日發函通知反訴被告終止系爭合約止，並按系爭合約第5 條 第2 項、第4 項約定，扣除國定假日（依105 年12月21日修 正前勞動基準法第37條規定，並參照勞動基準法施行細則第 23條規定，共計19天，即國曆1 月1 日、1 月2 日、2 月28 日、3 月29日、5 月1 日、9 月28日、10月10日、10月25日 、10月31日、11月12日、12月25日及農曆除夕、春節正月除 一至初三、民族掃墓節及其前1 日、端午節、中秋節）、例 假日（依105 年12月21日修正前勞動基準法第36條規定、一 般工程實務及反訴被告不爭執者，係指星期日）、民俗假日 （依內政部頒布之紀念日及節日實施辦法第4 條規定指春節 、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕，與上揭之國定 假日重疊）及工作時間即上午8 時至下午5 時因下雨不能工 作之日後，系爭工程之工期應為302.5 天（即288 個全日工 作天及29個半日工作天），反訴被告已逾期122.5 天仍未完 成全部工程，則反訴原告除得類推適用前揭民法第502 條第 1 項規定，請求反訴被告減少報酬並賠償因遲延而生之損害 以外，亦得按反訴被告逾期天數122.5 日計算逾期罰款81萬 5850元【計算式：（0000000 ×0.001 ）×122.5 ＝815850 ，小數點以下四捨五入】，並以系爭合約總價金666 萬元之 10分之1 即66萬6000元為上限，請求反訴被告給付逾期罰款 66萬6000元。縱認本件應適用系爭合約第5 條、第14條約定 計算反訴被告逾期施工之罰款，反訴原告得請求之金額應為 8 萬1585元【計算式：（0000000 ×0.0001）×122.5 ＝81 585 】。
⒉反訴被告雖辯稱依系爭合約約定應於102 年5 月6 日開挖後 始起算工期，則其工作日數僅101 日，無逾期施工問題云云 。然系爭合約第5 條第2 項並未約定工期係由基礎開挖開始 計算，反訴被告所辯與事實不符。反訴被告遲至102 年5 月 6 日放樣開挖，係因其至102 年1 月16日始申報開工，即已 遲誤57天工期在先。再依鑑定報告及建築師之查驗報告可知 ，系爭工程變更設計係肇因於反訴被告在基礎施作時之施工 瑕疵，擅自採取分段工法，且柱、樑、牆、板等搭接處之鋼 筋皆預留不足，經建築師糾正及要求基礎版應採整體工法施 作，並暫緩申報勘驗混凝土灌注及補開挖及補柱、樑、基礎 版等配筋，堪可認定係因可歸責於反訴被告之事由致系爭建 物於基礎施作時因工法錯誤必須變更設計而造成工期延誤。 是以反訴被告辯稱系爭工程係因建築師現場試挖探勘發現基 礎不穩須辦理變更設計，以致於102 年5 月6 日始進行放樣 勘驗及開挖，應自102 年5 月6 日起算工期云云，洵非可採 。反訴被告又辯稱系爭工程之工期應計算至103 年1 月25日
反訴被告發函停工日，停工理由係反訴被告施作至第9 期， 反訴原告卻仍未給付第8 期工程款云云。然反訴被告並未完 成系爭合約第8 期工作，自不得請求第8 期工程款，反訴原 告於反訴被告修補瑕疵或賠償損害前，行使民法第264 條規 定同時履行抗辯權而拒絕給付第8 期工程款，自屬合法有據 。反訴被告以反訴原告未給付第8 期工程款為由而停工，顯 非正當理由且屬可歸責，不得主張工期計算至103 年1 月25 日，而應計算至103 年3 月15日即反訴原告發函通知終止系 爭合約之日為止。又系爭工程第3 至7 期均為室內工程，不 受氣候晴、雨影響施工進度，反訴被告抗辯全部工程僅須晴 天日始須計入工期云云，實與系爭合約之施作項目內容不符 ，已難謂符合誠信原則。再者，反訴被告提出之工期計算表 、雨量統計，性質上均屬私文書，反訴原告對此私文書之形 式真正均有爭執。況反訴被告提出之板橋氣象站逐日雨量資 料僅能呈現當日全天之總雨量，無法得知當日幾點下雨、下 雨時間及雨量，不得執此扣除雨天之工期日數，而應以中央 氣象局觀測資料查詢系統CODiS 之新北市板橋區日報表統計 資料為準。蓋日報表係以每日全天24小時逐一統計「降水量 、降水時數」，自較反訴被告提出之「板橋氣象站逐日雨量 資料」更為精準。
