與予小孩，故會儘速辦理過戶手續予子女云云，並提出 劉憶台104 年12月8 日之聲明書影本為證（見重家訴卷 第136 頁）。另證人劉憶台經原告聲請後亦到庭證稱： 上開聲明書是伊到公證人前作成的，劉繼漢生前與伊接 獨過程中，劉繼漢常常提到老房子即系爭669 號房地有 留給小兒子劉至行，系爭989 巷房地要留給大兒子劉至 善的兒子；劉繼漢過世後在出殯時，被告不知為什麼向 伊說劉繼漢的遺願是老房子給劉至行，新房子要大兒子 劉至善的兒子，被告說房子在她名下，會過戶給他們， 伊聽了很高興，就說要把被告的意思告訴小孩子們，且 要他們出過戶房子的費用，被告聽了很高興，劉繼漢書 寫上開同意書時，伊有在場，「劉繼漢」之簽名是劉繼 漢親自簽的，伊也有在上面簽名等語（見本院卷㈡第31 2 至315 頁）。惟上開聲明書內容及劉憶台之證言，為 被告所否認，且證人劉憶台既為原告堂兄（見本院卷㈡ 第312 頁），其所為證言是否真實而無偏頗原告之虞， 尚不無可疑？再者，證人劉憶台與劉繼漢接觸時間大約 在劉繼漢過世前之103 年間，未曾見過上開遺囑及申訴 書，亦經證人劉憶台證述在卷（見本院卷㈡第316 頁） ，則其如何能知劉繼漢於嗣後書寫遺囑及申訴書時之真 意是否仍與書寫上開同意書時相同？是前揭證人劉憶台 之聲明書及證言，並無法採為被告主張劉繼漢生前遺願 係將系爭2 房地留給原告及劉家子孫之證據，更遑論證 明劉繼漢之所以將系爭2 房地以「夫妻贈與」移轉登記 予被告，係出於被告之詐欺？是原告此部分主張亦難採 取。
④原告再主張：被告知悉劉繼漢生前已採取相關法律途徑 追討系爭2 房地，理虧心虛，故於劉繼漢過世當日（即 104 年10月8 日）向原告等子女表示欲儘速歸還系爭2 房地所有權，且104 年9 月9 日劉繼漢已在訴訟代理人 律師事務所表明系爭2 房將留給劉家子孫，此有當日在 律師事務所之錄音譯文及錄音光碟為證；且劉繼漢曾於 103 年4 月2 日在系爭669 號房地，向在場之戶政人員 表示要過戶該爭地，又於104 年8 月12日向在場之派出 所員警當面表示系爭989 巷房地要過戶給原告，此均有 原證20、21之錄音譯文及錄音光碟為證云云。惟按民事 訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證據是 否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權 利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與 促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論。倘為財
產權訴訟勝訴之目的，長時間、廣泛地不法竊錄相對人 或第三者之談話，非但違反誠信原則，而且嚴重侵害憲 法保障之隱私權，權衡法益輕重，該為個人私益所取得 之違法證據，自不具證據能力（最高法院106 年度台上 字第246 號判決意旨參照）。查原告所提出之原證20、 21錄音譯文、原證22錄音光碟（見重家訴卷117 至135 頁、本院卷㈠第81頁），縱令其內容均為真實，惟其錄 音檔案多達16個，錄音時間自102 年起至104 年10月8 日止長達2 年餘，且各該錄音均係在被告及劉繼漢不知 情下所為，其內容又係有關系爭2 房地之所有權歸屬問 題，可見上開錄音係原告為求日後有關系爭2 房地之訴 訟勝訴目的，長期間、有計畫地，未經被錄音者同意之 情況下所取得之證據，當屬違法取得之證據，且其取得 方式顯違反誠信原則，並嚴重侵害憲法所保障之隱私權 ，是經比較權衡後，認原告為其私法上財產之利益所違 法取得之上開錄音光碟，欠缺證據能力，原告於本件訴 訟不得利用上開原證22錄音光碟及原證20、21錄音譯文 作為證據，故原告上開主張亦無足取。
⑤原告復主張：劉繼漢生前已於104 年9 月11日以民事假 處分聲請狀為民法第92條第1 項之意思表示，鈞院104 年度全字第223 號裁定亦明確記載劉繼漢撤銷之意思表 示，並合法送達被告，足認該撤銷之意思表示已到達被 告。退步言之，若認上開假處分之裁定未合法送達被告 ，然劉繼漢既於104 年9 月11日為撤銷之意思表示，又 依照民法第95條第2 項規定，意思表示不因表意人死亡 而失其效力，故以本起訴狀繕本送達被告時，認劉繼漢 上開之意思表示已合法到達被告，是被告向劉繼漢施以 詐術，使劉繼漢陷於錯誤，而與被告成立登記名義為贈 與之契約，自得依民法第92條第1 項之規定，撤銷上開 受詐欺所為訂定契約之債權行為以及移轉系爭2 房地所 有權之物權行為云云，並提出本院104 年年度全字第22 3 號民事裁定影本1 件為證（見板調卷第29至32頁）。 然劉繼漢（17年5 月6 日生）於斯時已87歲，且身體狀 況欠佳，上開假處分之聲請是否依劉繼漢本人之意思而 提出，並非無疑？況縱令為劉繼漢本人所提出，惟其聲 請內容主張移轉系爭2 房地予被告僅係形式上更改所有 權人姓名，實質上系爭2 房地仍歸其所有，亦與系爭2 房地之土地及建物登記謄本記載移轉登記之原因為「夫 妻贈與」一節不符，是本件亦要難劉繼漢生前已取得上 開假處分裁定即認被告係向劉繼漢詐欺而取得系爭2 房
