號土地始為較小侵害性，而不應該通行被告所有之系爭677 地號土地云云，惟按民法第789條之其立法理由乃謂「因土 地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由 當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償 而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接 續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人 ，不負許其通行之義務。此本條所由設也」；另98年1月23 日之修正理由則為「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一 部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與 數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立 法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項 。」，可見民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本 屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權 ，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增 加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之分割，而 使成為袋地，或土地同屬一人所有，同時分別讓與數人，而 與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，均為其所得預 見，或本得為事先之安排，應許袋地之人通行原分割土地或 受讓人之土地，以至公路，倘若要求袋地之人通行其他周圍 之土地，以至公路，即屬損人利己之行為，當與本條之立法 意旨大相逕庭。查系爭667、669、670地號土地係因分割自 樓子厝段485、485-2地號土地，並由訴外人李大斗同時受讓 數人，而成為袋地，符合民法第789條第1項之規定，業如前 述，且衡諸訴外人李大斗均向原告之前手收受系爭667、669 、670地號土地之買賣價金，而同地段664、665、666地號土 地之所有權人與原告及原告前手間並無此對價關係等情，揆 諸前揭說明，原告等自應優先適用民法第789條第1項之規定 ，通行李大斗所有之原分割之樓子厝段485、485-2地號土地 ，即系爭677地號土地，被告辯稱應優先通行同地段664、66 5、666地號土地云云，有違民法第789條規定之立法意旨， 洵非可採。
⒌綜上，原告依民法第787條第1項、第789條第1項規定自得對 被告主張通行權。且按前項情形，有通行權人，無須支付償 金，民法第789條第2項規定定有明文。從而，被告主張原告 通行系爭677地號土地應支付償金云云，洵屬無據，併予敘 明。
㈢、原告依民法第787條、第789條第1項得請求通行系爭677地號 土地之範圍為何?
⒈按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文規定。所 謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第 789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最高 法院69年度台上字第2418號裁判意旨參照）。次按，袋地通 行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之 使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應考量其用途。雖袋地通行權之功能在解決 與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問 題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項 之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是 於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行 之土地，不足敷袋地建築之基本需求，自不能謂已使袋地能 為通常之使用（同院另著有87年度台上字第2247號、85年度 台上字第3141號裁判意旨參照）。
⒉一般建物，或設有汽車停車位，或無汽車停車位，而有汽車 停車位者，亦未必毗鄰其建物，此常見於集合住宅之情形， 於未設電梯、地下停車位之公寓型之集合住宅，住戶全無汽 車停車位之情形，更為常見。是設有地上建物之建地，不能 謂須有可供小客車出入之路徑，始合於「通常使用」之日常 生活要求，應不得主張須有合於可供小客車出入之通行權路 寬。查系爭667、669、670地號土地上之建物本均未設置停 車位位置，且距離保和街69巷巷道甚近，最遠僅有25.9公尺 左右，此自103年5月1日複丈成果圖、本院勘驗筆錄及現場 照片、Google Map等件觀之甚明（見本院補字卷第22-25頁 、本院卷一第76-77頁、第84-86頁、本院卷二第255頁）， 故原告縱無法駕駛小客車逕通過系爭677地號土地，應不致 造成系爭667、669、670地號土地上建物無法為日常生活上 使用之情形；且依據附圖所示各方案，本院審酌系爭667、6 69、670地號土地通行必要，並考量被告系爭667、669、670 地號土地前方均有保留一定空地供機車停放及轉圜，及對鄰 地系爭677地號土地土地損害最小，認應以附圖增列圖2所示 667（I）部分之方案，在系爭677地號土地上寬2公尺、面積 33.49平方公尺通行為適當。至如被告主張附圖圖1所示666 及667（A）、669（B）、667（C）、669（D）部分之方案， 僅得通行系爭667、669地號土地及同段666地號土地，均不 得行經系爭677地號土地，不僅背於前開第789條第1項規定 之意旨，業如前述，且此方案無法直接與保和街69巷巷道相 連，尚須行經同段664、665地號土地，惟行經同段664、665 地號土地之面積並未測量於此方案內，自難認此方案為適當