⒊退步言之，縱依反訴被告所稱系爭工程應自102 年5 月6 日 起算工期，至多僅得扣除95.5個工作天，再加計前述反訴被 告遲誤開工26個工作天，則反訴被告至多僅得扣除69.5個工 作天係不可歸責反訴被告而得不計工期【計算式：95.5－26 ＝69.5】。惟系爭工程迄至103 年3 月15日反訴原告發函終 止系爭合約之日止，工期共計302.5 天，扣除前述不可歸責 反訴被告之69.5個工作天後，工期為233 天，仍超過兩造約 定之180 個工作天完成期限而逾期53天，反訴原告自仍得逾 期逾期罰款。
㈡、溢領工程款99萬8200元：
⒈反訴被告並未完成系爭工程合約所約定之第8 、9 期之工作 內容，不得請求第8 、9 期工程款，已如前述。而依系爭合 約之工程投標單所載，反訴被告應施作之工程項目及數量、 單價，均有明確約定，反訴被告自應依約施作完成，始得領 取工程款。惟經反訴原告發函通知反訴被告終止系爭合約後 ，自行核算估驗反訴被告已施作之工程項目，其合計得領取 工程款為424 萬1800元（詳如反訴起訴狀所附之工程詳細表 ），反訴被告卻已實際領取工程款524 萬元，即溢領工程款 99萬8200元【計算式：0000000 －0000000 ＝998200】，自 屬無法律上原因而受利益，應返還反訴原告。
⒉退萬步言，縱認反訴被告得請求已完成部分之工程款，惟其 得請求之數額亦非如鑑定報告認定之532 萬155 元，而應扣 除鑑定報告認定有誤之「拾壹、稅捐證照什支」結算金額64 萬4640元後，加計反訴被告所自認結算之「拾壹、稅捐證照 什支」金額11萬2320元，合計金額為478 萬7835元【計算式 ：0000000 －644640＋112320＝0000000 】。是以扣除反訴 被告得請求已完成部分之工程款478 萬7835元後，反訴被告 亦逾領45萬2165元【計算式：0000000 －0000000 ＝452165 】，同屬無法律上原因而受利益，應返還反訴原告。㈢、應減少報酬並償還必要費用：
⒈鋼筋施作之工程款153 萬1400元
依照系爭合約所附工程投標單「參5 」工程項目所示，高拉 力鋼筋之原訂總價為171 萬6000元【計算式：66×26000 ＝ 1716000 】，然經反訴原告結算後，反訴被告實際施作數量 之價金為153 萬1400元【計算式：58.9×26000 ＝1531400 】，此係因反訴被告於施作鋼筋之過程中偷工減料，擅自將 系爭建物1 、2 樓柱主鋼筋由原設計之18支減少為16支，並 就厚度約20公分之牆壁只綁紮單薄之單層鋼筋，致系爭工程 之建築結構出現多處結構破壞之裂縫，顯然不符應有之品質 。鑑定補充說明亦認為「抽驗後之實際施作數量，有與變更 設計後之柱配筋圖不符之情形。研判應以變更設計後之柱配 筋圖為準」等語，而所謂「應以變更設計後之柱配筋圖為準 」，即係指系爭建物1 、2 樓柱主鋼筋數量現況為變更設計 後之「C1：16支、C2：16支、C3：12支、C4：12支」，此相 較於系爭建物原始設計之柱主鋼筋應施作數量「C1：18支、 C2：16支、C3：14支、C4：14支」，可知反訴被告實際施作 之鋼筋數量確有減少。鑑定報告亦認定「依一般建築工程實 務，柱主鋼筋支數之施作數量與設計數量如果不同，則對建 物之抗軸力、抗彎力、抗簡力均會有影響，如係支數減少， 則建築物之耐震能力勢必減損」等語。故反訴被告就系爭建 物之鋼筋施作部分，確實已有工作瑕疵，且其瑕疵已屬不能 修補，依最高法院69年度台上字第1590號判決意旨，無訂相 當期限請求承攬人即反訴被告修補之必要，是以反訴原告自 得逕依民法第494 條規定，請求減少關於鋼筋施作之報酬， 並請求反訴被告返還系爭工程關於鋼筋施作之工程款153 萬 1400元。反訴被告雖辯稱其係經反訴原告同意而變更設計僅 施作16支鋼筋云云。然反訴被告自始即偷工減料僅施作16支 柱鋼筋，嗣遭建築師查驗發現此一與設計圖說要之工作瑕疵 ，要求辦理停工變更設計。反訴原告為避免系爭工程延宕， 致影響使用收益系爭建物之不得已之情況下，只能依建築師
