飾板，原告並未同意將EPS板部分之工程費用411,600元扣 除，被告抗辯96年5月22日召開之缺失改善協調會中已決 議將面飾網版印刷圖樣飾板及EPS板工程費用全數扣除， 並不實在等語。被告則以該工程項目雖經丙○○○○○認 為符合工程合約圖說之材質，然該項工程合約圖說於本件 系爭統包工程中亦係原告所設計，該項設計之材料於施作 後竟發生剝落現象，完全無法達到擋土牆美化之契約目的 ，被告自得扣減該項工程金額等語資為抗辯。經查，依原 告所提出且為被告所不爭執其真正之系爭工程估價單影本 所示，系爭工程第37項「EPS飾面板」以411,600元計價， 有該工程估價單影本在卷可參（見本院卷第35頁），而依 照前揭由被告委任之專案管理人即丙○○○○○事務所認 定，原告所完成之前揭系爭工程第37項「EPS飾面板」部 分，合於工程合約圖說之材質，此有丙○○○○○事務所 96年1月19日楊建師字第960119號函影本在卷可參（見本 院卷第101頁），則原告主張其所完成之上開系爭工程第3 7項「EPS飾面板」部分，為合於契約約定之內容一節，即 屬可採，被告上開抗辯，則非可取；至於被告另抗辯原告 已於96年5月22日由被告召開之「研商樹林市景觀設施工 程驗收及結算事宜會議」中決議不計價部分，依據被告所 提出之前揭會議記錄影本觀之（見本院卷第72至73頁）， 其中第1頁固有記載會議結論「……。2.EPS板及面飾網板 印刷，施工不良予以全部扣款結案。……。」等字樣，然 於第2頁則又分別載明承包商即原告之意見為：「……。2 .EPS板表面飾網板同意扣減不計費用，EPS板部分將向臺 北縣政府申請仲裁。」，及公所即本件被告之意見，因前 揭原告在該次會議中所提意見並列為「結論」內容，而非 列於討論過程，而前後2頁所記載之「結論」內容相左， 自難認為原告已於前揭會議中同意將關於EPS板及面飾網 板印刷部分全部扣減款項，被告此部分抗辯自非可採。則 原告主張其所完成之上開系爭工程第37項「EPS飾面板」 部分為合於契約約定之內容一節，即屬可採，被告上開抗 辯，則非可取，從而，告主張被告應給付此部分之報酬41 1,600元一節，即應屬可採。
（二）關於原告請求之中山路沿線擋土牆美化工程第38項「面飾 網板印刷圖樣」196,000元部分：原告主張依被告所提之 圖片可知，僅有EPS板上附著之繪製圖案飾板之部分受損 ，然系爭工程早於95年間即已完成，故經過3年多之風吹 雨淋，或有剝落之情形，但此不能證明EPS板上繪製圖案 飾板於95年間因材質不良而存有瑕疵，且其係基於被告指
定之材料而施作，非被告工程瑕疵所致等語。被告則抗辯 原告業已於前揭96年5月22日之研商驗收及結算事宜會議 中拋棄該部分請求等語。經查，系爭工程第38項「面飾網 板印刷圖樣」部分，依前揭工程估價單影本所載，係以19 6,000元計價，原告此部分主張尚非無據。然如前所述， 在被告於96年5月22日召開之「研商樹林市景觀設施工程 驗收及結算事宜會議」中，原告自陳同意扣減「EPS板表 面飾網板」部分工程款，業如前述，則原告對於此部分之 承攬報酬即已對被告為拋棄之意思表示，其此部分請求權 即已因拋棄而消滅，自不得再向被告請求，則自無再贅論 原告所完成之此部分工作有無瑕疵存在，得逕認原告此部 分請求為不可許。
（三）關於中山路沿線紐澤西護欄美化工程第20項「面飾網板印 刷圖樣」120,000元部分：經查，系爭工程第20項「面飾 網板印刷圖樣」部分，依前揭工程估價單影本所載，係以 120,000元計價，原告此部分主張尚非無據。然如前所述 ，在被告於96年5月22日召開之「研商樹林市景觀設施工 程驗收及結算事宜會議」中，原告自陳同意扣減「EPS板 表面飾網板」部分工程款，則原告對於此部分之承攬報酬 即已對被告為拋棄之意思表示，其此部分請求權即已因拋 棄而消滅，自不得再向被告請求，則自無再贅論原告所完 成之此部分工作有無瑕疵存在，亦得逕認原告此部分請求 為不可許。
（四）關於原告請求之中山路沿線擋土牆美化工程之第39項「擋 土牆排水天溝」348,400元部分：原告主張原告本來於擋 土牆後上方設計排水凹糟（即背溝）以利排水，惟因坡地 所有權人反對背溝施作於其土地上，乃依被告指示將上開 排水凹糟設計於擋土牆之前上方而成為排水天溝，因每片 擋土牆之厚度不一，故擋土牆與擋土牆間之牆面不平，天 溝無法與擋土牆面密合，致擋土牆相接處有漏水之情事， 今擋土牆相接處不平致無法有效截水，此係因被告可歸責 於被告指定施作排水天溝之設計不良所致，依民法第496 條規定，被告不得將上開工程款予以扣除；退萬步言，縱 認為擋土牆排水天溝無法發生截水功能係可歸責於原告之 事由，惟系爭擋土牆排水天溝全長為536公尺，實際無法 發生截水功能僅有30公尺，未發揮截水功能僅占總長度6% ，依合約規定，僅得就無法發生截水之部分予以減價，排 水天溝工程款為348,400元，此時原告仍得請求327 ,496 元等語。被告則抗辯稱該工程項目以原告設計之方式施作 後，排水天溝與擋土牆間孔隙造成無法達到契約所預定之
