我要看清楚，再下去標這個工程』但有的因為埋在地下， 沒有開始施工沒有辦法判定，我進場開始查詢管路才發現 有一點問題，我有根業主還有姓康的承包商還有我三個人 協調下來的結果，這份文件是被告公司沒有在場的。」、 「（問：原告訴訟代理人問：協議書跟你前面的那份修正 清單，兩個有無關係？答：）那個清單是釐清誰的責任， 如何去改善，第二張就是費用的問題。」、「（原告訴訟 代理人問：剛剛提到責任可能有第二包商跟被告公司，可 否說明協議書上哪些費用應該由被告公司負擔？答：）第 三、第四項，還有我是認為第五項他應該負擔一半得責任 。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第3-4頁），足見被 告公司就其施工錯誤部分，依原證12第3頁所列，應承擔 改正及重作費用NT116,000元（計算式：11,000元＋40,00 0元＋130,000元÷2）。準此，本件原告援引「原告代理 人陳允文（代理原告）依原證12第3頁協議書應分擔金額 103,000元」，作為計算「本件被告公司應賠償原告之改 正及重作費用」，該NT103,000元尚較NT116,000元為低， 計算上對被告公司有利，故原告主張之NT103,000元自屬 合理可採。乃被告具狀辯稱：「原證12施工錯誤，乃原告 等私下認定，非經與被告參與討論，其結論當不可採」云 云（見被告106/11/16民事答辯（三）狀第10頁第三、 （四）點），並不足採。
4、關於上述第（三）點說明中，證人徐民和到庭證稱：「（ 原告訴訟代理人問：是否可以說明上面七項，到底那些是 被告公司的？答：）第一項雨水排水得出水口，應該在地 梁灌漿的時候就要預先埋設，但是他過於低，所以被告公 司應該負責。…」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第3頁 ），再依證人劉國民進一步證稱：「（法官問：雨水部分 他要修改的原因，是否因為高層太低，怕洩水不順利？答 ：）不是，修改原因因為使用材料管子厚度問題而修改。 」（見107/1/4言詞辯論筆錄第5頁），可知：證人徐民和 所稱之「雨水排水管高度過低或無出水口無法排水」（見 原證12第2頁），亦係被告施工錯誤，與「套管修改」無 關。又，劉國名證稱之「修改套管」，實為配合SGS查驗 套管規範之要求，乃本件被告依約本應善盡之義務（並無 變更設計），而劉國名證稱「多次重做」，乃可歸責於被 告之事由，而非可歸責於原告之事由所致，其理由已詳如 前述（詳見本書狀前述第一、(六)、＊5.點之說明）。準 此，不論是「套管施作錯誤之修改」、「雨水排水管施工 錯誤」，均係可歸責於被告公司或古仲遠之事由所致。
5、本件原告就系爭工程業已支付被告公司開工申報等費用16 7,381元（見原證11第1、2頁）；另原告代被告公司支付 晒圖及影印、墊付下包東成工程行及至大工程有限公司、 代為購買預拌混凝土，及支付105年6月間迄至106年1月間 之工地水電費等合計212,190元（見原證11第3-15頁）； 另因被告公司並未給付現場工人工資，亦未支付地樑模板 等工程材料費用，故被告公司工地主任林松懋乃向原告代 理人陳允文借支147,756元（見原證11第16-22頁），用於 支付工地工資及費用。以上合計原告（至少）已支付被告 公司及為被告公司代墊、代付款項之金額為527,327元（ 計算式：167,381＋212,190＋147,756），被告公司應償 還予原告，即應自本件原告得請求工程款中扣除之。因被 告公司尚具狀爭執（見被告106/8/21民事答辯（二）狀第 5-6頁第（三）點），茲原告逐一補充理由如下： (1)依系爭契約第三條約定：「一、本工程總價為新台幣（下 同）壹仟捌佰參拾萬元整，包括為完成所列項目所需之建 材選用、現場施工人力、機具設備、安全設施…及其他一 切必要之報酬、費用在內。」（見原證1第1頁），可見系 爭工程進行之相關一切成本費用支出，均應由被告公司負 擔之，合先敘明。
(2)關於原證11第1、2頁，依第1頁記載「客戶名稱：周芬芳 曲尺農舍」，並有被告公司及（實際負責人）古仲遠之用 印及簽認，足見：此筆費用NT167,381元，乃系爭工程之 相關費用，並無疑義。乃被告恣意爭執，並不可採。 (3)關於原證11第3頁，乃系爭工程進行所需相關藍晒圖之2筆 印製費用合計NT764元，被告公司空言爭執，亦非可採。 (4)關於原證11第4-7頁，其中第4頁東成工程行費用NT20,000 元，依東成工程行106/10/11回函說明：「二、本公司經 由同行調度，於105年11月8日於新店新烏路進行混凝土壓 送及搗築工程，當日施工完畢後即由業主匯款撥付工程款 新台幣二萬元。」，可見為系爭工程之相關費用；其中第 5頁至大工程有限公司費用NT22,500元，有該公司大小章 用印出具之原證11第6頁應收帳款明細表可參，可見亦為 系爭工程之相關費用；至第7頁乃國產建材實業（股）公 司於105/12/8開立予原告之發票，其金額NT165,375元， 品名280-18-20、數量75.00立方米，亦有該公司106/8/24 回覆鈞院出貨資料所示「2016/11/8出貨規格280、數量 75M3（周芬芳電匯）」等語可參，可見亦為系爭工程之相 關費用。以上費用支出，既均為原告106/1/6發函終止系 爭契約（見原證5）之前，原告所支付工程費用，且無非
