丙、本院依職權向臺北縣政府稅捐稽徵處函索「臺北縣三重市○○○路一０七號建物 」之八十八年及八十九年之課稅現值資料〔臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處於九 十一年一月二日以九０北稅重二字第七四０五六號函覆本院─參見本院卷第四三 頁、第四五頁、第四六頁〕。
理 由
甲、程序方面：
壹、按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。」，民事訴訟法第二百五十五條第二項定有明文。查： 〔一〕原告於「九十年六月二十二日」具「民事支付命令請狀」，主張「.. . 『債務人〔指被告〕亦提供擔保免為假執行』，... ，頃債務人為 領回該擔保物，函催聲請人〔指原告〕於文到二十日內就其擔保物行 使權利。... 『茲暫以該租金推估』，債務人〔指被告〕於八十八年 七月十六日辦理提存後，至九十年六月十六日止，共『貳』年，聲請 人〔指原告〕損害為壹佰參拾貳萬元，故該部份，聲請人〔指原告〕 受有壹佰參拾貳萬元之損害。」、「聲請人〔指原告〕茲以此聲請狀 ，告知債務人〔被告〕，表示聲請人〔原告〕已就其上開提存物，依 法行使權利。」〔參見本院九十年度促字第三五五七二號卷附民事支 付命令請狀〕，上開民事支付命令請狀繕本於「九十年七月二十五日 」送達於被告，有本院送達證書足參；嗣原告於「九十年八月二十七 日」具「民事準備書狀」，主張「被告收取該房屋租金壹佰參拾貳萬 元，顯係不當得利，故該部份，原告受有壹佰參拾貳萬元之損害。」 〔參見本院卷第九頁〕，該民事準備書狀繕本於「九十年九月二十七 日」送達於被告，亦有本院送達證書足參〔附本院卷第一八頁〕；被 告於「九十年十月十六日」，本案言詞辯論時，並無異議〔參見本院 卷第二一頁至第二三頁〕，抑且於『同日』所具並引為答辯意旨之「 民事答辯狀」述稱「原告訴求之不當得利及轉化為損害賠償之事實不 存在。」〔參見本院卷第二六頁〕，應視為同意原告於原訴外，另追 加「不當得利」之訴。
〔二〕原告另於「九十年十二月十一日」言詞辯論時主張「〔本案請求權之 基礎〕不當得利及侵權行為，我們主張〔民法〕一百八十四條... 」 ，被告亦無異議而為言詞辯論〔參見本院卷第四二頁〕。又原告於「 九十年十二月二十五日」言詞辯論時提出「民事準備狀」同時交付繕 本與被告，主張係依「給付遲延損害賠償請求權、侵權行為損害賠償 請求權、不當得利返還請求權」為系爭請求〔參見本院第五０頁、第 五三頁〕，被告係『先』為言詞辯論稱「判決尚未確定之前，給付義 務尚未確定，故不生給付責任。」〔參見本院卷第五０頁〕，應視為 同意原告追加新訴。嗣『後』前承審法官詢以有何意見時，被告始陳 稱：「我們不同意這部份〔指給付遲延之訴〕之追加。」〔參見本院 卷第五０頁〕，於已視為同意追加之新訴無礙。 〔三〕原告於「九十一年一月二十九日」言詞辯論時陳述「我們... 不是主
張免為假執行之損害。」，被告對上項陳述，亦無異議〔參見本院卷 第六二頁〕，原訴〔指原告於支付命令主張之訴〕可認為已因撤回而 終結。據此，於本案應審酌者，乃原告主張之「給付遲延損害賠償請 求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權」是否有理由 ；被告於視為同意原告追加新訴後，不因其事後之異議，而否定此項 視為同意之效力。
貳、民事訴訟法第一百零二條所定：「被告就前條之提存物，與質權人有同一之 權利。」，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之，為同法第一百零六條 第一項前段明定。同法第一百零四條第一項第二款規定「訴訟終結後，供擔 保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者。 」，所定「受擔保利益人行使權利」云者，自係指行使上項「與質權人同一 之權利」。又債務人所供免假執行之擔保金，係為賠償債權人因免假執行而 受之損害，僅於債權人請求賠償損害時，債權人始有與質權人同一之權利， 亦即僅以「因免假執行而受之損害」為限，始有與質權人同一之權利，不包 括『本案之給付』在內」〔最高法院七十五年度第八次民事庭會議決議(二) 意旨參照〕；茲以原告「不是主張免為假執行之損害」，並其僅聲明求為判 決「被告應給付原告壹佰參拾貳萬元，暨遲延利息。」，爰僅就原告主張之 「給付遲延損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求 權」是否有理由審結之，併此敘明。