截水效果，經原告以填縫劑改善後仍影響截水功能，兩造 於96年5月22日工程會議中，原告同意就該工程項目另行 提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後，繼續加強 改善，然該項工程經原告於96年7月間提出改善方案改善 後，仍然未能達到契約預定之截水效果，被告於96年10月 30日驗收後以該工程項目未達到契約預定之效果而予以扣 減不計費用等語。經查，前揭附於擋土牆上之排水溝，乃 屬於原告應負責之細部設計範圍一節，乃兩造不爭執之事 實，原告未擋土牆背面坡地所有權人並非被告，逕將該擋 土牆所附排水溝設計施作於擋土牆背面，致因背面坡地所 有權人反對而需變更設計施作於擋土牆面上方而成為排水 天溝，則是否能達到截水功能，自應依原告設計施作方式 決定之，原告雖主張其係依被告之指示而變更設計為排水 天溝，然衡以原告原來設計之排水背溝無法施作，既然排 水背溝無法施作，但擋土牆仍需要有截水設施，自無即將 該截水凹槽逕予取消，而不施作任何截水設施，可見變更 設計為在擋土牆面施作排水天溝，原屬於原告為完成其承 攬之工作所必需，否則即無法完成該部分工作，僅其變更 設計需經定作人即被告同意而已；然而，縱使其變更設計 需經定作人即被告同意，但定作人之同意承攬人將施作方 式變更，並不同時解免承攬人應完成具有契約約定效能之 工作之責任，原告主張其乃係依照被告指示而使完成之工 作有瑕疵，其不必負此部分之瑕疵責任一節，即無可採。 又查，系爭工程擋土牆排水天溝無法達到截水功能之缺失 ，於被告在96年5月1日進行第二次缺失改善複驗時，即已 提出，有該驗收記錄影本可參（見本院卷第71頁），兩造 於96年5月22日前揭研商會議時，原告亦同意就該擋土牆 天溝另行提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後繼 續加強改善，有前揭96年5月22日會議記錄影本可參（見 本院卷第73頁），可見原告亦不否認被告所抗辯之上開擋 土牆排水天溝並不能發揮截水功能，而不具備約定之效能 等事實，兩造復於96年12月6日召開協調會，會議結論為 ：「1.有關排水天溝因無有效截水，故不予計價。若廠商 有異議時請採工程爭議處理，以利結案。……。」等語， 有被告提出之「樹林市景觀設施工程協調會會議記錄」影 本在卷可參（見本院卷第75頁），可見雙方於該次協調會 中，對於前揭排水天溝工程部分，並未達成協議，而擋土 牆面上排水天溝既未能有效發揮截水功能，該部分工作即 屬具有瑕疵存在，縱有天溝附於擋土牆面上，亦屬對於被 告無效用之工作物，被告抗辯此部分應得請求減少報酬一
節，即非無可採。再查，原告主張不能達到截水功能之天 溝僅佔全部天溝長度6%，扣減此部分工程款亦應依照比例 計算一節，然原告對此部分並未舉證證明其所謂僅有全部 天溝中之6%不能有效截水係如何計算而得，其此部分主張 尚難遽採，且排水系統乃屬一整體設施，倘若其中部分不 能發揮效用，天溝其他部分所截取之水如何排洩亦會產生 影響，猶如一排水系統中某段溝渠未能貫通，可能導致整 個排水系統陷於癱瘓而不能發揮排水功能，自不能僅以未 貫通處僅佔全部排水系統中之一小段落，即認為其他部分 仍能發揮全部排水功能，反之，卻有某處堵塞，造成該地 區排水不暢而全區淹水之可能；原告既未舉證證明其所稱 僅有佔排水天溝長度6%部分未達成截水功能，且其影響排 水天溝效能亦為全體排水效能之6%，則其主張被告僅能扣 減此部分工程款之6%一節，自無可採。從而，原告此部分 請求，乃無可取。
（五）綜上，原告所得再向被告請求給付之遭被告以工程有瑕疵 而扣減之金額應為411,600元。
四、關於原告請求被告應返還其所扣減之逾期違約金188,192元 部分：原告主張擋土牆排水天溝部分係被告指示將上開排水 凹糟設計於擋土牆之前上方，其無法完全發揮截水功能，係 可歸責於被告之事由，原告不負瑕疵擔保責任，不負違約之 責，被告不得請求被告給付違約金，被告以自95年9月13 日 至96年1月31日，逾期141日；另自96年8月9日至96年9月12 日，又逾期35日，違約天數176天；另以96年8月9日至96年9 月12日，又逾期35日，未見說明；被告以逾期違約金依系爭 工程契約書比例核算間接工程費應計罰28,308元，均無依據 ；且退萬步言，縱認為原告應給付違約金，惟依丙○○○○ ○事務所認定原告應付違約金僅54,467元，被告仍應返還差 額133,725元等語。被告則以系爭工程專案管理單位固建議 核計95年12月16日至96年2月5日逾期天數52日曆天，然系爭 工程於95年9月12日複驗不合格，應自複驗翌日之95年9月13 日起至96年1月31日止核計逾期天數計141日，另原告於96年 7月間提出排水天溝改善方案後仍無法完成排水天溝改善工 程，並應自96年8月9日起至96年9月12日止核計逾期天數35 日，故被告依系爭契約第17條按每日千分之一計算違約金之 約定，就系爭工程面飾油性滲透樹脂塗料工程計罰逾期違約 金98,566元及就系爭工程擋土牆排水天溝工程計罰逾期違約 金49,124元、12,194元，並就上開應計罰逾期違約金共計15 9,884元依系爭工程契約書比例核算間接工程費28,308元， 總計計罰逾期違約金188,192元等語資為抗辯。經查，依雙
