臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第137號
原 告 李昆昇
訴訟代理人 陳添信律師
被 告 全翊建設股份有限公司
法定代理人 游勝彥
訴訟代理人 莊志成律師
林樹旺律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國103年7月29日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰肆拾萬叁仟零伍拾元，及自中華民國一百零二年十月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰伍拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹仟叁佰肆拾萬叁仟零伍拾元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,340萬3,050元，及 自民國102年7月20日起至清償日止，按年利率百分之五計算 之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告於101年12月1日向被告全翊建設股份有限公司（下簡 稱全翊建設）購買座落新北市中和區景新段655、664、66 4-1、665等4筆地號土地上，案名為「森臨綠」之B3棟11 樓房屋及其土地持份（下稱系爭房地），總價1,153萬元 ，此有兩造簽立之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契 約書（原證1，下簡稱系爭買賣契約）可資為憑。原告均 依約按期給付款項，並無拖欠。後因被告遲至102年4月9 日始取得使用執照，逾雙方約定時間之101年12月31日計 99天，上開遲延明顯可歸責於被告全翊建設，且情節重大 ，故原告乃依約解除契約，請求返還買賣價金及損害賠償 ，合先敘明。
（二）本件原告得解除系爭房地合約，並請求返還買賣價金及損 害賠償：
1、按系爭房屋買賣契約第12條（開工及完工最後期限）第1 款、第2款分別約定「……，民國101年12月31日之前完成 主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使 用執照，……。」「賣方如逾前款期限未取得使用執照者 ，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利 息予買方。若逾期三個月仍未取得使用執照，視同賣方違 約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（參原證1第8頁 ）。次按系爭房屋買賣契約第23條（違約之處罰）第1款 、第3款另約定「賣方違反第十二條第二款及第二十二條 第一、二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應 將買方已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應 一併退還，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金 ，但賣方已收之價款，未達總價百分之十五時，則以賣方 已收價款為限。賣方已收價款達百分之十五以上時以賠償 總價百分之十五為上限。」「買賣雙方當事人除依前二款 規定之請求外，不得另行請求損害賠償。」（參原證1第1 8頁）。另按系爭買賣契約第35條約定「本約……，並與 買方所簽立之『土地預定買賣契約書』及其附件中各項約 定同時履行，如有任何一部份不履行時，視同全部違約。 」
2、被告雖主張倘債務人縱有遲延給付但已為履行，其逾期給 付並經債權人受領，依照最高法院86年台上字第2368號判 決要旨，原告仍與被告完成交屋之手續，不得再以被告給 付遲延為由主張解除系爭買賣契約等語置辯，然前開最高 法院判決係針對債權人依民法第254、255條規定解除契約 ，本件原告係依雙方契約約定，兩者一屬法定之契約解除 權，後者為契約約定契約解除權，不能逕自比附援引，更 何況該實務見解亦明白指出「契約另有約定或有其他法定 原因得解除契約」下，債權人仍可解除契約，本件原告係 依系爭房屋買賣契約第廿三條行使約定契約解除權及損害 賠償請求，不因原告已與被告辦理交屋，而得免除給付遲 延之責任，更不會因此喪失解除契約之權利，且亦屬前開 實務見解之「當事人另有約定」之除外情況，被告所言， 並無理由。被告雖主張該最高法院判決並未區分法定契約 解除權與約定契約解除權，顯無視該判決開宗明義指出「 債務人給付遲延，債權人得依民法第二百五十四條、第二 百五十五條規定解除契約，……。」係以法定契約解除權 為適用對象，與本件原告基於雙方契約約定行使解除契約 權，此為契約自由之真諦，被告企圖以此置辯原告不得請 求解除契約，實無理由，特此陳明。