乙、兩造爭執要旨：
壹、原告主張：八十七年間原告訴求被告遷讓坐落臺北縣三重市○○○路一０七 號房屋，經本院三重簡易庭以八十七年度重簡字第一０五二號判決原告勝訴 ，依右開判決主文載，原告得為假執行，故原告就上揭房屋聲請假執行〔八 十八年度執字第一四七五一號〕，被告嗣亦提供擔保免為假執行〔八十八年 度存字第二三二六號〕。被告辦理提存，致原告聲請對系爭房屋強制執行程 序因而停止，此致原告受有損害，若被告未辦理提存，右開房屋應已強制執 行完畢，原告對右開房屋自得使用收益或出租。以：〔一〕被告自七十六年 九月八日起有交付系爭房屋與原告之給付義務，原告迭請求被告交付右開房 屋，被告置之不理，被告自七十六年九月八日起，即負給付遲延責任。茲原 告為『一部訴求』，請求被告自八十八年七月十六日九十年六月十六日止， 負給付遲延之損害賠償責任。〔二〕被告為規避原告聲請假執行，竟提供擔 保，免為假執行，此無礙被告應負給付義務，足證此為被告之故意行為，且 被告仍將系爭房屋出租，坐收鉅額月租壹拾參萬元〔亦拒提出租賃契約書〕 ，被告故意致原告無法占有使用該屋，係對原告所有權、占有權及使用權之 加害行為，應係侵害原告之財產權，致原告發生損害，爰請求被告負侵權行 為之損害賠償責任。〔三〕如前述，被告坐收鉅額租金，係一方受利益。致 原告未能行使財產權〔占有、使用、收益〕，受有損害〔無法出租、無法收 取租金〕，而被告既有遷讓返還系爭房屋與原告之給付義務，被告收取房租 ，即無法律上之原因，爰訴請被告返還不當得利。並以上三項『為選擇訴之 客觀合併，求為擇一有理由而為判決』〔參見本院卷第六五頁、第六六頁〕
等，求為判決如其聲明欄所示。
貳、被告則以：右址一０七號原有木屋已被拆毀，由李陳玉寬另建一層鋼筋混凝 土平台。嗣李東興於其上〔二層〕興建鋼架石棉瓦屋〔後改成鐵皮屋頂〕， 李陳玉寬如何管理處分其財產，非原告所得過問。判決諭知准供擔保為假執 行，係單純予供擔保人便利，非新課相對人給付義務。被告假執行反擔保金 提供在先，原告供擔保在後；被告提供擔保之後，不論原告嗣有無提供擔保 金，均已不得請求假執行。是其供擔保仍不能使被告發生給付義務，法律上 已不具任何意義，遑論據之請求賠償；關於〔一〕被訴給付遲延部份辯稱： 假執行擔保及反擔保提供為法律所定特別程序，非雙方互負債務問題，當無 債務不履行規定之適用。原告主張之前開判決為命給付之判決，訴前『原告 既未催告』，於判決確定前被告給付義務也尚未獲判決確認，判決確定前被 告原無給付義務。假執行或免為執行，無論何人供擔保，均係依法律所定之 程序進行，為依法行使權利之行為，其行為均無涉債務不履行。供假執行擔 保之際，原告並無確定之請求權可資主張，被告則不在給付遲延狀態，自無 因遲延而生損害應予賠償之可言。原告僅依法院判決准為假執行，係准其供 擔保以提前執行，非其請求權已獲確定判決確認，被告尚不生遲延問題；而 被告依法院判決提供反擔保免為假執行，係受法律規定程序之保障，也非不 履行債務之遲延，故無損害賠償責任。原告稱被告接到尚未確定之第一審判 決書，即有遷讓義務，係無據之主張，被告否認其主張。何況被告已先提供 免假執行之反擔保。原告迄未能取得右址一０七號一樓房屋，係出於執行第 三人異議之訴及裁定停止執行，與被告無關。〔二〕被訴侵權行為部份辯稱 ：侵權行為人應負損害賠償責任者，以有故意或過失者為限。被告依法院判 決供擔保免為假執行，係依法律所定程序而實施，屬合法權利之行使，無論 免為假執行之結果是否造成本件原告損害，提供假執行反擔保之行為非侵權 行為。假執行或免為執行，無論何人供擔保，均係依法律所定之程序進行， 為依法行使權利之行為，其行為免受侵權行為規定之適用。依判決供擔保後 得免為假執行，係適用法律而生之適法行為效果，不生任何非法行為〔即侵 權行為〕效果。