應有部分，以為節省贈與稅之負擔。
⒊以上所述，係本件就贈與系爭土地所有權應有部分之主要因 素。雖贈與結果發生共有人數增加之情形，但非贈與之目的 。惟原告即遽推論本件就贈與系爭土地所有權應有部分，為 通謀虛偽之合意，殊非可取。退步言之，即令增加共有人數 為被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之目的，充其 量亦僅為贈與之動機，要不影響被告尤美蘭、李金生、李朝 和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間贈與真意之合意。 ㈡被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾以臺北復興橋 郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系爭土地無償設 定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新北市三重地政 事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審查結果，認定 無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行要點第3點規定 要件不符，經以102年12月06日新北重地補字001388號函補 正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將補正「每月租 金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原告等人於相當 期限內優先行使權利，其間無論租金是否相當，抑或與土地 法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，惟自被告等人據 實通知之實情，已足以判斷被告間確無通謀設定地上權之實 益，否則，即無通知原告行使優先權之必要。實則係原告一 方面與建商協議價購，另一方面放棄優先權之行使後，再遽 為主張上列地上權之設定行為無效，無非在遂行原告與陳瓊 芳及陳瓊宜間買賣系爭土地之目的。再退步言之，原告提起 本件消極確認之訴，一再主張系爭土地設定地上權予被告李 吳秀子，因與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符 而無效云云，已見系爭土地設定地上權與被告李吳秀子之法 律關係，並無不明確之處。亦即原告主觀上之法律上地位， 並未有任何不安之狀態存在，其提起本件確認之訴，自欠缺 即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。併為答辯聲明 ：原告之訴駁回。
五、被告李淑惠則以：
同意設定地上權的事是大家都說好的，並經各共有人親自簽 章，係經由同意書才設定地上權，且設定地上權時有寄存證 信函通知所有地主，故證人即被告李金生所言並非事實，有 違誠信原則。又因系爭土地之設定地上權有爭議，故聲請地 上權登記遭地政機關駁回等語，資為抗辯。
六、兩造不爭執之事實（堪信為真）：
㈠系爭土地原為原告與被告李錦衣、李金頂（於103年3月10日 死亡，繼承人為被告吳江雲、李明慧、李茂源）、李金生、 李朝和、李孟賢、尤美蘭及李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧
珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、 楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水等22人所分別共 有；現為原告與被告李錦衣、李金頂之繼承人吳江雲、李明 慧、李茂源等3人、李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭、李 欣蕙、李玉璇、余採蓮、李孟玲、林順金、李昇原、李淑芬 、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安、張怡甄及訴外人李 繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜 、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李 文斌、池輝水、池輝煋、池輝發、賴池美燕、池美菁、池徐 珍鈺、池宗玲、池宗穎等43人所分別共有（102年12月5日被 告李孟賢等20人以存證信函通知原告及其他共有人就系爭土 地設定地上權予被告李淑惠時，因共有人仍為李金頂，故系 爭土地為41人所分別共有）。此有系爭土地第二類謄本附卷 可稽（見本院卷一第18-31頁、第303-324頁、本院卷二第12 -23頁）。
㈡102年11月6日及同年11月7日，原告及系爭土地共有人李繼 旺等14人委請凌見臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第99 08號存證信函予訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生、李朝 和、李孟賢、尤美蘭、李錦衣、李金頂等8人，請其等出面 共商協議分割系爭土地事。102年11月27日被告李孟賢寄發 臺北復興橋郵局第311號存證信函，稱被告李孟賢等17人持 分共計213993/420000，依土地法第34條之1第1項至第3項規 定，同意無償設定不定期限地上權予共有人李吳秀子（即被 告李孟賢之妻）等語。嗣102年11月29日，原告寄發臺北信 維郵局第10683號存證信函，函覆稱被告等人所設定「無償 」不定期限地上權予共有人李吳秀子，與土地法第34條之1 執行要點第3點及內政部101年2月1日內授中辦地字第00000 00000號函令之規定不符，而屬無效。原告並同時寄發臺北 信維郵局第10684號存證信函，向新北市三重地政事務所提 出異議。後來102年12月5日，被告李孟賢等20人（即李孟賢 、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林 順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原 、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子） 寄發三重中山路郵局第1448號存證信函予原告及其他共有人 而稱：「本人等所有上述土地應有部分合計107/210、共有 人數18人皆已逾二分之ㄧ，已符合土地法第三十四條之ㄧ第 一項規定之要件，特依同法第二項、第三項規定將設定地權 之方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔方式：不定期限 ，每個月租金新臺幣六千元整，按月於每月五號以現金給付 …」等語。且該不定期限地上權之權利人為被告李淑惠（即