因被告公司施工進度嚴重落後，原告迫於無奈，乃自行墊 款購置建材。
(5)關於原證11第8-15頁，其合計NT212,190元，均為系爭工 地設立工務所之水電費用。而依證人林松懋到庭證稱：「 （原告訴訟代理人問：現場有無設置工務所？答：）農舍 旁邊有一個場所，他們就是以這個場所做為工務所。」、 「（原告訴訟代理人問：你的經驗這個工程是否要設立工 務所？答：）要看合約有無提及。」等語（見106/9/26言 詞辯論筆錄第7頁），並再參酌系爭契約第三條約定：「 一、本工程總價為新台幣（下同）壹仟捌佰參拾萬元整， 包括為完成所列項目所需之建材選用、現場施工人力、機 具設備、安全設施…及其他一切必要之報酬、費用在內。 」（見原證1第1頁），及第十二條約定：「乙方對於工人 之食宿醫藥衛生，以及材料工具之儲存房屋，均應備具完 善之設備。」（見原證1第7頁）等語，足見：被告公司依 約自有設立工務所之義務，且應負擔相關之水電費用成本 。
(6)關於原證11第16-22頁，借款合計NT147,756元，乃被告公 司並未給付現場工人工資，亦未支付地樑模板等工程材料 費用，故被告公司工地主任林松懋乃向原告代理人陳允文 借支所生。此所以證人林松懋亦證稱：「（原告訴訟代理 人，提示原證十一號第十六到二十二頁，問：這幾張借據 是否你簽立？答：）是的，工地我本身住在台中，工地離 我比較遠，之前我跟被告公司古先生有借款，他要我上來 負責模版的部分，因為工程的進度很慢，所以收入方面入 不敷出，後來跟陳先生借款之後，他要求我做的工程部分 ，因為我在做的話我有負擔工資材料費用，我跟陳先生講 說我沒有現金的話沒有辦法應付，陳先生說他可以代被告 公司支付這些款項，才會有這些借據產生。」等語（見 106/9/26言詞辯論筆錄第7頁）。是依系爭契約第三條約 定（見原證1第1頁），上開借款支出，實係原告代被告公 司墊付予被告指派工地主任林松懋之必要人工、購料費用 ，故被告公司自應償還予原告，即應自本件原告得請求工 程款中扣除之。
6、此外，被告固具狀辯稱：「被告已施作價值應加計被證五 項次壹二之水電材料費用151,478元」云云（見被告106/1 1/16民事答辯（三）狀第10-11頁第四、點），然則： (1)依證人徐民和到庭證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證 五號第四頁，問：項目中，水電材料數量是否有把他算入 原證十號的總價之內？答：）這些都是第二承包商施作的
，但是他通通做錯。這張被告公司完全沒有施作。」（見 106/9/26言詞辯論筆錄第4-5頁），已可證明：被證5計算 明細中將「水電工程」部分計價，顯有違誤。
(2)又證人林松懋固有證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證 五號第四頁，問：這些材料是否知道被告是否將材料運入 現場，何時運入？答：）地梁基礎板灌好之後進入的，大 約被告於七八月的時候運入的。」、「（被告訴訟代理人 問：知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？答： ）應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我 五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我 說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形，被 告有載運材料進去，有施作部分，應該沒有東西載運出去 。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），然再審酌 林松懋另進一步證稱：「（原告訴訟代理人問：被告訴訟 代理人提示被證五號的第四頁，上面的數量證人是否可以 正確的確認？答：）數量我並不清楚，也沒有辦法確認， 水電是被告公司另外找人做，我沒有參與。」（見106/9/ 26言詞辯論筆錄第9頁），則可證明：證人林松懋實際上 根本無從判斷、確認「水電工程」有何需計價予被告公司 之部分。
(3)職是，本件被告辯稱：「被告已施作價值應加計被證五項 次壹二之水電材料費用151,478元」云云，實不足採。 7、綜上所述，因本件原告係依系爭契約第二十四條第二項第 （四）款、第（五）款約定終止契約（並非依據民法第51 1條，詳見前述第一、點說明），是依系爭第二十四條第 二項約定（見原證1第15頁），原告無須支付被告公司任 何工程款，且原告得直接依據系爭（補充）約定書第一條 、第三條約定，向被告公司請求300萬元之損害賠償（詳 見後述第三、點之說明）。退步言之，若應進一步審酌被 告公司已完成之工程之價值（假設語，非不爭執），則本 件被告公司已完成（部分）工程部分，依雙方合約價目表 估算為NT854,794元（見前述第二、(二)點），然計算上 尚應扣除原告已支付上開527,327元工程施作成本（見前 述第二、(五)點），及原告就被告公司施工錯誤項目之改 正重作尚應額外支出之103,000元（見前述第二、(三)、( 四)點），故本件原告需再給付被告公司之工程款（至多 ）應僅有224,467元（計算式：854,794元-527,327元-103 ,000元）。