，況且上開附圖圖1所示之方案尚須將同段664地號土地上建 物必須拆除部分後，始得通行至保和街69巷巷道，亦為兩造 所不爭執（見本院卷二第17頁正反面），堪認此方案亦非擇 對其周圍土地損害最少之方案，洵非可採。又被告主張附圖 圖2所示667（E）部分之方案，在系爭677地號土地上寬1公 尺、面積16.95平方公尺，固可供人步行通過，惟若需以輪 椅出入或搬運簡易傢俱將甚難通行，尚非妥適。又附圖圖3 所示677（F）、677（G）、677（H）部分，實際上非本件通 行方案，僅係被告為確認原告有無越界建築之測量，與本案 無涉，業經被告陳明在卷（見本院卷二第17頁反面）。又原 告主張附圖4所示677（A）部分、增列圖2所示677（J）部分 之方案，均在系爭677地號土地上，寬分別為4、3公尺、占 用面積分別為65.73、49.71平方公尺，面積均達系爭677地 號土地之10％以上，損害系爭677地號土地經濟效益均較前 開附圖增列圖2所示667（I）部分甚鉅，實非適宜之通行方 案。故此，原告主張其於如附圖增列圖2所示667（I）部分 之方案土地有袋地通行權存在，併請求被告應於前項通行範 圍土地容忍其通行，並不得設置任何障礙物或為任何妨害、 阻撓其通行之行為，自屬有據。另被告現於系爭677地號土 地上設置鐵欄杆及放置部分水泥塑膠桶，有現場照片及本院 勘驗筆錄在卷可證（見本院補字卷第22-25頁、本院卷一第 45-47頁、第76-77頁），是在上開通行範圍內，原告之通行 勢必受到妨害，故而原告主張在上開通行方案範圍內，被告 應將此等障礙物移除，亦屬有據。
㈣、另原告主張依民法第788條規定，被告應容忍原告於通行範 圍土地上鋪設柏油，應無理由，說明如下：
⒈按民法第788條規定：「有通行權人於必要時，得開設道路 。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形， 如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以 相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事 人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」依其 立法目的，謹按欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應 予以開設道路之權。但此種道路之開設，須於必要時為之， 其對於通行地因此所受之損害，並應負支付償金之責，以示 限制。此本條所由設也。故而，土地所有人欲主張鄰地通行 權並於土地上開設道路，除至少應符合土地與公路無適宜的 聯絡外，亦須符合為通常使用所必要及非因土地所有人的任 意行為致不能為通常使用等要件，且僅於依其使用情形非以 開設道路為必要，始得通行鄰地開設道路。
⒉經查，原告就附圖增列圖2所示之667（I）部分之土地範圍
內固有通行權存在，惟參系爭667、669、670、677地號土地 之現場照片內容（見本院補字卷第22-25頁），該4筆土地之 地面均平整、彼此高度相當，系爭667、669、670地號土地 與系爭677地號土地間並無明顯高低落差或通行不安全之疑 慮；又系爭677地號土地上現為空地並作為停車場使用，且 土地上均鋪有水泥，除出租停車外，亦可供原告通行，而原 告所有之系爭35、37、39號房屋前，在系爭667、669、670 地號土地上均有保留空地鋪設地磚等情，為兩造所不爭執， 並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第76-77頁），可見系 爭677地號土地之現有狀況已可達其通行目的，揆諸前開法 條立法意旨及說明，本件無非以開設道路為必要，原告主張 於附圖增列圖2所示667（I）部分之土地範圍內鋪設柏油路 通行，則屬無據。從而，被告主張原告應依民法第788條規 定支付償金云云，洵屬無據。
五、綜上所述，原告所有系爭667、669、670地號土地與公路無 適宜之連絡，致不能為通常使用，符合民法民法第787條、 第789條之規定，原告自得通行周圍地即被告所有系爭477地 號土地以至公路，且因附圖增列圖2所示667（I）部分屬原 告通行周圍地損害最少之處所及方法。從而，原告主張對被 告所有附圖所示677（I）部分之土地有通行權存在，並請求 被告於前開範圍將其上障礙物移除，並應容忍原告於前開範 圍通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓原告通行 之行為，為有理由，應予准許。逾此範圍之之請求，則屬無 據，應予駁回。而系爭677地號土地為現成水泥路面道路， 通行均不致發生困難或危險，故原告聲明被告應容忍原告於 附圖增列圖2所示667（I）部分之通行範圍內鋪設柏油路通 行，亦屬無據，應予駁回。
六、關於假執行之聲請部分，原告就確認通行權部分固非在原告 聲明之範圍，惟本件原告勝訴部分係以通行所坐落土地為目 的，應以確認原告就所坐落土地有通行權存在確定為前提要 件，倘確認通行權部分尚未確定，原告即不得通行所坐落土 地，移除上述障礙物及被告其他不作為義務之目的顯無從達 成，而確認通行權既不得假執行，命移除上述障礙物及被告 其他不作為義務，性質上應認亦不得假執行。至於原告之訴 經駁回部分，其假執行之聲請，亦失所附麗。是本件原告假 執行之聲請，俱不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實 認定與判決結果不生影響，茲不一一論述，併此敘明。八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命
勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文 。本件確認通行權存在等事件，係由法院確認有通行權存在 後，復斟酌何種通行處所及方法對於被告權益侵害最小，以 兼顧兩造之利益，故原告請求確認通行權存在、通行處所及 方法並命被告容忍原告通行部分雖有理由，惟關於訴訟費用 負擔，如全部由被告負擔，將顯失公平，依前開規定，勝訴 之原告亦應負擔其中二分之一。爰另諭知訴訟費用之負擔比 例如主文第3項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第80條之1、第390條第2項、第392條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 王嘉蓉
附表：
┌─────┬────────┬───────┬───────┬───────┐
│84年6月重 │84年6月重測前地 │65年9月變動 │58年8月變動 │56年12月變動 │
│測後地號 │號 │ │ │ │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段667 │樓子厝段485 -10 │ 無 │自樓子厝段485 │自樓子厝段485 │
│ │ │ │-2地號土地分割│地號土地分割出│
│ │ │ │出 │ │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段669 │樓子厝段485 -4 │無 │自樓子厝段485 │無 │
│ │ │ │地號土地分割出│ │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段670 │樓子厝段485 -5 │無 │自樓子厝段485 │無 │
│ │ │ │地號土地分割出│ │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段677 │樓子厝段485 -16 │自樓子厝段485 │無 │自樓子厝段485 │
│ │ │-2地號土地割出│ │地號土地分割出│
│ │ │ │ │ │
└─────┴────────┴───────┴───────┴───────┘