3、被告遲至102年4月15日始取得系爭房屋之使用執照（參原 證2，此為被告自認所不爭執之事實，顯已違反系爭買賣 契約第12條之約定，逾期三個月為取得使用執照，視同被 告違約。被告屆期（101年12月31日）無法取得使用執照 後，原告曾多次詢問被告或被告委託之代銷業者，何以逾 期未取得使用執照？被告僅一再藉詞推諉，略稱因水土保 持之查驗導致延誤核准時程等語云云，但詳情始終語焉不 詳，原告遂要求被告需有一份正式書面說明給原告，但被 告全翊建設一再拖延，直到102年4月取得使用執照時，仍 未向原告正式說明。被告在取得使用執照後，依約向原告 要求收區後續款項，並於同年5月要求原告開始辦理貸款 給付尾款，此期間原告一直要求被告全翊建設提出遲延原 因說明，被告始終推託，原告為避免自身違約，乃暫先依 約繳付款項及申辦貸款，直到102年7月初原告申辦之貸款 核撥支付被告後，總計原告繳付總價金1,153萬元，原告 嗣後得知被告於同年月15日完成過戶予原告（原證3）， 至102年7月27日交屋前，被告才給予正式說明函（原證2 ），原告亦不得不配合辦理交屋。因被告一再推諉卸責， 原告懸即於102年7月19日起，前後二次向新北市政府申訴 ，主張解除契約、返還已繳價金及損害賠償等，然被告均 無誠意解決（原證4），原告後於102年9月間向新北市政 府農業局山坡地保育科承辦人員查詢，得知被告之所以延 誤取得使用執照，係因被告未依最初自提且審核通過之水 土保持計畫施工，因此新北市政府農業局依法要求被告提 出水土保持計畫變更申請及審核，此情亦經 鈞院函詢新 北市政府農業局後，經該局以103年6月5日北農山字第000 0000000號函說明，其中第四點明確指出，「水土保持計 畫第1次變更設計於88年8月27日核准，並經本局101年6月 25日進行施工中檢查，因其水土保持設施與原核准計畫不 符，經新北市政府行政處分後，由申請人向本局提起水土 保持計畫第二次變更設計，……」，足以證明係被告未依 核准水土保持計畫內容施工，衍生後續進行變更申請之延 誤，明顯可歸責於被告，至為明顯。雖被告辯稱新北市政 府農業局係於101年7月11日收到新北市政府函轉之水土保 持計畫第2次變更設計，卻遲延至101年12月18日才核定， 故再請求函查新北市政府農業局相關審查程序時程規定， 有無公文往還遲延之情形，然而被告指稱新北市政府早於 101年7月11日即函轉被告提出之水土保持計畫第2次變更 設計申請，並無客觀實證，被告片面主張新北市政府農業 局審查時程五個多月之依據何在，令人質疑，此其一。尤
其水土保持計畫審查時程，若因被告有欠缺復未及時補正 ，且被告亦從未積極查詢審查結果，反而置任延宕後使用 執照申請，更何況被告確實先有未依原核准水土保持計畫 施工，才會產生需後續變更設計衍生之延滯，若其早日申 請變更申請設計，而非遭查驗有不符之情形並經處分後， 才急就章辦理變更設計申請，亦不會產生使用執照遲延之 情事，此其二。被告一再推諉其責任，並無理由，令人難 以苟同，其聲請調查證據實無必要。
4、另被告雖辯稱使用執照取得遲延之原因，乃公部門文書往 返曠日廢時所造成等語云云，此屬有利於被告之事實，自 應由被告負舉證責任，然被告主張是否屬系爭合約第12條 第1款中不計天數之情事或屬不可歸責於被告事由，迄今 未見被告提出客觀實證舉證證明，且參照雙方合約附件新 北市政府工務局函（原證6），系爭建案竣工期限為101年 8月19日，距雙方約定之取得使用執照期限101年12月31日 尚有4個月又11天作業時間，足以完成使用執照申請，更 何況雙方簽約時間為101年12月1日，若可能無法如期於10 1年12月31日取得使用執照，當下被告即應早已掌握相關 資訊，卻未告知原告將會遲延交屋，且期限屆至後經原告 多次詢問，被告均語焉不詳推託，顯刻意隱瞞此重要交易 資訊，或者被告自恃其能在簽約後一個月內完成取得使用 執照相關程序，尤其實務上使用執照只要備妥相關文件， 相關審查程序處理期限僅為為28～30天，此有新北市政府 網路資訊可證，被告一再空言不可歸責於被告，並無實據 ，難謂可採。
5、承上所言，被告明顯有可歸責事由導致違約，原告自得依 前開契約約定解除契約，請求返還買賣價金及損害賠償等 ，計有買賣價金1,153萬（其中102年4月9日已繳付290萬 元）、14萬3,550元（以102年4月9日已繳付之290萬元， 計算102年1月1日至102年4月9日之遲延利息：2900,000× 0.0005×99＝143,550）、172萬9,500元（違約金-以房地 總價百分之15計算：11,530,000×15﹪＝1,729,500）， 合計1,340萬3,050元（11,530,000+143,550+1,729,500＝ 13,403,050）。
（三）本件原告請求之違約金金額，並無過高而得以酌減之情事 ：
1、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條固有明文，惟違約金之約定，為當事人契約自由 、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履 約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等
主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非 債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院 得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及 應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均 應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契 約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定 之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之 不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且 有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院著有92年度臺 上字第2747號判決意旨可資參照。又上開規定乃賦與法院 得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩 造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐 集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實， 而排除債務人就違約金過高之利己事實，應負之主張及舉 證責任。