（三）本件原告請求違約金300萬元，應屬合理： 1、兩造簽立系爭合約時，被告公司『同時』簽發予原告乙紙
金額為300萬元之履約保證本票（見原證6），上開本票固 未填具發票日，惟由被告古仲遠仍於本票上簽名背書乙情 ，可資證明：雙方於系爭簽約『當時』，另有商定以300 萬元作為「履約保證金」。此所以系爭合約書末頁亦明確 記載：「履約保證本票：第一銀行進化分行…本票號碼： XC7487587、面額$300萬元整」等語（見原證1第19頁）。 又，嗣因被告公司仍然持續延宕開工，且已落後預定進度 達20％以上，故兩造乃於105年4月25日再簽署（補充）約 定書，其中第一條約定：「雙方約定乙方於動工日起算三 百個日曆天完成本工程，依第二十四條第二項第（五）款 約定乙方於開工後施工進度較預定進度落後達百分之二十 以上者"甲方得終止或解除契約"」，另第三條更進一步約 定：如原告直接解除合約，上述履約保證金300萬元之金 額，即轉為拜倫公司及連帶保證人古仲遠對原告所負之賠 償金，絕無異議（見原證1第20頁）。凡此可見： (1)依兩造簽署上開（補充）約定書之真意，實因被告拜倫公 司一再延宕工程開工，甚至已落後預定進度達20％以上， 故為避免被告拜倫公司繼續延宕開工、持續落後預定進度 20％以上，兩造乃已進一步合意：以上述約定書第一條、 第三條內容，取代（原）系爭工程合約第二十四條第二項 約定：「本工程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲 方得隨時終止或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償 ，並請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約 金；如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第 四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作 為懲罰性違約金：（五）乙方於開工後進行遲緩，施工進 度較預定進度落後已達百分之二十以上者。」（見原證1 第15頁）。
(2)質言之，針對系爭工程合約第二十四條第二項第（五）款 約定之原告解除或終止合約情況，原告得直接根據上開（ 補充）約定書第一條、第三條約定，向被告拜倫公司請求 300萬元之損害賠償。
2、次若自被告公司105年6月10日開工起算，迄至原告106年1 月6日發函終止契約為止，期間合計210個日曆天。然依被 告公司之施工現況（見原證2），因被告公司（至多）僅 進行至『項次17：一樓地樑拆模』之階段，故被告公司僅 完成相當23個日曆天之進度（見原證8：紅線處）。亦即 ，被告公司迄至原告終止契約為止，其落後之工程進度， 實已足達187個日曆天工程進度之多。若以系爭契約第二 十一條第一項逾期違約金每日按工程總價1,830萬元之千
分之一即18,300元計算之標準（見原證1第12頁），被告 公司遲延應給付原告之違約金已高達3,422,100元（計算 式：18,300元×187日），此一金額扣除原告需給付被告 公司之工程款224,467元，本件被告公司之違約金額仍高 達3,197,633元（計算式：3,422,100-224,467）。由此可 證：本件原告向被告公司及連帶保證人古仲遠請求連帶給 付300萬元之違約賠償金，實屬合理。準此，本件被告另 具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減違約金，最多僅應 賠償915,000元」云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第4 頁第三、點），自非可採。
3、況按「（一）當事人約定契約不履行之違約金過高者，法 院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌 定之標準。所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內。 