之建議變更設計，絕非反訴原告有事前同意反訴被告僅須施 作16支柱鋼筋。又依建築師之查驗報告可知，反訴被告於基 礎施作時，因擅自採取分段工法，且柱、樑、牆、板等搭接 處之鋼筋皆預留不足，經建築師糾正並要求必須重新改以整 體工法施作，致反訴原告必須額外支出系爭工程之修補費用 62萬元。鑑定報告亦據上開事實而研判應會因此增加額外之 工程費用，且其指稱工程費用內容亦與反訴被告提出之估價 單內容相同，是以堪認反訴被告所施作之系爭工程確實存有 瑕疵，且係可歸責反訴被告之事由，致反訴原告受有額外支 出工程費用之損害，則反訴原告依民法第493 條第1 項、第 494 條前段及第495 條第1 項規定，請求反訴被告賠償損害 62萬元，或就62萬元範圍內之減少報酬，亦屬有據。 ⒉因施工瑕疵所生之修補費用10萬9300元： 反訴被告施作之工作，因有①未按各層平面圖施作窗框、② 內牆水泥粉刷已有多處均產生明顯之裂縫及膨拱、③鋁窗窗 框均未崁縫或崁縫不實造成縫隙過大致無法使用、④系爭建 物5 、6 樓產生嚴重漏水且因防水層厚度不足表面均已龜裂 等瑕疵，致反訴原告必須另行僱工敲除牆面及鋁窗並重新施 作，因此支出敲除及運棄費用共計10萬9300元，自得請求反 訴被告償還。反訴被告固提出現場錄影光碟，欲證明其施作 之工作內容並無瑕疵云云。惟該現場錄影光碟內容，僅為反 訴被告簡略拍攝工地現場外觀及建物內部情形，並未就系爭 合約所約定之施作項目逐一拍攝，無從得知反訴被告施作之 工作內容有無符合約定之品質，尚無從證明反訴被告已依系 爭合約完成各工程項目之施作，及施作內容是否符合約定之 數量、品質等情。另兩造於103 年2 月5 日、103 年2 月16 日經訴外人黃建隆召集在反訴原告住所進行施工協調，細繹 103 年2 月5 日協調會錄影光碟內容可知，反訴原告已有於 兩造協調時，通知反訴被告工作有瑕疵並請求修補，縱使反 訴原告未定期限，惟自反訴原告催告後已經過相當期限，反 訴被告仍未履行修補，按最高法院69年台上字第1590號判決 意旨及誠實信用原則，應認反訴原告已酌留相當期限，自仍 得主張民法第493 條規定之請求權，反訴被告辯稱反訴原告 並未定期催告其修補瑕疵，自不得主張解除契約或減少價金 請求權云云，自屬無據。
㈣、為此，就逾期未完工罰款部分依系爭合約14條約定，溢領工 程款部分依民法第179 條規定，減少報酬部分依民法第493 條第1 項、第494 條前段、第495 條第1 項規定，瑕疵修補 費用依民法第493 條第1 項、第2 項規定提起反訴等情。並 聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告330 萬4900元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、逾期未完工罰款部分：
所謂「逾期」當以完工為前提，系爭工程既未完工即遭反訴 原告終止契約，在無「完工日」可供審認之前提下，已無是 否逾期之問題，反訴原告逾期之主張，於法無據。又兩造既 合意訂立系爭合約，自應遵守系爭合約內逾期罰款之計算標 準。反訴原告援引內政部營建署公告不具法律效力之工程契 約範本第23條充為系爭工程逾期罰款計算標準之主張，並無 可採。又系爭合約第5 條第2 項約定已載明基礎開挖始開始 計算工期，反訴原告主張以開工日即102 年1 月16日為起算 點，難認可採。又反訴被告於101 年11月14日簽訂系爭合約 後，10日內即開始進行相關開工工作，並於102 年1 月16日 向主管機關申報開工始進行舊有房屋拆除，約於102 年2 月 8 日完成舊屋拆除工作，嗣經建築師現場試挖探勘發現甚礎 不穩須辦理變更設計，加深地樑厚度至1.5 公尺，並須增加 鄰房保護工作，期間經過多次現勘及討論後於102 年3 月底 通過變更設計，因有增加鄰房保護及基礎加深2 個未載於系 爭合約之新增工程項目，遂於102 年4 月4 日提出鄰房保護 報價表，並於102 年4 月11日開始進行鄰房保護工作，再於 102 年5 月6 日進行放樣勘驗及開挖，應於102 年5 月6 日 起算工期。