有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築 房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之， 有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思 而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉 證責任。」（最高法院86年度台上字第930號判決要旨參 照）、「地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上 權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占 有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之 性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土 地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思 為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權 之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地 者，自應就其主張負舉證責任」(被證1：最高法院92年台 上字第1169號民事裁定意旨參照)。
2、查本件原告主張系爭土地係祭祀公業簡漢生派下員所有， 即顯與原證1之謄本不合。原告復主張訴外人簡松土於38 年11 月15日在系爭土地上設定地上權、興建房舍，惟被 告否認之。又縱訴外人簡松土於系爭土地有地上權之設定 ，然未經辦理設定登記，依法亦不生其效力。且原告自承 Ｐ○○及Ｌ○○係自行創立分立新戶並另行興建房舍，則 Ｐ○○與Ｌ○○所興建未辦保存登記之建物，與簡松土設 定地上權之範圍即顯非一致，則縱使訴外人簡松土有地上 權之設定，亦與訴外人Ｐ○○、Ｌ○○無涉，更不足以作 為原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明。 3、訴外人Ｐ○○、Ｌ○○於何時在系爭土地上興建系爭建物 ？是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，均屬不明， 自不能僅以彼等於系爭土地上有系爭建物之存在，即認彼 等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。何況訴外人Ｌ ○○、Ｐ○○死亡後，系爭建物之繼承人不明？原告二人 是否為單獨合法之權利人亦屬不明，則原告起訴本件訴訟 ，其程序上是否合法？要非無疑。又原告二人繼承系爭建 物後，是否繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，亦屬 不明？則依前揭最高法院之見解，原告二人是否合於時效 取得地上權之要件，自應由原告就其或其前手，係以行使 地上權之意思而占有系爭土地之事實負其舉證責任。（二）原告提證之證據，均不足以證明，原告及其前手係以行使 地上權之意思而各別占有系爭土地之事實：
1、原告所提原證5：土地謄本，僅堪證明被告等人係系爭土 地之所有權人，系爭土地重測前為新埔段169地號，系爭
土地上並無原告建物之建號登記。原證6：他項權利證明 書、原證7：建物附表，被告均否認其真正，且原證7附表 係填報人自行所填具，屬私文書，應無證據能力。又鈞院 向新北市板橋地政事務所函查，回覆：「經查本所地籍資 料，板橋區民權段436地號確無設定地上權登記，其上建 物均非簡松土所有。」，則原告主張簡松土部分之事實是 否屬實，顯非無疑。而原告提證上述之證物，自不得作為 簡松土在系爭土地上有設定地上權之證明，更不能作為原 告係行使地上權之意思占有系爭土地之有利證明。 2、又原證8、9、13之戶籍謄本及原證10、14之門牌證明，原 證11、15之戶稅繳納通知書及稅捐稽徵處函、原證12、17 之台電公司函，均僅能證明原告或其他訴外人有設籍或居 住於系爭土地，占有系爭土地多時之事實，尚難以證明其 占有之主觀意思為何？更不足證明原告及其前手係繼續以 行使地上權之意思占有系爭土地之事實。
（三）原告既不能舉證證明被繼承人Ｐ○○、Ｌ○○係何時興建 系爭建物占有系爭土地？訴外人Ｐ○○、Ｌ○○係以行使 地上權之意思而占有系爭土地？原告及其他繼承人於繼承 後係以行使地上權之意思占有系爭土地？則原告提起本件 訴訟，顯不合乎時效取得地上權之要件，爰依法聲請鈞院 判決駁回之！
（四）聲明：
原告之訴駁回。
四、被告Ｘ○○則以：
（一）原告Ｋ○○主張其曾祖父簡松土曾於民國38年在系爭土地 上設有地上權，分別建有三棟建物，惟查原告所提最新土 地登記簿謄本之他項權利部，除有合作金庫銀行之抵押權 設定外，並無任何地上權登記(詳原證5)。顯然該原本之 地上權登記已因屆期或消滅而塗銷，自消滅或塗銷完畢起 ，原建物占有使用人即屬無權占用而應返還土地。如今不 但未返還土地，竟進而提起本訴實屬可笑。其次原告Ｍ○ ○主張其養祖父Ｐ○○於系爭土地上自行興建未辦保存登 記之系爭建物使用，比起原地上權人簡松土而言，顯然自 始即為無權占有，如今竟一同提起本訴更屬無稽。（二）按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可 能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦 或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人 土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有 人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於 行使地上權之意思而占有。（最高法院100 年度台再字第