地所有權，原告此主張亦無依據。
⑥此外，以劉繼漢名義及原告向新北地檢署所提出之刑事 告訴，其中主張被告此部分事實涉犯刑法第339 條第1 項之詐取取財罪嫌部分，經檢察官偵查結果，認為：「 告訴人劉繼漢已於104 年10月8 日過世乙節，有國立臺 灣大學醫學院附屬醫院死亡證明書、診斷證明書各1 份 在卷足憑，故無從獲悉告訴人劉繼漢之陳述，以查明其 同意將669 號房屋及989 巷房屋過戶至被告名下之經過 情形。又被告雖係告訴人劉繼漢之續絃，惟已與告訴人 劉繼漢結婚約20年，並共同居住在669 號房屋多年，此 為告訴人劉至行所自認，並有告訴人劉繼漢之戶籍謄本 影本1 份存卷可參，是告訴人劉繼漢基於夫妻情誼，先 後將669 號房屋及989 巷房屋移轉登記至被告名下，尚 與常情無悖，自難認被告有何施用詐術致告訴人劉繼漢 陷於錯誤，而將上開房屋過戶登記予被告之犯行。縱被 告事後委託房屋仲介人員代為出售989 巷房屋，亦係基 於其身為所有權人之地位所得為之處分行為，尚難執此 推認被告於上開房屋過戶之初，有何不法所有之意圖及 詐欺犯行。至告訴人劉至行雖提出告訴人劉繼漢於102 年8 月12日，在臺大醫院表示願將989 巷房屋贈與告訴 人劉至行，並委託劉至芳代辦過戶手續所簽立之同意書 1 紙為憑，然自該同意書簽立後至告訴人劉繼漢將989 巷房屋移轉登記予被告時止，其間有長達近兩年之時間 ，告訴人劉繼漢卻始終未將989 巷房屋過戶登記予告訴 人劉至行，則告訴人劉繼漢是否確有將989 巷房屋贈與 告訴人劉至行之意，尚非無疑，且亦無法排除告訴人劉 繼漢於簽立上開同意書後變更心意，將989 巷房屋轉贈 被告之可能，是難僅憑該同意書所載內容，即逕認告訴 人無移轉上揭房屋予被告之意，而認被告有何詐欺告訴 人劉繼漢之情事。」等情，認被告此部分犯罪嫌疑不足 ，而以104 年度偵字第24509 號、105 年度偵字第2962 9 號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署以105 年 度上聲議字第9441號處分書駁回本件原告再議之聲請， 復經本院105 年度聲判字第170 號刑事裁定駁回本件原 告與劉至芳、劉至芊、劉至善交付審判之聲請，此復有 上開不起訴處分書、處分書及刑事裁定在卷可考（見本 院卷㈠第128 至149 頁、卷㈡第79至101 頁），並經本 院調閱上開刑事全卷查明無訛，由此益證原告前揭主張 並非事實，不能採取。
⒉備位聲明部分：
①按信託係契約行為，原告主張信託關係存在，應就信託 契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院85年度台上字第 2012號判決、87年度台上字第562 號判決意旨參照）。 次按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者 ）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之 財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契 約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致 ，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之 原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事 實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1897號判決 意旨參照）。