又系爭合約第5 條第2 項亦已約明「晴天日」始 得計入工期，同條第4 項並有約定工作日之計算須排除國定 假日、例假日及民俗節日，反訴被告尚有1 月2 日及10月25 、31日之國定假日漏未扣除。而11月12日及12月25日係因雨 天而扣除外，其餘節日僅列端午節、中秋節、國慶日及元旦 ，不符合勞動基準法施行細則第23條規定及系爭合約第5 條 第4 項約定。反訴原告雖辯稱例假日依工程實務僅指星期日 云云，顯與最高法院73年度台上字第3196號判決意旨相違， 並無可採。另反訴被告就應扣除非晴天部分，亦僅扣除降雨 量大於0.1mm 之雨天，排除降水量小於0.1mm 之雨天及陰天 ，依此計算出之系爭工程工作天數仍僅有101 日，如再扣除 降雨量小於0.1mm 之雨天，更無逾期之可能。反訴原告雖主 張系爭工程第3 至7 期為室內工程，不受晴、雨影響施工進 度云云。然系爭工程之施工過程應整體觀察，無從分割視之 ，且系爭工程第3 至7 期係1 至5 樓之結構體施作，均係室 外工程，反訴原告所稱顯與事實不符，且與最高法院17年上
字第1118號判例意旨相違，自無可採。縱依反訴原告主張之 方式為工作日之計算標準，反訴被告於102 年5 月6 日開始 施作系爭工程至反訴被告於103 年1 月25日發函停工止，僅 多出36日，縱使反訴被告未加入得扣除而未扣除之3 日（即 102 年10月25日、102 年10月31日、103 年1 月2 日），反 訴被告之工作天數亦僅有137 日，並未逾系爭工程所約定之 180 個晴天日，而無逾期施工之問題。至反訴原告主張縱依 反訴被告之抗辯自102 年5 月6 日起算工期，至多僅得扣除 69.5個工作天云云。然反訴原告既依反訴被告所指自102 年 5 月6 日起算工期，於扣除時卻又採用其主張之總工期日數 ，顯有矛盾。倘依反訴原告之主張計算工期，則系爭工程自 102 年5 月6 日至103 年3 月15日共計208 日，因反訴被告 未遲誤開工，應係扣除95.5日，則工作天應為112.5 日，亦 未逾越180 日至明。
㈡、溢領工程款部分：
反訴原告主張反訴被告已有施作工程短少而溢領工程款99萬 8200元等情。惟反訴原告提出之工程詳細表係片面依系爭合 約所附之「工程投標單」為範圍，由反訴原告 以其中若干 項目自行主張有施作或未施作，或自行計算施作數量認與原 工程投標單所載數量金額有出入，即認反訴被告之施作量有 短少而溢領工程款，不足採信。又反訴原告主張反訴被告縱 得請求已完成工作部分之報酬額，數額應扣除鑑定報告認定 錯誤之「拾壹、稅捐證照什支」部分之金額云云。然該鑑定 項目之金額係鑑定機關本於專業就兩造有所爭執之系爭工程 終止前已支出之費用所為之判斷，反訴原告空言泛稱鑑定報 告認定有誤，自屬無據而不足採信。
㈢、應減少報酬並償還必要費用部分：
⒈反訴原告主張應扣除鋼筋施作部分之報酬、改採整體工法所 增加之費用及因反訴被告施工瑕疵所致生之修補費用云云。 然主鋼筋施作部分係因施工現場受限於鄰房、廠區大小及施 工法等因素，共計辦理3 次變更設計，主鋼筋施作係依變更 設計圖施作16支，此觀鑑定補充說明亦明。另鑑定報告亦認 此部分並無偷工減料，主鋼筋支數之施作數量與設計數量並 無不同，則系爭建物之抗軸力、抗彎力、抗簡力均無影響， 不會減損系爭建物之抗震能力，此部分無施工瑕疵可言。而 反訴原告提出之照片係6 樓窗戶拆除後之照片，惟該照片僅 顯示水泥牆之若干厚度，完全看不出鋼筋之狀況，自不足以 作為反訴原告主張之依據，況6 樓屋突牆壁原始設計厚度為 12公分，僅施作1 層鋼筋係標準作法。又改採整體工法所增 加之費用為工程施作方式以整體工法取代分段工法本應支出
之費用，並非額外增加之修補費用，亦即整體工法之施工費 用超出分段工法甚多，因此增加之費用並非瑕疵所生損害。 再依最高法院106 年第5 次民事庭會議決議，民法第495 條 規定之損害賠償請求權係以定作人已依民法第493 條規定先 行定期催告承攬人修補瑕疵為前提，是反訴原告逕請求反訴 被告賠償損害，並無可採。