6號判決要旨參照，詳被證五）故被告否認原告等係以行 使地上權之意思而占有使用系爭土地。綜上所述，爰狀請 鈞院賜判決如答辯之聲明。
（三）聲明：
原告之訴駁回。
五、被告丁○○、己○○、辛○○、庚○○經合法通知，均未於 最後言詞辯論期日到場，之前到庭均陳述及聲明不同意原告 有地上權，原告之訴駁回。
六、被告子○○、戊○○、戌○○、酉○○、亥○○、地○○、 未○○、申○○、寅○○、宇○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｇ○ ○、辰○○、Ａ○○、Ｆ○○、甲○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｊ ○○、Ｃ○○、Ｙ○○、Ｏ○○、Ｕ○○、Ｑ○○、Ｗ○○ 、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｖ○○、天○○、黃○○、玄○○、乙 ○○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。七、本件首應審酌原告主張簡松土於38年11月15日在系爭新埔段 第169地號土地上設定地上權，是否實在？簡松土設定地上 權與原告主張其以時效取得地上權有無關連？
原告主張簡松土於38年11月15日在系爭新埔段第169地號土 地上設定地上權，權利範圍分別為貳拾坪肆肆零(板橋字第 492號)、拾捌坪伍伍零(板橋字第493號)（原證6），並在系 爭土地上興建房屋，建號為94、67、90-1等3戶本國式土造 房屋，共用門牌號碼台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號(原 證7)，供同儕共居之家族居住等情。經查：
（一）對新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第 0000000000號函載明：『二、經查本所地籍資料，板橋區 民權段436地號（重測前為板橋區新埔段169地號）確無設 定地上權登記，其地上建物均非簡松土所有。該地號上無 旨揭94 、67、90-1建號建物，其中94建號基地坐落為民 權段747地號，67建號基地坐落為民權段127地號。又建號 不可編子號，故無90-1建號建物，合先敘明。三、按臺灣 光復後，台灣省政府於民國37年6月18日以三七已巧府綱 地甲字第754號訓令訂頒「臺灣省各縣市辦理土地登記有 關建築改良物登記補充要點」作為各縣市政府辦李建物登 記之依據，依該要點第2點第5項規定：「.....土地與建 物權利人不同時，除填報『建物填報表』外，不論已否辦 理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登 記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿子他項權 利部及建物標示部；.....」；又第3點第1項規定：「建 物權麗萍證應屬於土地權利書狀之附件，訂為『建物附表
』，離開權狀不生效力。」；第3點第2項第2款規定：「 土地與建物之權利人不同時，應填繕（乙）式建物附表附 於他項權利證明書後作為次頁。.....」；第4點第2項第4 款規定：「建物與土地所有權不同時，除由建物所有人蓋 章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項 權利登記申請書申請地上權登記。」；第4點第2項第5款 規定：「前項填報登記申請書經依法審查原核對憑證證明 無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利別填 建物附表」。四、經查本所土地建築改良物登記收件登記 簿確有簡松土君（板橋字840號）向本所填報，惟查對該 地號光復初期土地總登記、重測前後皆無簡松土設定地上 權及建物所有權之登載。然何以未經登記落簿即繕發他項 權利證明書，因年代久遠，確實原因已無可考。五、另旨 揭建號建物無法判定其位置為何（非現登記之建物），故 無法判定建物存在與否，又經現場實地勘查並無板橋鎮新 埔里光館21號門牌之建物，依據戶政門牌整編後門牌「國 光路219號」，其建物現況為3層樓房，非土造房屋，係坐 落於公館段2020地號土地上，併此敘明。』，有新北市板 橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第0000000000 號函在卷可按。
（二）由新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第 0000000000 號函內容，足證：
1、板橋區民權段436地號（重測前為板橋區新埔段169地號） 確無設定地上權登記，其地上建物均非簡松土所有。該地 號上無旨揭94、67、90-1建號建物，其中94建號基地坐落 為民權段747地號，67建號基地坐落為民權段127地號。又 建號不可編子號，故無90-1建號建物，所以，94、67建號 建物基地並非系爭436地號，且無90-1建號建物；何況， 系爭436地號上建物均非簡松土所有，亦無設定地上權登 記之情形。可見，簡松土於38年11月15日在系爭436地號 土地上並無設定地上權已明。