②原告主張：縱令劉繼漢非受被告詐欺，但劉繼漢表示待 其過世後，再將系爭2 房地分別贈與原告及劉家子孫， 故被告與劉繼漢間應成立以劉繼漢過世為解除條件之信 託契約，而劉繼漢於104 年10月8 日過世，則劉繼漢與 被告先前約定契約解除之條件業已成就，信託契約於條 件成就同時即歸終止，被告自應將系爭2 房地所有權回 復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有；若認信託契約之 法律關係未因劉繼漢死亡而終止，惟本件信託利益係由 委託人劉繼漢所有，依信託法第63條第1 項之規定，原 告乃劉繼漢之繼承人，自得隨時終止上開信託契約，依 同法第65條之規定，被告自負有將系爭2 房地所有權回 復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有；又若鈞院認信託 契約須有書面始得成立，則劉繼漢與被告間就系爭2 房 地應成立借名登記關係，依民法第550 條前段規定，劉 繼漢與被告間就系爭2 不動產之借名登記契約，於劉繼 漢過世時而消滅，原告亦得依民法第179 條不當得利規 定，請求被告返還系爭2 房地；再若鈞院認該借名登記 契約未因劉繼漢過世而消滅，則原告身為劉繼漢之繼承 人，亦依民法第549 條第1 項規定，終止該借名登記關 係，並依同法第541 條規定請求被告返還系爭2 房地云 云。
③經查，原告取得系爭2 房地之登記原因均記載「夫妻贈 與」，並非「信託」，已詳述如前，且由上開登記原因 亦無法推知劉繼漢將系爭2 房地移轉登記予被告，其雙 方間有借名登記之意思存在，原告復未能就劉繼漢與被 告間確曾合意就系爭2 房地訂立信託契約或借名登記契 約加以舉證，其此部分主張更無憑據，是原告備位請求
確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所有權，以贈與為 登記原因而移轉予被告之法律關係不存在，並非可採。 ㈡關於原告聲明第2 項請求部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179 條定有明文。又不當得利係以當事人之一方無法 律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須 就無法律上之原因，負舉證責任（最高法院78年度台上字 第1599號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張：劉繼漢於104 年10月8 日過世後，經原告向 銀行調閱劉繼漢之帳戶明細後，發現被告自89年起，即陸 續將劉繼漢帳戶提領如附表四所示編號1 至20所示款項挪 為己用，劉繼漢生前生性儉樸，退休後亦過著平淡生活， 除每月日常生活費用以及定期至醫療院所就醫之醫療費用 支出外，並無其餘開銷，故被告多次自劉繼漢帳戶領取高 額存款，顯非劉繼漢生活之所需，被告私自領取該筆款項 自屬無法律上之原因而受有不當得利，依不當得利及繼承 之法律關係，被告應返還9,313,000 元予全體繼承人云云 ，並提出劉繼漢在凱基銀行台幣存摺對帳單影本、劉繼漢 之郵局帳戶歷史交易明細清單影本為證（見板調卷第34至 48頁）。然查，原告並未提出證據證明上開款項係被告未 經劉繼漢同意私自所領取；且本院依原告聲請向相關銀行 、郵局調取匯款申請書正本、取款憑條正本、郵政存簿提 款單正本，及與原告所提出由被告寄發存證信函之信封正 本，一併囑託內政部警政署刑事警察局鑑定：「附件四之 104 年10月8 日郵政存簿金提款單正本內之國字、數字筆 跡，與附件五之信封原本、附件六之萬泰商業銀行91年3 月8 日、98年12月1 日、100 年6 月21日之匯款申請書正 本、萬泰商業銀行90年10月22日、91年3 月8 日、98年12 月1 日、100 年6 月29日取款憑條正本，暨100 年1 月11 日、100 年7 月19日、101 年6 月13日、102 年9 月26日 、104 年5 月12日、104 年6 月12日、104 年8 月17日、 104 年9 月30日郵政存簿金提款單正本內之國字、數字筆 跡（附件六之國字、數字筆跡為待證事項），是否為同一 人之筆跡？」後，該局認：「『附件六』部分：因本案因 無足夠之相近期間，以相同書寫方式所書寫之無爭議類同 字跡多件可資比對，故無法認定。」等語，亦有前揭內政 部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，是尚難認定上開款 項全數均由被告前往各該銀行、郵局所領取。又縱令上開 款項均係由被告所領取，惟上述時間劉繼漢尚未死亡，被