被告李孟賢之女）。此有臺北復興橋郵局第311號存證信函 、臺北信維郵局第10683號、第10684號存證信函、三重中山 路郵局第1448號存證信函及被告李淑惠戶籍謄本附卷可稽（ 見本院卷一第101-133頁、本院卷二第221頁）。 ㈢102年10月9日，被告李孟賢同意李良杰（即被告李孟賢、李 吳秀子之子）聲請保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地 持分44/120辦理預告登記。102年10月21日，被告李朝和、 李金生、尤美蘭、李錦衣、李金頂（已歿）同意李良杰聲請 保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地持分各1/35辦理預 告登記。102年11月21日，李良杰聲請塗銷被告李朝和、李 金生、尤美蘭及李孟賢等4人所有系爭土地上之預告登記。1 02年11月22日，被告尤美蘭分別贈與系爭土地持分1/70000 予被告李欣蕙及李玉璇。102年11月25日，被告李朝和分別 贈與系爭土地持分1/70000予被告余採蓮及李昇原。102年11 月25日，被告李金生分別贈與系爭土地持分1/70000予被告 李孟玲及林順金。102年11月26日及同年11月27日，被告李 孟賢則分別贈與系爭土地持分1/60000予被告李淑芬、李吳 秀子、李至柔、宋偉航、李良安及張怡甄等6人。102年11月 28日，被告尤美蘭及其系爭土地受贈人李欣蕙、李玉璇；被 告李朝和及其系爭土地受贈人余採蓮、李昇原；被告李金生 及其系爭土地受贈人李孟玲、林順金等人皆同意預約贈與系 爭土地持分予李良杰而簽立預告登記同意書，並於102年12 月24日向新北市三重地政事務所辦理預約贈與之預告登記。 此有系爭土地第二類謄本、土地登記申請書及預告登記同意 書共4份（含李良杰之身分證影本、被告李朝和、李金生、 尤美蘭、李錦衣身分證影本及其印鑑證明）、土地登記申請 書及土地（建物）塗銷預告登記同意書共3份（含李良杰身 分證影本及其印鑑證明）、土地登記申請書及預告登記同意 書共9份（含李良杰之身分證影本、被告尤美蘭、李欣蕙、 李玉璇、李朝和、余採蓮、李昇原、李金生、李孟玲、林順 金等9人身分證影本及其印鑑證明）等資料附卷可稽（見本 院卷一第18-31頁、本院卷二第12-23頁、第36-125頁）。 ㈣原告另案指稱被告等間為將系爭土地設定地上權予他人，而 以虛偽增加土地共有人數之方式，達到土地法第34條之1第1 項規定人數，明知並無贈與及設定地上權之事實，執而告發 被告等涉嫌刑法第214條之使公務員登載不實犯行，案經臺 灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第6180號為不 起訴處分在案。此有上列不起訴處分書附卷可稽（見本院卷 二第174-177頁）。
七、兩造爭執要點為：㈠被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢
等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權 移轉登記之契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭土 地以贈與為原因所為之所有權移轉登記是否應予塗銷？㈡被 告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠之契約是否存在？ 茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙 等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，是 否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭土地以贈與為原因所為 之所有權移轉登記是否應予塗銷？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。而該條項所謂通謀虛 偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示 而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真 意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為 其共有，被告等人間就系爭土地所為贈與行為，屬通謀虛偽 指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅 因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該 贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度臺上字第3865 號判決意旨參照）。再按第三人主張表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年 臺上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告尤美蘭、 李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系 爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思 表示而無效之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極 有利之事實負舉證責任。
⒉原告另案指稱被告等間為將系爭土地設定地上權予他人，而 以虛偽增加土地共有人數之方式，達到土地法第34條之1第1 項規定人數，明知並無贈與及設定地上權之事實，執而告發 被告等涉嫌刑法第214條之使公務員登載不實犯行，案經臺 灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第6180號為不 起訴處分等情，已如前述，足見尚無證據證明「被告尤美蘭 、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就 系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意 思表示而無效」。原告復未能提出積極證據，佐認被告等間 之贈與及所有權移轉登記係虛偽，縱認被告等係為符合土地 法第34條之1第1項規定而為贈與及其後之設定地上權屬實， 惟亦難據此推論被告等間無贈與及所有權移轉登記之真意， 且不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與及所 有權移轉登記係虛偽。此外，原告就其主張亦未能舉證以實 其說，是原告主張「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢
等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權 移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效」等情，即屬 無據，洵不可採。
⒊按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第113 條定有明文。本件被告既堅稱被告尤美蘭、李朝和、李金生 、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與 及所有權移轉登記之契約為真等語如上（合意以贈與方式， 將系爭土地所有權應有部分移轉登記予被告尤美蘭、李朝和 、李金生、李孟賢之配偶或子女等親屬），而原告復未能舉 證證明「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被 告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之 契約，為通謀虛偽意思表示而無效」，則依上列說明，自難 認「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李 欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約 ，為通謀虛偽意思表示而無效」。從而，原告據以主張依民 事訴訟法第247條規定，請求確認被告尤美蘭、李朝和、李 金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為 之贈與債權關係及所有權移轉登記之物權關係不存在；並進 而主張依民法第87條、第242條、第113條、第767條規定， 請求擇一判決系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記 應予塗銷等語，亦均屬無據，殊不足取。
㈡被告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠之契約是否存在 ？
⒈被告雖提出地上權設定登記申請書、地上權設定契約書各1 份及同意書5件為證（見本院卷二第138-147頁、第190-194 頁），而辯稱依卷內所附地上權設定登記申請書及地上權設 定契約書所示，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳 江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂係於102年12 月06日委任訴外人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠 ，並由渠等提供印鑑章親自用印，並檢附印鑑證明書，且之 前即出具同意書，其同意條件及其上所示被告之印文，亦完 全與卷附地上權設定登記申請書、地上權設定契約書記載登 記原因事項及印文相符等語。惟據證人即被告李金生結證稱 ：「（法官問：你是否曾經同意設定無償地上權予被告李吳 秀子，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印？〈提示 本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨〉）我不同意 ，事實上我不知道到底是要設定什麼。（法官問：其後是否 同意設定有償地上權予訴外人李淑惠，並於地上權設定登記 申請書暨契約書中用印？〈提示本院卷第138、143頁被證6
、被證7並告以要旨〉）我不同意，我沒有拿到他的錢。（ 法官問：地上權設定登記申請書暨契約書是否你親自用印的 ？〈提示本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨〉） 這個可能是我的印章，我是將尤美蘭、李朝和、李錦衣、李 金頂及我的共五個印章，於102年11或12月某日一起交給被 告李淑惠的弟弟即李孟賢的小兒子李良杰，李孟賢是我叔叔 ，他說要幫我們整合，讓土地賣好一點的價格，李良杰沒有 跟我們拿錢，因為我們都不懂，基於信任李孟賢而將印章交 給他的兒子李良杰去辦理。」等語（見本院卷二第184-185 頁），足見被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂 等5人均未同意設定無償地上權予被告李吳秀子，並於地上 權設定登記申請書暨契約書中用印；亦未同意設定有償地上 權予被告李淑惠，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用 印，被告李金生將被告尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及 李金生之印章交付李良杰，係因李良杰要幫忙他們整合，讓 系爭土地賣好一點的價格，並非供作設定地上權之用。是尚 難徒憑上列地上權設定登記申請書、地上權設定契約書各1 份及同意書5件，即認被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦 衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂確有於 102年12月06日委任葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑 惠。
⒉按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算」，土地法第34條之1第1項定有明文。查 102年12月5日被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至 柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、 尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦 衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子）以存證信函通知 原告及其他共有人就系爭土地設定地上權予被告李淑惠時， 因共有人仍為李金頂，故系爭土地為41人所分別共有等情， 已如前述，由此可見，當時被告李孟賢等20人（按須21人始 達共有人過半數）並未逾系爭土地全體共有人41人之半數至 明，縱認當時被告李孟賢等20人之應有部分合計已過半數， 亦與土地法第34條之1第1項規定不符，自不生設定地上權（ 予被告李淑惠）之效力。
⒊按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權。」，民法第832條定有 明文。又地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作 物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價