」、「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權 人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害 額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約 定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規 定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事 實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」 、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為 民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依 兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利 益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、 調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因 此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應 負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自 由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己 履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度 等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除 非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法 院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事 及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人 均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符 契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約 定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約 之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑 且有礙交易安全及私法秩序之維護。」，有最高法院90年 度台上字第823號、92年度台上字第697號、92年度台上字 第2747號等判決要旨可參。
(1)本件被告公司並未舉證系爭違約金NT300萬元約定有何過 高之情事。
(2)況以，若自被告公司105年6月10日開工起算，迄至原告10 6年1月6日發函終止契約為止，期間合計210個日曆天。然 依被告公司之施工現況（見原證2），因被告公司（至多 ）僅進行至『項次17：一樓地樑拆模』之階段，故被告公 司僅完成相當23個日曆天之進度（見原證8：紅線處）。 亦即，被告公司迄至原告終止契約為止，其落後之工程進 度，實已足達187個日曆天工程進度之多。再以系爭契約 第二十一條第一項逾期違約金每日按工程總價1,830萬元 之千分之一即18,300元計算之標準（見原證1第12頁）， 被告公司遲延應給付原告之違約金已高達NT3,422,100元 （計算式：NT18,300元×187日），此一金額扣除原告需 給付被告公司之工程款NT224,467元（見前述第七點）， 本件被告公司之違約金額仍高達NT3,197,633元（計算式 ：3,422,100-224,467）。由此可證：本件原告向被告公 司及連帶保證人古仲遠請求連帶給付300萬元之違約賠償 金，實屬合理。
(3)準此，本件被告另具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減 違約金，最多僅應賠償915,000元」云云（見被告106/7/3 民事答辯一狀第4頁第三、點），自非可採。
（四）被告古仲遠自應就被告公司依系爭契約所負違約金責任， 亦對原告負連帶保證責任：
1、按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一 債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法 第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明 。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六 條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索 抗辯之權利。」，有最高法院45年台上字第1426號判例可 稽（見附件1）。
2、本件被告古仲遠既已於105年1月30日簽字擔任系爭工程合 約之『連帶保證人』（見原證1第19頁），復於105年4月 25日再以『連帶保證人』身為簽立（補充）約定書（見原 證1第20頁），則依前述最高法院判例，本件被告古仲遠 自應就被告公司依系爭工程契約所負施工（主給付）義務 、違約金及損害賠償責任（民法第740條規定參照），負 連帶保證之責任。