〔三〕被訴返還不當得利部份辯稱：否認原告主張「上開訴 求遷讓房屋事件，被告就該屋出租他人迄今，有他案筆錄影本可按。」，右 開房屋於八十七年度重簡字第一０五二號履勘現場即為空屋。否認被告自八 十八年七月十六日迄九十年六月十六日止共收租金壹佰參拾貳萬元。原告起 訴主張系爭房屋由被告出租迄今，乃無的放矢，被告否認，原告未舉證。其 以未舉證之出租推估原告獲利益致其受壹佰參拾貳萬元之損害，更無所據， 原告亦否認。原告迄未證明被告因假執行反擔保之提供而有積極利得，其請 求被告返還不當得利自是無據。原告迄未能證明被告將系爭房屋出租予任何 人，履勘已證明該房屋為空屋。否認被告以妻李陳玉寬名義將一０七號房屋 出租他人，每月坐收壹拾參萬元及使用未出租部分牟利等，爰求為判決駁回 原告之訴。
丙、得心證之理由：
壹、原告主張：八十七年間原告訴求被告遷讓坐落臺北縣三重市○○○路一０七
號房屋，經本院三重簡易庭以八十七年度重簡字第一０五二號判決原告勝訴 ，依右開判決主文載，原告得為假執行，故原告就上揭房屋聲請假執行〔八 十八年度執字第一四七五一號〕，被告嗣亦提供擔保為免假執行〔八十八年 度存字第二三二六號〕之事實，業據原告提出本院三重簡易庭八十七年度重 簡字第一０五二號宣示判決筆錄影本壹件為據〔附本院九十年度促字第三五 五七二號卷，本院卷第九八頁至第一０三頁同〕，復為被告不爭，堪信原告 此部份主張為真正。
貳、原告於同一訴訟程序以單一之聲明，主張「給付遲延損害賠償請求權、侵權 行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權」為訴訟標的，請求法院「擇一 『有理由』而為判決」〔參見本院卷第六五頁、第六六頁〕，本院以〔一〕 「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行或准被告於假執行程序實施 前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。」，為民事訴訟法第三 百九十二條明定，准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物 提存而免為假執行，乃法院據民事訴訟法第三百九十二條而為判決之結果， 核與『因故意或過失，不法侵害他人之權利』之『侵權行為』迥不相同。最 高法院五十七年台抗字第九號民事裁定亦明白揭示「因假執行而受之損害， 並『非』因『侵權行為所生之損害』，其請求權非因二年間不行使而消滅。 」，據此意旨，債務人提供擔保免為假執行，自難指為侵權行為。〔二〕原 告主張被告於右開期間，坐收鉅額租金，訴請被告返還不當得利部份，為被 告積極否認等情，爰擇原告主張之「給付遲延損害賠償請求權」審酌如后： 一、本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號宣示判決筆錄主文欄記 載：「被告應將坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八四之五地號土地 上『建物』即門牌臺北縣三重市○○○路一０七號『房屋』，如附圖所 示磚造地面層面積捌拾玖點玖貳平方公尺、貳層鐵架造面積捌拾玖點玖 貳平方公尺之『房屋』遷讓交予原告。」、「本判決於原告以新臺幣陸 萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行之程序實施前 ，以新臺幣壹拾捌萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。」，此有 原告提出之上開宣示判決筆錄影本足參〔附本院九十年度促字第三五五 七二號卷，本院卷第九八頁至第一０三頁同〕。被告提起上訴，聲請再 審，復經本院八十八年度簡上字第三九０號民事判決「上訴駁回」〔參 見本院九十年度促字第三五五七二號卷，本院卷第一０四頁至第一三三 頁同〕、本院九十一年度再易字第七號民事裁定「再審之訴駁回」〔參 見本院卷第一三四頁至第一三六頁〕、臺灣高等法院九十一年度抗字第 二一一一號民事裁定「抗告駁回」〔參見附本院卷第一七六頁至第一七 九頁〕。被告負有遷讓系爭房屋與原告之給付義務，業經判決確定，堪 認被告確負有斯項給付義務。