值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的， 與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權 既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條 所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不 得創設。系爭地上權之設定，應屬無效（最高法院84年度臺 上字第2385號判決意旨參照）。
⑴查被告既陳稱被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾 以臺北復興橋郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系 爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新 北市三重地政事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審 查結果，認定無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行 要點第3點規定要件不符，經以102年12月06日新北重地補字 001388號函補正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將 補正「每月租金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原 告等人於相當期限內優先行使權利等語如上（見本院卷一第 301頁之書狀），足見被告係為維護系爭土地之完整性，始 申請將系爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子及將 系爭土地有償設定不定期地上權（予被告李淑惠），該地上 權並非以支配物之利用價值為目的，而與民法第832條所定 之地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。系爭 地上權之設定，應屬無效。
⑵依地上權設定契約書（見本院卷二第143-147頁）所示，其 「使用方法」欄載明：建築房屋不得超過20層，可見被告等 就系爭土地設定地上權予被告李淑惠，該地上權者，乃以被 告李淑惠在系爭土地上有建築物為目的，而使用系爭土地之 權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人即被告李淑 惠因系爭土地之使用收益而直接達到目的。又被告李孟賢等 雖於102年12月5日寄發三重中山路郵局第1448號存證信函予 原告及其他共有人稱：「本人等所有上述土地應有部分合計 107/210、共有人數18人皆已逾二分之一，已符合土地法第 三十四條之ㄧ第一項規定之要件，特依同法第二項、第三項 規定將設定地權之方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔 方式：不定期限，每個月租金六千元整，按月於每月五號以 現金給付…」等語（見本院卷一第129-133頁），惟查，原 告主張系爭土地其上有共有人李繼旺所有未辦保存登記之建 物，其門牌號碼為「新北市○○區○○街00巷00弄00號」， 現由共有人李繼旺及其家人居住使用，其餘空地部分現由被 告李錦衣占用，並作停車場出租使用等情，為被告所不爭執 ，足見系爭土地實際上並未供被告李淑惠在系爭土地上有建 築物為目的，而使用系爭土地。是被告等就系爭土地設定地
上權予被告李淑惠，是否以被告李淑惠在系爭土地上有建築 物為目的，而使用系爭土地之權利，即非無疑。 ⒋基上，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂等5 人均未同意設定有償地上權予被告李淑惠，並於地上權設定 登記申請書暨契約書中用印，被告李金生將被告尤美蘭、李 朝和、李錦衣、李金頂及李金生之印章交付李良杰，係因李 良杰要幫忙他們整合，讓系爭土地賣好一點的價格，並非供 作設定地上權之用。尚難徒憑上列地上權設定登記申請書、 地上權設定契約書各1份及同意書5件，即認被告李金生、尤 美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被 繼承人李金頂確有於102年12月06日委任葉紫光補件申請地 上權登記予被告李淑惠。更退步言之，縱認被告李金生、尤 美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被 繼承人李金頂確有於102年12月06日委任葉紫光補件申請地 上權登記予被告李淑惠，惟被告既係為維護系爭土地之完整 性，始申請將系爭土地有償設定不定期地上權予被告李淑惠 ，系爭土地實際上亦未供被告李淑惠在系爭土地上有建築物 為目的，而使用系爭土地。該地上權既非以支配物之利用價 值為目的，而與民法第832條所定之地上權不符，依民法第7 57條規定，自屬不得創設。則依上列說明，上列地上權之設 定，應屬無效。是原告主張依民事訴訟法第247條規定，請 求確認被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至柔、李 良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭 、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳 江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子）將全體共有人（即原告 李繼全與被告李錦衣、李金頂〈於103年3月10日死亡，由被 告吳江雲、李明慧、李茂源等3人承受訴訟〉、李金生、李 朝和、李孟賢、尤美蘭、李欣蕙、李玉璇、余採蓮、李孟玲 、林順金、李昇原、李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、 李良安、張怡甄及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠 、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊 秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、池輝煋、池輝發 、賴池美燕、池美菁、池徐珍鈺、池宗玲、池宗穎等41人） 所有之系爭土地設定權利範圍全部，不定期限，租金每月60 00元之地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在，核屬有 據，應予准許。
八、從而，原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由 ，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 李惠茹