告基於與劉繼漢間之夫妻關係代為領取款項，甚至有將原 告所指於91年3 月8 日將80萬元匯至其兄張明鑫帳戶，於 98年12月1 日至凱基銀行提領943,000 元，同日將該筆金 額匯款至其郵局帳戶之事實，亦屬其等夫妻間如何運用金 錢之問題，在原告未舉證證明被告有未經劉繼漢同意而私 自領取上開款項之情形下，其主張被告係無法律上原因而 受有不當得利，顯非可採。至原告主張被告於100 年6 月 29日私自提領2,380,000 元，並於當日將該筆金額轉帳至 被告之國泰世華銀行帳戶，被告於凱基銀行櫃檯辦理提領 現金手續時，櫃檯人員曾詢問被告為何一次提領如此龐大 之金額，被告竟謊稱因家裡最近要裝潢，故領走238 萬元 至離家較近的國泰世華銀行，但劉繼漢家中於100 年期間 並未進行任何裝潢工程，凱基銀行櫃檯人員為求謹慎，故 於紙上簡單記載被告提領金額之事由：「離家近，裝潢」 五字云云，並提出當時凱基銀行行員於100 年6 月28日書 寫上開事由之紀錄影本為證（見上開重家訴影印卷第150 頁）。另證人即凱基銀行行員范玉真到庭證稱：上開「離 家近，裝潢」五字是伊寫的，因提領金額比較大，伊會詢 問客戶用途，當時可能提領者回答那間銀行離他們家比較 近，這筆錢是用來裝潢的等語（見本院卷㈡第320 頁）， 但該次提領款項者是否為劉繼漢本人或由被告來提領，甚 至提領取是男是女，證人范玉真亦證稱：沒有印象、真的 記不得等語，是原告欲以上開紀錄影本為據，主張該次提 領之2,380,000 元係被告私自提領，為無法律上原因而受 有不當利益，亦難採取。
⒊原告再主張：被告於104 年10月8 日下午2 點59分自劉繼 漢郵局帳戶內提領出10萬元，然劉繼漢已於當日凌晨1 時 43分過世，故上開金額屬劉繼漢遺產之一部，應為全體繼 承人公同共有，被告並無持有之法律上原因，原告自得依 不當得利法律關係請求被告返還予全體繼承人云云。查被 告固不否認有上述原告所指提領10萬元之事實，且被告所 辯：因劉繼漢當日凌晨往生，然陸續仍有醫療相關費用尚 需了結，故伊領取該筆款項10萬元用以支付，此乃劉繼漢 生前自身債務，自應以劉繼漢帳戶裡款項支付一節，亦經 原告提出臺大醫院104 年10月19日費用證明單（見重家訴 卷第156 頁），證明劉繼漢於104 年9 月24日至104 年10 月8 日住院期間之醫療費用自付額為22,959元，且已結清 等情，而非可採。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，民法第1151條定 有明文。又公同共有之遺產並無應有部分，繼承人就繼承
財產權利義務之享有（行使）、分擔，應以應繼分（潛在 的應有部分）比例為計算基準，若共有人未逾越其比例而 行使公同共有遺產之權利，於他共有人尚難構成不當得利 （最高法院104 年度台上字第531 號判決意旨參照）。而 本件劉繼漢之遺產至少有附表二所示扣喪葬費用後之臺灣 銀行期儲蓄存款1,088,837 元及附表三所示之股票投資， 可見被告提領之上開公同共有遺產10萬元並未逾越其應繼 分比例（5 分之1 ），對原告自無構成不可得利之可言， 故原告上開主張亦非可採。
五、綜上所述，原告先位依民法第92條第1 項規定，主張其父劉 繼漢已撤銷受被告詐欺之意思表示，而請求被告與劉繼漢間 ，就系爭2 房地所為之登記原因為贈與之債權行為，及於10 1 年12月7 日與104 年6 月17日完成之所有權移轉登記之物 權行為均應予撤銷；備位依信託契約及借名登記之法律關係 ，主張於信託契約及借名登記終止、消滅後，依信託法第65 條，或民法第179 條或民法第541 條規定，其應得請求被告 將系爭2 房地回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有，而請 求確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所有權，以贈與為登 記原因而移轉予被告之法律關係不存在；並另依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告應返還附表四所示之款項 共9,413,000 元予劉繼漢之全體繼承人公同共有，為無理由 ，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及 所提之證據，經本院審酌後認於本判決結果不生影響，爰不 一一論述；被告聲請將原證22錄音光碟送請法務部調查局鑑 定是否有遭截取或剪接及音檔之錄音時間，本院亦認無必要 ，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第四庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 黃頌棻
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網