2、系爭房屋買賣合約係由被告單方面制訂之定型化契約，諸 多條款原告顯較難有磋商變更之機會，約定內容整體而言 明顯較有利於被告，雖此類型定型化契約為衡平雙方責任 ，故內政部100年3月24日內政部內授中辦地字第00000000 00號公告修正公布的「預售屋買賣定型化契約應記載及不 得記載事項」第24點第二、三款分別規範買方得請求之違 約金不得低於總價百分之十五，賣方得沒收之價金以總價 百分之十五為限（原證8），以規制如被告之賣方透過定 型化條款不當減輕契約責任，而系爭合約第廿三條第一、 二款規定對照前開規定均為符合，在雙方合意此約定內容 時，因被告屬經濟及資訊掌握明顯較為強勢之一方，且為 制訂該等內容之違約處罰定型化條款規定之一方，尤其若 買方有違約情事，身為賣方被告必定主張沒收買賣總價百 分之十五價金，不會主動酌減降低，亦會強力主張沒有酌 減之問題，在公平原則及參照最高法院見解下，雙方同應 受該約定內容效力之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約 約定之本旨。被告除非舉證證明約定之違約金額過高而顯 失公平，否則即難僅因被告空言辯稱原告其損害至多似亦 僅止於未能即時入住系爭房屋而需另外承租房屋之租金支 出之損失等語而認得以酌減違約金，原告另請求房屋買賣 總價百分之十五計算之違約金172萬9500元，即屬有據。（四）證據：提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、 全翊建設股份有限公司書函、土地所有權狀、建物所有權 狀、新北市政府102年7月29日北府地價字第0000000000號 函、新北市政府102年8月27日號北府地價字第0000000000
號函、全翊建設股份有限公司102年8月13日102全翊字第0 000000號書函、新北市政府102年8月26日北府法消字第00 00000000號函、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件 處理紀錄（102年消保申字第41184號102年9月10日）、永 和中正路郵局102年10月4日第217號存證信函及郵政掛號 郵件收件回執、新北市政府工務局100年9月2日北工施字 第0000000000號函、預售屋買賣定型化契約應記載及不得 記載事項、等影本為證據，並聲請函詢新北市政府農業局 。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔 保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）按「債務人給付遲延，債權人得依民法第二百五十四條、 第二百五十五條規定解除契約，均僅限於債務人遲延給付 且迄未履行之情形始得為之，倘債務人縱有遲延給付但已 為履行，其逾期給付並經債權人受領，除契約另有約定或 有其他法定原因得解除契約外，自不得再以給付遲延為由 解除契約。」（參86年台上字第2368號判決），本件被告 取得使用執照之日期有所延後，姑且不論其遲延是否可歸 責於被告，但原告於被告遲延取得使用執照之情狀下，仍 與被告完成交屋之手續（被證一），則依上開判決意旨內 容之所示，原告嗣即不得再以被告給付遲延為由而主張解 除系爭買賣契約，故原告關於解除買賣契約之主張及請求 ，應無理由。
（二）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」（ 參民法第252條之規定），被告就給付遲延之原因縱有可 歸責，但原告就被告給付遲延所受之損害至多似僅有租金 之損失，今原告請求被告給付高達172萬9500元之違約金 ，其違約金請求顯然過高，請求予以酌減，以符法律規定 及公平。
（三）本件使用執照取得遲延之原因，乃公部門文書往返曠日廢 時所造成，實非被告所樂見（被告乃是建商，早日交屋給 客戶對被告並無任何不利），實不可歸責於被告，被告前 已誠懇向原告解釋其中緣由，無奈原告於辦理交屋後遽提 出本件訴訟，令人遺憾。造成原告之不便，被告前已表示 願予以租金補償，若原告有意願調解，被告願意與原告進 行調解。
（四）原告103年6月10日之民事準備（一）狀雖主張最高法86年 台上字第2368號判決，乃係針對法定解除權所為之判決，
而本件乃為約定解除權，不能逕自比附援引，且主張本件 解除權之約定即為上開判決所謂之「當事人另有約定」云 云，惟：
1、最高法院86年台上字第2368號判決意旨，乃表示「倘債務 人縱有遲延給付但已為履行，其逾期給付並經債權人受領 ，除契約另有約定或有其他法定原因得解除契約外，自不 得再以給付遲延為由解除契約」，該判決並未區別法定解 除權，約定解除權之行使而作不同之認定，則原告認為最 高法院86年台上字第2368號判決之見解乃僅適用於法定解 除權之情形，已嫌無稽。
