市政府水利局則以100年2月23日北
水設字第1000110542號函復本院民事執行處稱：「主旨：有 關貴院禁止債務人信大環境科技股份有限公司於來函說明一 所示範圍內，收取本局工程之工程款、保留款、保固款、押 標金等各種款項債權或為其他處分，本局亦不得對債務人清 償一案，復如說明，請查照。說明：一、復貴院100年1月20 日板院輔100司執全助實字第27號執行命令。二、經查債務 人承攬本局『新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程』扣除 履約保證金、已完成未估驗金額、保留款外尚須繳交懲罰性 違約金、設備損失金額共計1,413萬9,945元整，爰債務人與 本局間現無任何債權存在，無從扣押。三、另有關『新店溪 流域光復礫間接觸曝氣氧化工程』，辦理機關為新北市政府 水利局，併予敘明。」等語，此有該函影本亦附於本院100 年度司執全助字第27號影印卷宗內可參，經本院民事執行處 通知執行債權人即本件原告應於10日提起訴訟，本件原告於 100年3月7日接獲本院民事執行處通知，於100年3月16日提 起本件訴訟，亦經本院調取本院100年度司執全助字第27號 執行案件卷宗核閱屬實。則原告主張被告信大公司承攬被告 新北市政府之上開工程，對於被告新北市政府尚有工程款、 保留款、保固款、押標金等各種款項之債權存在，自有審究 被告信大公司對於被告新北市政府基於上開工程承攬契約， 是否仍有工程款等債權存在之必要。
三、原告主張被告信大公司對於被告新北市政府仍有工程承攬報 酬存在一節，為被告新北市政府所否認。經查，被告信大公 司於99年12月24日無預警停工一節，經證人即設計及規劃、 監造前揭工程之美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司 承辦人員鄭美惠到庭陳稱：「99年12月23日就沒有繼續履約 ，他的下包也一起撤場。」、「（被告訴訟代理人問：關於 當初99年12月23日發現沒有繼續履約，監造單位有無催告履 約的動作？）有，有持續發文，有發給被告水利局及信大。 」、「（被告訴訟代理人問：關於（提示被證五第二頁美商 傑明公司100年1月7日發的函文）下包廠商有無將機具還給 水利局？）無。」、「（被告訴訟代理人問：關於信大違約 的部分，相關的認定標準請簡要說明？）認定標準是水利局 ，我們只是提醒，他們相關的人員已撤離，進度嚴重落後， 我們通知水利局，由水利局認定。」、「依據工程合約部分 ，他們勞安人員、品管人員跟工地主任都沒有住，違反工程 契約。」、「（被告訴訟代理人問：當初信大公司撤廠後， 監造單位是不是就聯絡不到人？）是。」、「（原告訴訟代 理人問：何時發現被協力廠商搬回去？）實際日期不記得， 事後才確認的，設備被搬離時沒直接在場。」等語（見本院
100年9月20日言詞辯論筆錄，卷第187至189頁），可見被告 新北市政府此部分抗辯應屬真實。被告新北市政府又抗辯其 於99年12月29日催告被告信大公司於10日內改正，但因被告 信大公司並未遵期改正，被告新北市政府乃於100年1月20日 發函通知被告信大公司終止系爭工程契約，並提出新北市政 府水利局99年12月29日北水設字第0991267032號函及100年1 月20日北水設字第1000055981號函影本各1件為證據（見本 院卷第123至126頁）；但關於該終止契約之函件有無送達被 告信大公司一節，被告新北市政府並未提出該表明終止契約 之函件已經送達被告信大公司之證據，被告新北市政府此部 分抗辯既經原告否認，而為未能舉證證明其此部分抗辯屬實 ，則被告新北市政府上開其已經終止其與被告信大公司間之 系爭工程契約一節，即非可採。被告又另抗辯依其與被告信 大公司間所訂定之承攬契約第20條第17款約定，被告新北市 政府仍得不經終止或解除契約之程序，另行對外招標以續辦 被告信大公司應完成之工程等語；經查，依照被告新北市政 府提出之系爭工程合約書影本所載，其中第20條第18項約定 ：「本案如須終止或解除契約者，甲方依契約載明之地址， 向乙方郵寄解除或終止契約之通知，如無法送達者，甲方得 不經解除或終止本契約之程序，即可另行對外招標，續辦乙 方依契約應完成之工程。」，有該工程合約書影本可參（見 本院卷第113至122頁，其中第20條見第121頁反面），是以 被告新北市政府抗辯之不論是否業已終止或解除其與被告信 大公司間之系爭工程承攬契約，被告新北市政府仍得依上開 契約約定，就系爭工程關於被告信大公司所承作之部分辦理 結算一節，應屬可採。何況，依前揭證人鄭美惠所稱情節， 被告信大公司業已停止施作，則可認為被告信大公司業已停 止履行承攬人之契約義務，不論系爭工程承攬契約是否業已 終止或解除而消滅，承攬人即被告信大公司仍須負履行遲延 之責任，殆無疑義。
四、被告新北市政府又抗辯被告信大公司承攬本件工程，其經被 告信大公司施作完成部分，結算金額為28,932,208元，惟因 被告信大公司施工完成部分有樣式不符及不完全給付之情形 ，應領工程款應扣減2,273,618元，故最終結算金額為26,65 8,590元，並提出決算書影本為證據，經核並非無據，應屬 可採。而被告新北市政府又已經給付被告信大公司19,966,4 56元，且應保留結算金額之3%計算之保固保證金799,758元 ，及應由被告公司負擔之材料檢驗費用14,725元，被告新北 市政府抗辯其尚未給付與被告信大公司之工程款即應為5,87 7,651元一節，應屬可採。