（五）關於本件被告應連帶給付、賠償原告之金額計算，茲彙整 說明如下：
1、依上開理由說明（見本書狀前述第三、點），本件原告依
系爭工程合約之（補充）約定書第一條、第三條，及連帶 保證之法律關係，向被告兩人請求連帶給付違約金NT300 萬元，自屬有據。
2、退步言之，若認為上開違約金應扣除原告應給付被告之工 程款NT224,467元（見本書狀前述第二、點），則本件被 告仍應連帶給付原告違約金NT2,775,533元（計算式：3,0 00,000元-224,467元）。
3、再退步言之，依系爭合約第二十四條第二項約定：「本工 程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲方得隨時終止 或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，『並』請求 退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；『如 』甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條 第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額（即NT915,0 00元），以作為懲罰性違約金…」（見原證1第15頁）， 亦即，本件被告應連帶賠償原告之金額，應包括上開約定 中之『一切損失』及『懲罰性違約金』兩項，其中『懲罰 性違約金』之計算方式可再進一步分為：(1)以退還已支 付乙方之所有工程款計算之、(2)如甲方尚未給付乙方工 程款則以915,000元計算之。準此，依此一約定計算之， 則本件被告應連帶賠償原告『一切損失』NT527,327元（ 理由詳見本書狀前述第二、(五)點）、NT103,000元（理 由詳見本書狀前述第二、(三)、（四）點），及『懲罰性 違約金』NT915,000元，以上三項合計為NT1,545,327元（ 計算式：527,327＋103,000＋915,000）。 4、準此，本件被告具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減違 約金，最多僅應賠償915,000元」云云（見被告106/7/3民 事答辯一狀第4頁第三、點），自非可採。
（六）關於反訴答辯部分：
1、本件反訴原告固提出被證5，主張伊已施作工程費用NT1,2 11,614元。惟被證5僅係反訴原告自行計算明細，並非證 據，故反訴被告否認之。
2、按「本工程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲方得 隨時終止或解除本合約，就尤一切損失向乙方請求賠償， 並請求退還已支付乙方之所有工程款作為懲罰性違約金； 如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條 第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲 罰性違約金：...（四）乙方未經甲方書面同意遲未開工 ，經甲方限期催告仍不履行者、（五）乙方於開工後進行 遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。 ....」，有系爭營建工程合約書第24條第2項約定內容可
參（見原證1第15頁）。是以，在反訴被告（甲方）依上 開約定終止契約之情況，如反訴被告已給付反訴原告（乙 方）工程款，則反訴原告應退還所有工程款；如反訴被告 尚未給付工程款，反訴原告除不得請求工程款之外，尚應 給付反訴被告本合約第四條第一項附表第1期工程款比例 計算之同額金額，以作為懲罰性違約金。又，因反訴原告 一再延宕工程開工，甚至已落後預定進度達20％以上，故 為避免反訴原告繼續延宕開工、持續落後預定進度20％以 上，兩造乃已進一步合意：以補充約定書第一條、第三條 內容，合意原定履約保證金300萬元轉為300萬元違約金（ 見原證1第20頁），取代（原）系爭工程合約第二十四條 第二項約定（理由詳見原告106/7/4民事準備書（一）狀 第1-2頁第三、點）。準此，針對系爭工程合約第二十四 條第二項第（五）款約定之反訴被告解除或終止合約情況 ，反訴被告無須給付反訴原告工程款，並得直接根據上開 （補充）約定書第一條、第三條約定，向反訴原告請求30 0萬元之損害賠償。
3、基於以上理由，本件反訴原告主張伊得請求已施作工程費 用1,211,614元，可供抵銷，並無理由。 4、另反訴原告固主張：「工程已施作價值應加計被證五項次 壹二之水電材料費用151,478元」之部分（見被告106/11/ 16民事答辯（三）狀第10-11頁第四、點），然則： (1)依證人徐民和到庭證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證 五號第四頁，問：項目中，水電材料數量是否有把他算入 原證十號的總價之內？答：）這些都是第二承包商施作的 ，但是他通通做錯。這張被告公司完全沒有施作。」（見 106/9/26言詞辯論筆錄第4-5頁），更可證明：被證5計算 明細中將「水電工程」部分計價，顯有違誤。