二、關於原告主張「被告自七十六年九月八日起有交付系爭房屋與原告之給 付義務，原告迭請求被告交付右開房屋，被告置之不理」、「被告自七 十六年九月八日起，即負給付遲延責任。」部份： 〔一〕原告於本案係『一部訴求』被告自「八十八年七月十六日九十年
六月十六日止」負給付遲延之損害賠償責任，爰就上項期間，被 告是否應負給付遲延之損害賠償責任審酌之。
〔二〕查原告於本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號遷讓房 屋事件起訴主張兩造約定「如乙○○現所居住之中央北路一二五 號未供出時，不得佔有中央北路一０七號之房屋」，此有右開宣 示判決筆錄足參，據此約定意旨，關於被告遷讓右址一０七號房 屋之給付，原無確定期限。依『八十七年』度重簡字第一０五二 號遷讓房屋事件『起訴時』施行有效之民法第二百二十九條第二 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經『債權 人起訴』，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力 。」，則被告所負上項遷讓房屋之給付義務，自原告於八十七年 度重簡字第一０五二號遷讓房屋事件『起訴時』，即負遲延責任 。原告主張被告於「八十八年七月十六日九十年六月十六日止」 應負給付遲延之責任，即非無據；被告辯稱『原告未為催告』云 云，非得據為有利於被告之論據。
〔三〕原告係本於『契約』訴請被告遷讓系爭房屋，為被告所是認〔參 見本院卷第二一一頁、第二一二頁〕，本院八十八年度簡上字第 三九０號民事判決，且明認被告所負上項遷讓房屋之給付義務其 性質係「債權債務之法律關係」，即係「負擔行為」〔參見本院 卷第一二六頁、第一二七頁〕，據此，被告所負「遷讓交付臺北 縣三重市○○○路一０七號『房屋』與原告」之義務，自係緣於 兩造間之『契約』，即係被告自行斟酌後選擇立約之結果，本院 三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號民事判決亦係據之命 被告給付原告。被告謂『判決確定前被告原無給付義務』云云， 即有誤會。
〔四〕法院准被告於假執行程序實施前預供擔保而免為假執行，並不免 除「本案給付」之給付遲延責任。被告辯稱『依法院判決提供反 擔保免為假執行，係受法律規定程序之保障，也非不履行債務之 遲延，故無損害賠償責任。』云云，亦非可採。 〔五〕被告提出本院三重簡易庭九十年度重聲字第五三號民事裁定，其 主文固記載：「本院九十年度執字第九一七四號返還房屋強制執 行程序，於聲請人〔指李陳玉寬、李東興〕提供擔保金額新臺幣 壹拾捌萬陸仟元後，至本院九十年度重簡字第九八一號第三人異 議之訴案件判決確定前准予停止執行。」〔參見本院卷第二三０ 頁〕，惟裁定之日期係「九十年七月十八日」，已在原告請求負 遲延責任即「自八十八年七月十六日九十年六月十六日止」之『 後』，縱「指李陳玉寬、李東興」依上項裁定辦理提存，致本院 九十年度執字第九一七四號返還房屋強制執行程序停止執行，就 「八十八年七月十六日九十年六月十六日止」已生之「遲延結果
」不生影響。被告辯稱『原告迄未能取得右址一０七號一樓房屋 ，係出於執行第三人異議之訴及裁定停止執行，與被告無關』云 云，亦非可採。
〔六〕綜前所述，原告請求被告自「八十八年七月十六日九十年六月十 六日止」負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。 三、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法 第二百三十一條第一項定有明文。又遷讓交付房屋遲延，足致債權人受 有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。「城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，復經土地法第 九十七條第一項明定。