2、又新北市板橋地政事務所現場實地勘查並無板橋鎮○○里 ○○00號門牌之建物，依據戶政門牌整編後門牌「國光路 219號」，其建物現況為3層樓房，非土造房屋，係坐落於 公館段2020地號土地上等情。可見，原告主張建號為94、 67、90-1等3戶本國式土造房屋，共用門牌號碼台北縣板 橋鎮○○里0鄰○○○00號等語，亦屬不實。 3、原證6他項權利證明書影本二紙，其上之設定日期、登記 日期、發出日期均空白，且不動產物權因法律行為而取得 、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第758
條第1項定有明文。原告所主張之地上權人簡松土果有在 系爭土地上設定地上權情事，依前開規定，應辦理設定登 記始生效力，而查系爭436地號土地土地登記謄本所示， 並無地上權登記，且系爭土地數位化前之舊土地登記簿謄 本亦無地上權設定登記(被證1)，甚至自日據時代起即無 地上權設定登記(被證2)，新北市板橋地政事務所亦查對 該地號光復初期土地總登記、重測前後皆無簡松土設定地 上權及建物所有權之登載。因此該他項權利證明書影本不 足資為簡松土在系爭土地設定地上權之證明，
（三）又原告主張Ｌ○○於41年4月7日在原址創立新戶，自行興 建未辦保存登記之系爭房屋，及Ｐ○○在原址自行興建未 辦保存登記之系爭房屋，構造為土磚造平層，面積79.6平 方公尺等語，足見，Ｌ○○及Ｐ○○均在原址自行興建未 辦保存登記之系爭房屋，系爭房屋並非簡松土所興建，所 以，簡松土縱使設定地上權屬實，亦與原告主張其以時效 取得地上權並無關連昭明。
八、本件再應審酌原告主張已因時效完成而取得系爭土地之地上 權登記請求權，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。次按主張因時 效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第 770條之規定，占有人以行使地上權之意思，二十年間和 平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物；或占有 之始為善意並無過失，而以行使地上權之意思，十年間和 平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者，始得 請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規 定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人 無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可 能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦 或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人 土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建 築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地 上權之意思而占有（最高法院82年度台上字第992號、85 年度台上字第710號、86年度台上字第619號、87年度台上 字第1284號判決要旨參照）。本件原告主張訴外人Ｐ○○ 死亡後，Ｒ○○、Ｍ○○繼承為建物所有人；訴外人Ｌ○ ○死亡後，Ｎ○○、Ｋ○○繼承為建物所有人，含繼承訴 外人Ｐ○○、Ｌ○○占有事實，和平、公然、繼續占有30 年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，為被告所否
認，揆諸上開說明，自應由原告就其與前手基於行使地上 權之意思而和平、公然、繼續占有被告土地經20或10年期 間之事實負舉證責任。
（二）原告主張有關Ｋ○○部分，簡松土名下三子，長子簡文彩 、次男簡文種、三男Ｌ○○，Ｌ○○之長子為Ｎ○○，Ｎ ○○之長子為原告Ｋ○○。Ｌ○○於90年10月24日死亡， 始改由Ｎ○○繼為戶長，此有戶籍謄本可稽（原證9）。 又地上權人簡松土於系爭土地上興建房屋，供同儕共居之 家族共9戶居住，Ｌ○○於41年4月7日在原址創立新戶， 自行興建未辦保存登記之系爭房屋，門牌號碼仍為台北縣 板橋鎮○○里0鄰○○○00號，嗣因行政區域調整，門牌 號碼更正為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於64 年8月1日門牌整編，變更為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○ 路○000號(原證10)。Ｌ○○自創立新戶後即需開始繳納 戶稅(係根據房捐稅籍資產估值計課)(原證11)、並於51年 11 月於系爭房屋裝設電表供電(原證12)，復於65年間國 光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物，並予重 新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今；及有關Ｍ○○部 分Ｐ○○與簡松土均是出自簡添貴派下，二者同輩分，具 有堂兄弟關係。Ｐ○○收養Ｒ○○為養子，Ｒ○○收養Ｍ ○○為養子，此有戶籍謄本可稽（原證13）。