(2)又證人林松懋固有證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證 五號第四頁，問：這些材料是否知道被告是否將材料運入 現場，何時運入？答：）地梁基礎板灌好之後進入的，大 約被告於七八月的時候運入的。」、「（被告訴訟代理人 問：知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？答： ）應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我 五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我 說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形，被 告有載運材料進去，有施作部分，應該沒有東西載運出去 。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），然再審酌 伊進一步證稱：「（原告訴訟代理人問：被告訴訟代理人 提示被證五號的第四頁，上面的數量證人是否可以正確的
確認？答：）數量我並不清楚，也沒有辦法確認，水電是 被告公司另外找人做，我沒有參與。」（見106/9/26言詞 辯論筆錄第9頁），則可證明：證人林松懋尚無從判斷、 確認「水電工程」有何需計價予反訴原告之部分。 (3)職是，反訴原告主張：「工程已施作價值應加計被證五項 次壹二之水電材料費用151,478元」之部分，並非可採。 5、退步言之，依前述說明第壹、二、(二)、點，本件反訴原 告已完成（部分）工程部分，依合約價目表估算為NT854, 794元，亦非其主張之NT1,211,614元。又，再進一步扣除 反訴被告已代墊工程施作成本NT527,327元（見前述第壹 、二、(五)點），及反訴被告就反訴原告公司施工錯誤項 目之改正重作尚額外支出之NT103,000元（見前述第壹、 二、(三)及(四)點），故本件反訴被告尚需給付反訴原告 公司之工程款（至多）僅有NT224,467元（計算式：計算 式：854,794-527,327-103,000）。 6、綜上所述，本件反訴原告主張伊得請求已施作工程費用1, 211,614元，可供抵銷，並無理由。本件反訴被告尚需給 付反訴原告公司之工程款（至多）僅有224,467元。茲反 訴被告爰依民法第334條第1項規定，就本件反訴被告得向 反訴原告請求之違約金，與反訴原告得向反訴被告請求之 工程款，在同額範圍主張相互抵銷之，一經抵銷之後，依 民法第335條第1項規定，反訴原告已無任何工程款債權得 再請求之。準此，本件反訴原告請求，即應全部駁回之。（七）被告固以「原告於105年11月8日即另行雇工進場施作」為 由，主張其違約係可歸責於原告云云。惟：
1、被告之主張所據之證據，無非為國產實業公司提呈之105 年11月8日由原告付款之出貨資料，及證人林松懋到庭證 稱：「（工程開始到多久就停止？）做到十一月多，那時 候進行到十一月中旬被告公司總公司通知我後面工程不要 接下去，所以後來就不是被告公司的人員參與工程」等語 （見106年9月26日言詞辯論筆錄第5頁）。 2、然原告之所以於105年11月8日付款予國產實業公司，實係 因被告資金不足，造成系爭工程於當時已嚴重延宕，此有 106年9月26日言詞辯論筆錄第7頁林松懋證稱：「…因為 工程的進度很慢，所以收入方面入不敷出，後來跟陳先生 借款之後，他要求我做的工程部分，因為我在做的話我有 負擔工資材料費用…」等語可參。顯見原告係迫於無奈， 乃為被告墊付貨款，以期使被告工程能順利進行，並非如 被告所稱「原告於105年11月8日即另行雇工進場施作」。 3、況且，被告所援引之林松懋證詞內容，全無提及「原告於
11月8日即另行雇工進場施作」一事，是林松懋之證詞根 本無從執為有利被告之認定。尤有甚者，依林松懋證稱： 「…那時候進行到十一月中旬被告公司總公司通知我後面 工程不要接下去，所以『後來』就不是被告公司的人員參 與工程」等語（見106年9月26日言詞辯論筆錄第5頁）， 反適足證明：系爭工程之所以停止，係基被告古仲遠指示 擅自停工，根本無關原告105年11月8日付款予國產實業公 司乙情。
4、綜上所述，被告具狀辯稱：「原告於105年11月8日即另行 雇工進場施作，本件有可歸責於原告之違約事由」云云， 實乃倒果為因之卸責說法，殊不可採。
二、被告兼反訴原告方面：
聲明：
㈠本訴部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受 不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告1,211,614元。若受勝 訴判決，願供擔保請准予宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造雙方於訂立系爭工程契約時，係基於友好關係下訂立 ，被告於訂約同時並未收受原告任何訂金，且基於友好關 係並未依契約以書面方式變更被告應施作工程之項目，均 以口頭方式為之，合先敘明。