⒉反訴原告主張反訴被告施作之工作有諸多瑕疵云云，係因反 訴原告提前終止系爭合約，致反訴被告無從進行細項之檢修 ，此乃反訴原告之行為所致，屬非可歸責於反訴被告之事由 ，反訴原告請求被告賠償損害，於法無據。鑑定報告亦認定 反訴原告主張之漏水及室內牆粉刷裂縫及地坪磁磚膨拱之瑕 疵並不存在。反訴被告於退出工地時有就工程狀況全部錄影 採證，影片中亦無反訴原告所稱漏水、室內牆粉刷裂縫及地 坪磁磚膨拱之情形，故反訴原告主張反訴被告應償還其因上 開瑕疵而另行僱工敲除牆面及鋁窗所支出費用，自屬無據。 另觀之5 樓2 次施工變更部分與原設計圖之對照圖及參鑑定 報告附件9 之建物外觀及各樓層照片，原始設計之1 至5 樓 陽台均以外推變更為室內之事實，則可知兩造間確有2 次施 工變更設計之事實。反訴被告於施作時，為替反訴原告節省 材料及避免施工之浪費，方於施作客廳與陽台之間隔牆時， 未採原設計之落地窗施作，直接以日後擬施作在外牆（原陽 台欄杆位置）之半高磚牆及上方鋁窗之方式在落地窗之位置 施作，且因鋁窗日後須拆下改裝於外牆，自無須完全密合施 作。惟因反訴原告提前終止系爭合約，致反訴被告無法續行 2 次施工，方有現場磚牆及上方鋁窗之施作內容與設計不符 之情形。再者，兩造間雖曾就系爭工程糾紛進行協商，惟就 「系爭建物未按各層平面圖施作窗框」、「鋁窗窗框未崁縫 或崁縫不實，而有縫隙掛大無法使用之情形」、「系爭建物 5 、6 樓有漏水，且防水層厚度不足表面已龜裂」及「內牆 有明顯之裂縫及膨拱」之瑕疵項目並未進行洽談。是以反訴 原告就其依民法第493 條、第494 條規定定期通知反訴被告 修補瑕疵等節未舉證以實其說，遑論有行使瑕疵修補費用及 減少報酬請求權之權利，亦無同時履行抗辯之問題。況於反 訴原告所提出之錄音譯文中，反訴原告之表弟表示底部有施 作防水工程，其主張顯然矛盾，就建材龜裂部分，反訴原告 之表弟於經反訴被告質疑後未再堅持有龜裂之情形，均足證 反訴原告所述不實等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、逾期罰款部分：
按系爭合約第5 條約定：「工程期限：一、開工期限：乙方 （按：即反訴被告）應以簽定合約，10天內正式開工。二、 全部工程限於開工日起，壹佰捌拾晴天日完成完工，凡遇不 能工作之日，得免計工作日數，…（舊屋拆除工程時間不含 在內，基礎開挖始計算）。…四、本工程依據勞基法及內政 部頒發之國定假日，例假日及民俗節日，得免計工作天數。 」等語（見本院卷一第7 頁）。系爭合約第14條約定：「逾 期罰款：乙方承包本工程逾期完成時，應角延期罰金，每逾 1 日以合約總價萬分之壹計算。」等語（見本院卷一第8 頁 反面）。茲以上開約定條款為據，計算反訴原告得請求之逾 期罰款數額：
⒈工期始日之認定：
⑴細繹系爭合約第5 條約定內容可知，系爭工程於基礎開挖 前須先拆除舊屋，並註明舊屋拆除時間不計入工期，且應 以系爭工程之基礎開挖開始計算工期。故系爭工程應自系 爭合約101 年11月14日簽訂翌日即101 年11月15日起算10 日內，由反訴被告開始舊屋拆除工作，並於扣除合理之舊 屋拆除時間及免計工期之天數後，開始基礎開挖計算開工 日即工期始日。
⑵依系爭合約附件工程投標單所示之「現有地上物處理」、 「基地整平運棄費」、「工地大門與圍籬」、「夜間警示 設備」、「臨時活動廁所」、「工程保險費」、「空氣污 染防制費」等工程項目（見本院卷一第10、20頁），經核 均屬舊屋拆除之工作內容範圍。又系爭工程勘驗紀錄表雖 記載申請開工日為102 年1 月16日（見本院卷一第85頁） ，惟反訴被告已於101 年11月21日因拆除工程而申報繳納 空氣污染防制費（見本院卷一第84頁），其所提施工計畫 書亦已於101 年12月14日經主管機關准予備查（見本院卷 一第85頁），堪認反訴被告係於101 年11月21日即已著手 開始舊屋拆除工作，而未違反簽訂系爭合約10日內開始施 作之上開約定，應無顯然延誤工期之情事。
⑶另反訴被告係於102 年2 月8 日完成拆除舊屋工程，業如 前述（參本訴部分兩造不爭執之事項㈡），經核亦無明顯 延誤，應屬舊屋拆除之合理施工期限，故於拆除舊屋工程 完工翌日，即應開始系爭工程之基礎開挖而開工並開始計 算工期。惟因102 年2 月9 日至12日係農曆除夕及春節正 月初一至初三，揆諸前揭約定得免計工期，故系爭工程應 自102 年2 月13日起算工期。至於系爭工程勘驗紀錄表雖