以本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二 號判決命被告應為之給付，僅係右開『房屋』，『未及坐落之基地』， 爰僅就右開屋之「申報總價」為基礎核計原告之損害額如后： 〔一〕土地法第九十七條第一項所稱「建築物申報總價額」，係指依土 地法施行法第二十五條規定，由該管市縣地政機關估定之價額而 言〔內政部六十六年六月十一日台內地字第七三九五００號函示 意旨參照〕，『建築物申報總價額』，依『房屋課稅現值』計算 ，此種價額係政府機關依法評定之價額，自具有其公信力〔內政 部八十八年度台內地字第八八八０一七二號函說明一─〔二〕─
２參照〕，據此，右開房屋之『課稅現值』即係『建築物申報總 價額』。查系爭房屋於八十八年、八十九年之課稅現值均為「壹 拾伍萬肆仟元」，此有臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處九十一年 一月二日以九０北稅重二字第七四０五六號函覆本院足稽〔參見 本院卷第四五頁、第四六頁〕，據此認右開屋之「申報總價」於 八十八年、八十九年均為「壹拾伍萬肆仟元」。 〔二〕查原告主張右開房屋「位處係熱鬧夜市」，為被告不爭，信為真 正。參酌原告提出「八十年六月十五日李陳玉寬、蘇志益簽立之 房屋租賃契約書影本壹件」〔附本院九十年度促字第三五五七二 號卷〕、「七十八年六月十五日李東興與蘇志益簽立之租賃契約 書影本壹件」〔附本院卷第一四六頁至第一四九頁〕，『約定』 出租右開房屋之『租金』按月依序為『伍萬伍仟元』、『肆萬元 』，堪認右開房屋所在市況異常繁榮等情，認原告之損害額，與 「以右開屋之『申報總價』年息『百分之捌』計算之租金額相當 。茲依原告請求之期間計算如后：
①「自八十八年七月十六日至八十九年七月十五日」〔壹年〕部 份：154000 X 8% = 12320.〔元〕。 ②「自八十九年七月十五日至九十年六月十五日」〔壹拾壹月〕 部份：[ 154000 X 8% ] X 11 / 12 =11293〔元，以下四捨五 入〕。
③「九十年六月十六日」〔壹日〕部份：
[ 154000 X 8% ] X 1 / 365 = 34.〔元，以下四捨五入〕。
合計原告之損害額為「貳萬參仟陸佰肆拾柒元」。原告依給付遲 延之法律關係，請求被告賠償貳萬參仟陸佰肆拾柒元，為有理由 ；逾此範圍之賠償請求，為無理由。
四、遲延利息部份：
原告請求被告賠償給付遲延所生之右開損害，原屬無確定期限之給付， 債務人之被告於債權人之原告得請求給付時，經其催告而未為給付，始 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人之原告起訴而送達訴狀，與催 告有同一之效力〔現行民法第二百二十九條第二項參照〕。經查原告係 於「九十年十二月二十五日」言詞辯論時提出「民事準備狀」同時交付 繕本與被告，始主張係依「給付遲延損害賠償請求權」為右開請求，則 被告自「九十年十二月二十六日起」始就系爭給付〔指原告因遲延所致 之損害〕負遲延責任。據此，原告請求被告給付自「九十年十二月二十 六日起至清償日止」，依年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，逾 此範圍之遲延利息之請求，為無理由。
肆、從而，原告依給付遲延之法律關係，請求被告給付貳萬參仟陸佰肆拾柒元， 暨自九十年十二月二十六日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 伍、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本 院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。丁、結論：本件原告之訴壹部為有理由，壹部為無理由，並依民事訴訟法第七十九條 但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 陳福來
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日~B法院書記官 李威賜