又系爭房屋 為地上權人簡松土所興建並提供予供同儕共居之家族共9 戶居住，而Ｐ○○亦於原址自行興建未辦保存登記之系爭 房屋，共用門牌號碼為台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00 號的房屋，嗣因行政區域調整，門牌號碼更正為台北縣板 橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於65年2月3日門牌整編， 變更為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○路○000號(原證14) 。又Ｐ○○在原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，構 造為土磚造平層，面積79.6平方公尺，納稅義務人為Ｐ○ ○(原證15)。Ｐ○○於41年9月9日過世後，由Ｒ○○繼為 戶長，遂改由范粉名義繳納房捐(原證16)、並於79年4月 於系爭房屋裝設電表供電，並繳納電費(原證17)。復於65 年間國光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物， 並予重新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今等語。經查 ：原告Ｋ○○之祖父Ｌ○○、原告Ｍ○○之祖母Ｐ○○均 於41年即基於行使地上權之意思占有系爭土地至今云云， 惟此情狀為被告所否認，故原告主張以行使地上權之意思 而占有土地者，即應負舉證責任，然查：
1、主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有 他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人
。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之 原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思， 或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己 所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用 之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有， 尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或 竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之 意思而占有。故原告主張其前手在系爭土地上建築房屋即 為行使地上權之意思，並不可採
2、又原告舉出系爭房屋房捐稅籍、裝設電表供電資料為證， 按房屋稅納稅義務人及裝設電表供電資料人，無法證明有 行使地上權之意思，所以，原告舉出系爭房屋房捐稅籍、 裝設電表供電資料，僅能證明原告Ｋ○○之祖父Ｌ○○、 及原告Ｍ○○之祖母Ｐ○○、父親Ｒ○○均於分別起居住 於系爭房屋而已，至於系爭房屋之所有權人是否基於行使 地上權之意思而占有系爭土地，並無從證明。
3、且本院101年10月19日現場勘驗結果：「新北市○○區○ ○路000號土地上，門牌新北市○○區○○路00 0號目前 出租予第三人林進興作小鐵工廠使用；門牌新北市○○區 ○○路000號目前出租予第三人艋舺炭烤、檳榔攤作檳榔 攤及炭烤店使用。」；又原告Ｋ○○之母賴秀鳳陳稱系爭 房屋從62年間就租給林進興做鐵窗諸語；原告Ｍ○○陳稱 系爭206號是我的，隔成兩間，一間租給艋舺炭烤店，一 間租給檳榔店，旁空地租飲料店，是面對國光路，62 年 因國光路拓寬，面積才剩下這些，房屋原本我在住，於89 年父親過世後，才出租她人等語，有本院101年10月19 日 測量筆錄在卷可按。足見，原告Ｋ○○、Ｍ○○將系爭房 屋出租第三人分別長達約39年、22年之久，似非基於行使 地上權之意思而占有。何況，原告與其前手或係本於所有 權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用 ，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他 人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足， 非必皆以行使地上權之意思而占有，原告所舉之證據亦不 能證明原告與其前手以行使地上權之意思占有，系爭房屋 之所有權人是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地， 並無從證明甚明。
4、綜合上述，原告所舉之證據不能證明原告與其前手以行使 地上權之意思占有被告土地一情，其主張符合時效取得地 上權之規定，即屬無據，原告主張已因時效完成而取得系 爭土地之地上權登記請求權，並無理由。
九、從而，原告依民法第772條準用第769條、第770條規定，請 求確認其所有系爭房屋於被告所有之系爭土地具有地上權登 記請求權，被告應容忍原告向地政機關辦理時效取得地上權 登記，自屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及所用證據，經審 酌後認與本件判斷之結果無關，自無庸一一論究，併此敘明 。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 尤秋菊
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