記載放樣勘驗日為102 年5 月6 日（見本院卷一第85頁） 。惟因反訴被告施作基礎時採分段施工，致鋼筋須預留搭 接長度，因鋼筋搭接長度或數量不足而須予以補強，補強 後改採整體工法（詳後述）。參以建築師就基礎採分段施 工之查驗報告顯示反訴被告已綁紮基礎鋼筋並組立模板（ 見本院卷一第113 頁），且反訴被告就補強工項所提估價 單日期為102 年4 月4 日（見本院卷一第86頁），自堪認 102 年5 月6 日前雖已施作部分基礎放樣及開挖，惟102 年5 月6 日應係改採整體工法之放樣日期。而此工法之變 更既係可歸責於反訴被告之事由所造成（詳後述），致未 能於102 年2 月13日開工而延誤，自不能因以102 年5 月 6 日作為基礎放樣及開挖之開工日。
⒉工期末日之認定：
⑴按估驗計價款僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付 款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故 各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給 付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台 上字第145 號判決意旨參照）。故承攬人負有先為給付之 義務，須給付後（工作完成且驗收合格）始取得承攬報酬 請求權，尚不得以定作人未給付各期估驗計價款為由，行 使同時履行抗辯權而拒絕繼續施工。
⑵反訴原告主張工期末日應計至其發函終止系爭合約經反訴 被告收受之日即103 年3 月15日為止等情。反訴被告則抗 辯應計至其停工並以存證信函通知反訴原告給付第8 期工 程款經反訴被告收受之日即103 年1 月25日為止等語。惟 揆諸前揭說明，反訴被告不得以反訴原告未付款而行使同 時履行抗辯權拒絕施工，故其抗辯係因反訴原告未給付第 8 期工程款而停工，並以存證信函通知反訴原告云云，於 法不合，亦不可以此認定反訴被告自行停工日即為工期末 日。故系爭工程之工期末日，應以反訴原告所主張為可採 ，計至反訴原告終止系爭合約並送達存證信函予反訴原告 之日即103 年3 月15日。
⒊得扣除天數之認定：
⑴系爭合約第5 條約定所指「國定假日」，依據105 年12月 21日修正前勞動基準法第37條關於「紀念日、勞動節日及 其他由中央主管機關規定應放假之日」之規定，並參照勞 動基準法施行細則第23條規定，共計有19日（即國曆1 月 1 日、1 月2 日、2 月28日、3 月29日、5 月1 日、9 月 28日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日、12月 25日及農曆除夕、春節正月初一至初三、民族掃墓節及其
前1 日、端午節、中秋節）。
⑵系爭合約第5 條約定所指「民俗節日」，依內政部頒布之 「紀念日及節日實施辦法」第4 條規定，係指「春節、民 族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕」，惟與上揭勞動 基準法施行細則第23條規定之國定假日互相重疊之部分， 僅擇一扣除即可，不得重複扣除，乃屬當然。
⑶系爭合約第5 條約定所指「例假日」，依據105 年12月21 日修正前勞動基準法第36條關於「勞工每7 日中至少應有 1 日之休息，作為例假」之規定，僅得認定星期天為例假 日而得免計工期。反訴被告以人事行政局頒布之行事曆為 據認為應採週休2 日而扣除星期六、日免計工期云云，即 與前揭規定不符，殊屬無據。
