採。
㈤原告主張被告醫師未替費潔娟裝上監測器監測生命跡象，違 反醫療標準化流程等語，被告否認。查，當天負責照顧死者 之護士林家惠於偵查中具結證稱：伊有斷斷續續去看病患（ 即費潔娟），當時費潔娟並無特殊狀況還有下床上廁所，又 病患生命跡象穩定一般會作一至二次生命跡象的監測，若生 命跡象不穩定會用監測器監測，到6 時許，伊有去看病患時 ，病患身上有點狀出血，已有作監測器等語（見該署92年7 月29日偵訊筆錄），觀諸卷附之恩主公醫院病歷記錄亦記載 病患於當日清晨6 時許，有出現皮下點狀出血點等字樣，足 見被告丁○○於6 時許發現費潔娟有出現皮下點狀出血點之 病情變化時，即指示替費潔娟裝上監測器監測以生命跡象， 是原告該部分主張，尚非可採。
㈥被告甲○○為被告恩主公醫院之主治醫師，按一般醫療習慣 ，急診室之值班主治醫師並非第一線之值班人員，而係備值 班住院醫師詢問及協助之人，通常在住院醫師有不明瞭或無 法處理之情形下始請求值班主治醫師之協助，若有更重大之 醫療情形時則請求各專科醫師共同會商解決，因此本件被告 甲○○於當日幾點出現在病患面前並非重點，而是被告溫佩 青是否有即時向被告甲○○反應病患需要進一步之診斷及協 助，而被告甲○○卻疏於注意被告丁○○之告知，或依其本 身之專業即可注意當病患之情形而疏未注意等情。被告丁○ ○當時為第三年住院醫師，且具有內科之專科醫師資格，被 告甲○○雖為較資深之主治醫師，但其專科為外科，具有一 般外科、內視鏡外科之專科醫師資格，業據被告2 人於偵查 中陳明。而本件費潔娟所罹患之病症係腦脊髓膜炎，屬內科 之範疇，在此範疇內被告甲○○並不因較資深而比被告丁○ ○專業，是以本件就病患之處理除電腦斷層係被告甲○○與 被告丁○○2 人共同商議之結果、及施打類固醇係被告甲○ ○之處置外，均為被告丁○○之決定，且被告甲○○於偵查 中陳稱：有看病患之病歷，對丁○○醫師之處置並無認為不 妥等語。是被告甲○○在尊重被告丁○○之專業下，應無疏 失之情形。
㈦綜上，原告主張被告丁○○、甲○○對費潔娟之醫療行為有 過失，尚非足採。則其依共同侵權行為法則請求被告丁○○ 、甲○○負連帶賠償責任，及被告恩主公醫院應依民法第18 8 條規定與被告丁○○、甲○○負連帶賠償責任云云，均非 有據。
六、被告恩主公醫院與費潔娟間固成立之醫療契約，惟被告恩主 公醫院之使用人即被告丁○○、甲○○，關於本件債之履行
並無過失，業如前述，被告恩主公醫院即無可歸責之事由。 則原告主張依不完全給付法律關係請求，亦非有據。七、原告雖主張醫療行為在於提供專業技術及服務，應屬消費者 保護法第7 條第1 項所稱之服務，故醫療行為有消費者保護 法之適用等語，為被告否認。經查：
㈠消費者保護法第7 條雖規定：「從事設計、生產、製造商品 或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安 全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體 、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理 危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費 者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其 無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，惟消費者保護法及 其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就 何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，無從僅以文義 解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個 法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
㈡按消費者保護法第1 條第1 項規定「為保護消費者權益，促 進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法 。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定 ，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解 釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於 消費者無論如何提高注意程度，也無法有效防止損害之發生 ，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責 任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償 之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價 格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療 過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知 識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫 療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為 降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其 選擇醫療方式之惟唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見 ，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，設若對醫療行為課 以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具 危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一 情形自不能達成消費者保護法第1 條第1 項之立法目的甚明 。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為 就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方 式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫 師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之 醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行
為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理， 醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢 將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護 者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重 要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1 條第1 項所明定 之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為 免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以 爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療， 以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除 無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病患之生命及 健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝 奪其他真正需要醫療服務病患之治療機會，延誤救治之時機 ，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所 述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能 達成消費者保護法第1 條所明定之立法目的。應以目的性限 縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍 之列。將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定 之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內 ，亦應以目的性限縮方式加以排除。
㈢此外由93年4 月28日修正之醫療法第82條第2 項規定採過失 責任主義，與消費者保護法之無過失責任主義脫鉤，亦可佐 明醫療行為並不適用於消費者保護法（參台灣高等法院92上 字第879 號判決、最高法院94台上字第1943號裁定）。從而 ，原告主張依消費者保護法第7 條，被告應負無過失責任， 賠償原告，並非有據。
八、綜上所述，原告本於共同侵權行為、僱用人責任、不完全給 付係及消費者保護法第7 條等法律關係，請求被告連帶給付 原 告丙○2,344,439 元、連帶給付原告乙○○1,866,858 元，並均自92年7 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請失所附麗，併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日 民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 書記官 林進煌