（二）系爭營造工程係經原告同意，始將開工日期延至105年5月 21日，說明如下：
1、按系爭約定書第三項：「民國105年4月20日古仲遠先生再 次於電話中要求延期15天，甲方同意延期至105年5月15日 ，但為保障甲方權益，屆時乙方若仍不進場施工，甲方將 直接解除合約不再予以延期，且乙方所支付之履約保證金 將轉為賠償金，乙方不得異議。」。
2、雙方間原於系爭約定書中約定將開工日期延期至105年5月 15日，嗣經雙方合意復將開工日期延至105年5月21日，此 觀原告代理人陳允文105年5月19日於Line中陳稱：「（古 仲遠問：明天是總統就職，人潮車潮都會北上，模板早上 跟我提議放樣是否可延後一天【即105年5月21日】?）ok 」、「(古仲遠：剛剛連繫好如不塞車早上8點可以到工地 )好的」等語【被證1號】，可知雙方合意將施工日期延至 105年5月21日。
3、又觀乎原告代理人陳允文105年5月24日於Line中陳稱：「 明天施工人員確定北上，持續工程做下去嗎?」【詳被證1 】；及證人林松懋於民國106年9月26日言詞辯論庭中陳稱
：「(在被告公司擔任過工地主任，還有做過部分模板工 程，時間大約多久？)去年即105年五月底上去看過工地之 後，到去年十二月多這段時間。」、「時間大約五月初到 七月的時候，我擔任主任，七月之後被告公司有拜託業主 給他一段時間找人，那段時間就是由古先生擔任暫時的工 地主任。」；另觀國產實業股份有限公司(下稱國產實業 )提呈鈞院之周芬芳新建工程出貨資料中可看出國產實業 於105年5月31就系爭工程即有對被告出貨之紀錄，回推開 挖土方後約7日以上始可灌漿，故亦與被告主張係105年5 月21日進場施工相吻合。再再顯示，被告拜倫公司所述 105年5月21日即進場施工之事實為真。自應認被告主張於 105年5月21日已進場施工為有理由。
4、尚且原告代理人陳允文亦已於line中表明105年6月9日前 不予追究，(參原證四，頁3：原告代理人(即原告配偶陳 允文)與被告古仲遠line對話：「自明日起若能確確實實 的進行施工不推拖，則之前的逾期罰款不予追究，若再有 因故推託，則追究期自6月10日【應為105年】起算。」) ，自原告告以不追究之詞亦可推知被告拜倫公司開工日期 係屬經雙方合意之日。
5、揆諸上述，原告與被告拜倫公司既已約定將開工日期延至 105年5月21日，被告拜倫公司亦確實於該日開工，且原告 明確表明不予追究，則原告復於起訴狀中泛言指稱被告拜 倫公司未依協議書所載開工日期進場施工，自無理由。再 者依原告代理人陳允文自陳該300萬元之本票為開工保證 金(參原告代理人陳允文105年1月29日於Line中陳稱：「 開工保證金300萬元的公司銀行本票票號，是否先給我好 打在合約裡」)【詳被證2號】，依上述被告拜倫公司自已 依雙方約定之日期開工，原告不得復以被告拜倫公司違反 協議書為由主張應依票面金額計算違約金。又該本票欠缺 發票日，依票據法第120條自屬無效票據，原告更無由依 該票據為主張。
（三）工期延宕係因可歸責於原告之事由所致，說明如下： 1、原告未盡調度現場施工人員之協力義務：系爭土木工程屬 於承攬性質，原應由被告拜倫公司即承攬人對現場工程為 指揮調度，惟原告基於其有工程背景，而要求由原告之代 理人享有現場人員之指揮調度之權。又原告於指揮調度上 ，一再拖延被告拜倫公司施工日期，使被告拜倫公司之工 期一再拖延，無法依約如期完成，此觀陳允文於Line中陳 稱：「工地有林合呈，那我就不需與你接觸，你只負責收 、付款，我與你只是我付，你收款」、「現場尚有進料鋼
筋堆置，請墊高避免接觸土壤、覆蓋帆布。另若近期有地 樑做混擬土澆置時，鋼筋須做除鏽處理。」、「10/26至1 1/1七天會完成;鋼筋除銹、防銹，橫樑、柱子的水平、垂 直度調整，及模板的釘製封模完成。此期間(11/1前)，你 的小工即須進駐做：地面的清理(油漬、灰塵、雜物、樹 枝葉)、鋼筋沾有混凝土的清除、及整片地面的雜草拔除 。」【詳被證3號】；及證人林松懋於106年9月26日言詞 辯論庭中陳稱：「後來到九月份、十月份我繼續做模板的 部分，業主就是原告先生有在現場監督，那段時間應該都 沒有工地主任，到十一月我進去做的時候，要我在繼續擔 任工地主任，當到十一月。」、「(施工期間有一段期間 離開工地，離開的原因為何？誰叫你回來繼續施作，離開 期間現場指揮的人是誰？)那時候因為自己本身經濟條件 不好，我要從中部請工人上來做，我本來陳先生跟古先生 討論之後有匯款七萬給我讓我去買材料及準備工程東西， 那時候等鋼筋生鏽部分還沒有處理好，那陣子我因為外面 的債務沒有處理好，電話也關機不接，後來我有跟陳先生 聯絡，他跟我說先行處理鋼筋生鏽的部分，我記得也處理 一段時間，之後到十一月初才進行模板的工程。」。再再 顯示出原告雖交由被告拜倫公司承攬施工，惟確仍要求由
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