⑷系爭合約第5 條約定所指「晴天日」之判斷方式，反訴原 告所採用之中央氣象局「觀測資料查詢系統CODiS 」之「 新北市板橋區日報表」，係以每日全天24小時逐一統計「 降水量」、「降水時數」，以每日上午8 時至下午5 時之 每小時下雨狀況計算晴天日，經核應較反訴被告提出之「 板橋氣象站逐日雨量資料」更為精準。參以系爭工程係將 原建築物全部拆除後而重行建築之工作內容觀之，下雨狀 況有無影響施工進度，應以每日上午8 時至下午5 時之每 小時下雨狀況綜合評估，較諸以每日24小時之累積總雨量 評估，顯然較為合理且精確。故而系爭合約所指晴天日之 判斷方式，應以反訴原告所提出之雨量資料為據，較為合 理可採。
⒋逾期天數及逾期罰款之計算：
⑴反訴原告主張系爭工程之工作天數自101 年11月24日起算 至103 年3 月15日止，扣除國定假日、例假日（即星期日 ）及下雨天後，應為302.5 天（即「全日工作天」288 日 ，加計29個「半日工作天」，合計302.5 日）等情，並提 出工期計算表1 份附卷為憑（見本院卷三第11至336 頁） 。經核除開工日即工期始日之認定外，其餘關於工期末日 及免計工期天數之認定均無違誤。而系爭工程應自102 年 2 月13日起算工期，業如前述，故反訴原告自101 年11月 24日計算至102 年2 月12日止之工作天數45日【計算式： 43＋0.5 ×4 ＝45】（見本院卷三第11至12頁），應予扣 除，故反訴被告施作系爭工程實際工作天數應為257.5 日 【計算式：302.5 －45＝257.5 】，已超過原訂工期即系 爭合約第5 條約定之180 晴天日，逾期天數共計77.5日【 計算式：257.5 －180 ＝77.5】。
⑵又依系爭合約第14條約定，逾期罰款係以每逾1 日按總價
萬分之1 為標準計算（見本院卷一第8 頁反面）。反訴原 告雖主張應以內政部營建署公告之工程契約範本第23條計 算逾期罰款云云，惟系爭合約既經兩造簽署，並已約定逾 期罰款之計算標準，自無捨此不論，遽以未經兩造合意之 工程契約範本計算之理。另依系爭合約第3 條約定，系爭 工程之總價為666 萬元（見本院卷一第7 頁）。準此，反 訴被告於系爭合約終止時，共計逾期77.5日，反訴原告得 請求之逾期罰款應為5 萬1615元【計算式：0000000 ÷10 000 ×77.5＝51615 】。逾此金額範圍之請求，則屬無據 。
㈡、返還溢領工程款部分：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179 條定有明文。是以主張不當得利返還請求權之受 損人，須以其受有損害，而受益人無法律上之原因受有利益 ，且受損人所受損害與受益人所受利益間具有直接因果關係 ，始能成立（最高法院89年度台上字第288 號、95年度台上 字第1722號判決意旨參照）。次按不當得利依其類型可區分 為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係 基於受損人之給付而發生之不當得利，且應由主張不當得利 返還請求權之人（即受損人），就不當得利成立要件中之「 無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100 年度台上字第 899 號判決意旨參照）。
⒉就原訂工程款總價部分，反訴原告雖以前揭情詞主張反訴被 告溢領工程款應予返還云云。然反訴原告所提出之工程詳細 表，係其自行製作之文書，表內「備註」欄所載各該工程項 目有無施作或數量短少或瑕疵或扣款之標註，亦係反訴原告 於本院囑託建築師公會鑑定前自行判斷之結果（見本院卷一 第174 至179 頁）。建築師公會提出鑑定報告及鑑定補充說 明後，非但鑑定結果與反訴原告自行製作之上開工程詳細表 未盡相符，且反訴被告尚有系爭工程之工程款（不包括追加 工程款之部分）64萬1281元得向反訴原告請求，亦經本院析 述如本訴部分所載，顯見反訴被告並無溢領工程款可言。故 就原訂工程款總價部分，反訴原告依民法第179 條規定，請 求反訴被告返還溢領工程款，未舉證以實其說，難認有據， 不能准許。
⒊次就追加工程款部分，觀之反訴原告之計算方式係將其依上 開工程詳細表自行計算之工程款金額扣除524 萬元（含追加 工程款62萬元，參本訴部分兩造不爭執之事項㈨），應有表 示追加工程款亦屬反訴原告溢領工程款之意思。再佐以反訴