五、被告新北市政府又抗辯其得依契約約定向被告信大公司請求 懲罰性違約金共計33,791,848元一節，為原告所否認。經查 依被告新北市政府與被告信大公司間所訂定之前揭工程合約 之工程總價經變更設計後為84,485,329元，有被告新北市政 府提出之工程決算書影本可參（見本院卷第162至185頁）， 而被告信大公司於99年12月24日起停工，業如前述，則依被 告新北市政府與被告信大公司間所訂定之前揭工程合約書之 第20條第1款第5目約定，因被告信大公司停工而使前開工程 無法如期完工，被告新北市政府得對被告信大公司處以契約 總價之10%作為懲罰性違約金，則此部分金額即應為8,448,5 33元；及依前揭工程合約書之第20條第1款第8目約定，被告 信大公司無正當理由而不履行契約者，其得處以契約總價之 10%即8,448,533元之懲罰性違約金；另依上開契約第20條第 1款第11目約定，未依定作人即被告新北市政府通知之期限 改正者，得處以契約總價之5%即4,224,266元之懲罰性違約 金，被告上開抗辯核與其與被告信大公司間所訂定之上開工 程合約書約定內容相符，其此部分抗辯應屬可採。又被告新 北市政府與被告信大公司間所訂定之上開工程合約書第20條 第1款第12目約定：違反環境保護或勞工安全衛生等有關法 令，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價之5%，而被告新 北市政府抗辯被告信大公司停工後，將機具棄置於河川水路 ，違反水利法第78條第1款規定一節，依水利法第78條第1款 規定，河川區域內，禁止填塞河川水路之行為，被告新北市 政府抗辯被告信大公司停工後，將機具棄置於河川水路之行 為有違反上開水利法第78條第1款規定，且該款規定乃屬前 揭工程合約書第20條第1款第12目約定之環境保護有關之法 令，而處承攬人即被告信大公司以契約總價5%即4,224,266 元之懲罰性違約金亦屬可採。至於被告新北市政府抗辯被告 信大公司有上開工程合約書之第20條第1款第10 目約定之有 破產或其他重大情事致無法繼續履約一節，被告新北市政府 並未提出被告信大公司有經宣告破產或有類似之情事之證據 用以證明承攬人即被告信大公司應依該項約定處以懲罰性違 約金之情事存在，則其此部分抗辯乃非可採。從而，被告新 北市政府抗辯其得依其雙方間之契約約定對被告信大公司處 以懲罰性違約金之金額於25,345,598元之範圍內應屬可採。 至於原告主張被告新北市政府對於被告信大公司得依契約約 定所處之懲罰性違約金過高，應予以酌減一節，因被告新北 市政府與被告信大公司所訂定之前揭工程合約書第20條第5 款約定：「甲方同意依第一款之懲罰性違約金總額，不逾契 約總價百分之五十，但因廠商隱瞞產品之瑕疵、故意、重大
過失造成之損害不在此限。」，雙方已經就懲罰性違約金之 總額預定其上限，尚無約定之違約金過高而應予酌減之必要 ，原告此部分主張尚無可採。
六、被告新北市政府又抗辯稱其就本件工程未完成之部份並已另 行招標，然本件工程原工程總價為84,485,329元，被告信大 公司完工部份之結算金額為26,658,590元，如被告信大公司 依約履行系爭契約，則被告新北市政府僅需再支出57,826,7 39元，惟因被告信大公司違約，被告新北市政府另行招標之 決標價為64,830,000元，因此而增加7,003,261元之工程費 用支出，依民法第227條第2項規定，被告新北市政府得請求 信大公司賠償因此所生之損害等節，經核被告新北市政府此 部分抗辯亦屬可採。
七、被告新北市政府又抗辯主張以履約保證金1,000萬元及尚未 給付之工程款5,877,651元抵銷後，被告信大公司對被告新 北市政府並無債權存在一節，亦為原告所否認。經查，被告 信大公司應給付被告新北市政府懲罰性違約金總額為25,345 ,598元，另須負被告新北市政府重新招標而增加之支出所受 損害7,003,261元，業如前述，則於以被告信大公司繳交之 履約保證金1,000萬元及被告新北市政府尚未給付之工程款 5,877,651元抵銷後，被告信大公司對於被告新北市政府業 已無可得請求之餘額存在，故被告新北市政府抗辯原告主張 被告信大公司仍得向被告新北市政府請求給付工程款等情並 無理由一節，乃屬可採；原告上開主張即非有理由。至於原 告主張被告新北市政府於法院扣押命令送達前尚未決算，不 得抵銷一節，按依民法第340條規定：「受債權扣押命令之 第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以 其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，而按「受債權 扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權 者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法 第三百四十條所明定。由是可知第三債務人於扣押前，對其 債權人已取得債權者，尚無不許其抵銷之理。」（最高法院 94年台上第164號判決要旨參照），雖然被告新北市政府完 成決算在法院扣押命令送達之後，然其於對本院民事執行處 100年1月20日板院輔100司執全助實字第27號執行命令聲明 異議時，即已表明被告信大公司並無剩餘款項可以領取之意 思，斯時即已有抵銷之表示，僅其金額於辦理決算完成後， 始行確定而已，原告此部分主張自非可採。綜上所述，被告 信大公司對於被告新北市政府既已無債權存在，則原告起訴 請求確認被告信大公司對被告新北市政府有2,305,706元之 債權存在，即屬無理由，應予駁回。又本件為確認之訴，本
無宣告假執行之必要，惟原告仍聲明願供擔保以代釋明，請 准宣告假執行，自屬無可准許，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 李淑卿
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