方俱不爭執其真正之工程契約書第17條約定：「遲延履約」 「一、逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契 約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日 數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金 。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部 分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其 千分之一計算逾期懲罰性違約金。二、採部分驗收者，得就 該部分之金額計算逾期懲罰性違約金。三、第一款扣抵方式 ，甲方得自應付價金中逕為扣抵，其有不足者，得通知乙方 繳納或自保證金逕為扣抵。……。」（見本院卷第25頁）， 則被告抗辯於原告逾期完成並交付工作物之情形發生時，得 依約定自應給付原告之工程款內扣抵一節，應屬可採。又查 ，被告係於95年8月15日進行正式驗收，95年9月12日進行缺 失改善複驗，依驗收結論為原告應於95年9月25日前改善完 成，故計算該部分違約金之起算日應為95年9月26日，而原 告完成改善之日期依丙○○○○○事務所96年2月5日楊建師 字第960205號函所載，原告係於96年2月5日向系爭工程專案 管理人丙○○○○○事務所申報改善完成，有前揭丙○○○ ○○事務所書函影本可參（見本院卷第103頁），則應計算 違約金之訖期應為96年2月5日，然被告僅計算至96年1月31 日，則應以被告計算之訖期為準，故此部分被告得扣減應給 付與原告工程款之逾期違約金之計算期間應為95年9月26日 起至96年1月31日止，計128日，以遲延未完成部分之擋土牆 排水天溝部分之工程款348,400元及面飾油性滲透型樹脂塗 料部分之工程款699,050元之按前揭每日千分之一計算所得 數額為134,074元（元以下四捨五入，以下同）。又查，至 於被告又以原告另於96年7月間提出排水天溝改善方案，嗣 仍無法完成排水天溝改善工程，應自96年8月9日起至96年9 月12日止核計逾期天數35日一節，被告就此並未提出其計算 所依據之資料，自無可採。再查，被告又加計原應扣減之逾 期違約金依系爭工程契約書比例核算間接工程費28,308元一 節，雖依原告所提出之前揭系爭工程估價單第1頁所載「甲 統包工程費」中包含「直接工程費、環保清潔費、營造工程 財產損失險、勞工安全衛生管理及設施費、工程品管費、承 商利潤及管理費、統包設計費、稅捐」等項目，統包工程費 合計16,904,720元，另有其他工作費合計1,095,280元，可 見系爭工程於計算工程費時，除分別估算各分項工程費用數 額外，另有整體工程所需支出之前揭工程管理費用、稅捐等 支出，然依前揭工程契約書第17條約定內容，並無加計此項 目之依據及計算之方法，被告亦未就此加計數額提出證據證
明其加計此一數額之證據，故難認為其此部分扣減之金額為 可採。從而，被告依系爭工程契約之約定，得處罰原告之逾 期違約金數額應為134,074元，然被告自其應給付與原告之 工程款內以逾期違約金名義已扣減188,192元，其超過上開 數額部分即54,118元部分，即非可取。原告請求被告應將超 過部分返還原告，就此數額範圍內，自屬可許。五、綜上所述，原告主張依據承攬之法律關係，請求被告給付應 給付之工程承攬報酬，於465,718元及自起訴狀繕本送達被 告翌日即98年10月16日起至清償日止按法定利率年息百分之 五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告 之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。參、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價 額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明 願預供擔保宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合 ，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告 其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予 駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 賴玉芬
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