原告主張反訴被告因施作工法錯誤之瑕疵造成額外支出追加 工程款62萬元等情，業據提出建築師查驗報告1 份在卷可稽 （見本院卷一第113 頁）。觀之該查驗報告記載「前段基礎 分段施工－C1柱、梁、基礎版等鋼筋預留不足。改善方式－ 基礎版應採整體施作，…補開挖及補柱、梁、基礎版等配筋 」等語。足見系爭工程之基礎採分段施工，致鋼筋須預留搭 接長度，因鋼筋搭接長度或數量不足而須予以補強，補強後 改採整體工法，自屬可歸責於反訴被告之事由，此部分追加 工程款自應由反訴被告自行負擔，方屬合理。準此，該追加 工程款62萬元，應係可歸責於反訴被告之施工瑕疵所造成， 理應由反訴被告自行負擔，卻由反訴原告給付反訴被告，造 成反訴被告受有利益，反訴原告受有損害，且非兩造合意變 更系爭合約之工程項目而屬無法律上之原因至明。故反訴原 告依民法第179 條規定，請求反訴被告返還溢領之追加工程 款62萬元，當屬有據，應予准許。
㈢、施工瑕疵處理部分：
按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人 不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規 定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求 減少報酬。」，民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條前 段分別定有明文。經查：
⒈瑕疵修補費用10萬9300元之部分：
⑴反訴原告主張系爭工程有未按圖施作、砌1/2B磚牆耐受度 不足、磁磚及內牆膨拱、欠缺防水功能等諸多瑕疵等情， 業據提出設計圖5 紙、施工照片24張附卷為憑（見本院卷 一第106 至112 、118 至122 頁、本院卷二第102 至111 頁），即非無可信。反訴被告雖辯稱前陽台2 次施工須將 落地窗拆除，將陽台外推變為室內之一部份，故其未採原 設計之落地窗施作，直接以日後擬施作在外牆（原陽台欄 杆位置）之半高磚牆及上方鋁窗之方式在落地窗之位置施 作，因鋁窗日後需拆下改裝於外牆，因此無需予以完全密 合施作云云，並提出原始設計圖、室內裝潢圖各1 紙在卷 可稽（見本院卷一第141 頁）。惟查，反訴被告既陳稱上 開瑕疵係為配合日後2 次施工所致，足見反訴被告尚未進 行2 次施工前，仍應依原始設計圖說施工，始能通過建管 單位之竣工查驗並取得使用執照。是以反訴被告未按圖施 工造成上開缺失存在，自難謂非屬反訴被告所造成系爭工 程之施工瑕疵。
⑵又反訴原告曾於103 年4 、5 月間，另行僱工進行敲除及 清運作業，施作內容包含前陽台磚牆敲除裝袋、室內地坪 粉刷打底膨拱部分敲除裝袋、各浴廁地坪及牆面防水敲除 裝袋、內牆水泥粉光敲除裝袋、各樓層鋁窗拆除、頂樓女 兒牆粉光敲除，地坪彈性水泥敲除、垃圾清運等工程項目 ，工程費用按取款單金額加總後共計10萬9100元【計算式 ：22500 ＋40000 ＋7500＋12500 ＋26600 ＝109100】， 業據提出取款單5 紙附卷為憑（見本院卷一第202 至206 頁），並為反訴被告所不爭執，業如前述（參本訴部分兩 造不爭執之事項㈦），堪認應係反訴原告修補前述瑕疵所 支出之必要費用無訛。另反訴原告提出兩造於103 年2 月 5 日、16日針對系爭工程所生糾紛進行協商之錄音譯文， 反訴被告並未爭執錄音譯文之真正。而觀之錄音譯文之內 容，反訴原告及其陪同出席之人，確有提及系爭工程之瑕 疵所在，並要求修補至明，堪認反訴被告應已催告反訴被 告修補瑕疵無訛。反訴被告雖辯稱反訴原告催告修補未定 期限云云。惟按債權人所定催告期限雖不相當，或未定期 限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者， 基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債 務人履行（最高法院69年度台上字第1590號判決意旨參照
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