2、法定解除權與約定解除權之不同，乃一為法律明文規定， 一為契約當事人特別約定，但同為解除權，並無不同，則 民法第258條第1項「解除權之行使，應向他方當事人以意 思表之」之法律規定，不論於行使法定解除權或約定解除 權，自當一體適用，原告於被告給付遲延時（指遲延取得 使用執照），迄未向被告為解除買賣契約之意思表示，則 原告自不得不受系爭買賣契約之拘束，此觀28年上2113號 判例意旨「上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依 民法第254條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並 因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，乃不 能不受契約之拘束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴 人履行，自非被上訴人所得拒絕」自明，如上所述，原告 於被告遲延給付時，未向被告為解除契約之意思表示，則 原告自當仍受系爭買賣契約之拘束，而於原告受領被告之 給付後，系爭買賣契約之目的已因履行完成而消滅，系爭 買賣契約已不存在，原告何得再主張解除買賣契約？ 3、原告於被告遲延給付後仍受領買賣標得物，亦當可知原告 已不主張解除買賣契約，應認其解除權已消滅，嗣再主張 解除買賣契約，並非合法，且亦有違誠信，原告主張解除 系爭買賣契約，自非可採。
4、系爭買賣契約書並無「賣方逾期給付且買方受領時，買方 仍得主張解除買賣契約」之約定，或類似之約定，則原告 主張本件解除權之行使「當事人另有約定」云云，自難認 有據，非可採信。
（五）按依系爭房屋預定買賣契約書第23條第1項之約定：「賣 方違反第十二條第二款及第二十二條第一、二款規定者， 買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價 款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退還，並應同時 賠償房屋總價款百分之十五之違約金…」，依上約定可知 ，原告得請求違約金之前提，乃限於被告違約且原告主張
解除買賣契約，缺一不可，惟如上開所陳，原告既未主張 亦不得再主張解除買賣契約，則原告違約金之請求條件並 未成就，原告自不得請求被告給付違約金，其違約金請求 無理由。
（六）退步言，縱認定被告給付遲延有可歸責，且原告得請求違 約金，但按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額」（參民法第252條之規定），原告縱因被告給付遲 延而受有損害，其損害至多亦僅止於未能及時入住系爭房 屋而需另外承租房屋之租金支出之損失，被告遲延取得使 用執照，不過逾期1個多月（依約被告應於101年12月31日 取得使用執照，若逾期3個月「即102年3月31日」仍未取 得使用執照，視同違約（系爭買賣契約第12條第2款）， 被告係於102年4月15日取得使用執照），原告竟請求被告 給付高達172萬9500元之違約金，其違約金請求顯然過高 。原告引用最高法院92年度台上字第2747號判決意旨，主 張其本件違約金請求並無過高，惟上開判決意旨已載：「 …除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平 ，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高 情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外…」 ，足見，違約金之約定是否過高，法院得基於法律之規定 ，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，上開判決並未判定，法院對於違約金是否過高完 全無審酌核減之權限，原告之主張，顯有誤會。按約定之 違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條 定有明文；又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情 況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務 人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡 量標準（最高法院50年台抗字第55號判例、最高法院51年 台上字第19號判例意旨參照）。如上所述，本件遲延取得 使用執照，縱可歸責於被告，然亦僅遲延一個多月，原告 所受之損害充其量乃僅止於無法即時入住而需另付租金之 損失，而縱然無遲延，系爭房屋亦不可能於短短一個多月 內即增值172萬元，又遲延取得使照對被告言並無任何利 益，再者，原告已請求被告給付按已收價金之萬分之五計 算之違約金14萬3550元，綜上，原告再請求被告給付其17 2萬9500之違約金，顯屬過高，有失公平，請予以酌減。（七）系爭房屋預定買賣契約書第12條第1項約定：「本預售屋 之建築工程已於民國99年12月15日申報開工，民國101年 12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必 要設施，並取得使用執照…但有下列情事之一者，其期間
不計入前開天數：…（四）因政府法令變更或其他非可歸 責於賣方之事由發生時，其影響期間」。查新北市政府農 業局103年6月5日北農山字第0000000000號號函說明欄第 五點載：「本案水保計畫第2次變更設計於101年12月18日 北府農山字第0000000000號函核定在案，並郵寄給申請人 」，然新北市政府農業局係於民國101年7月11日即收到新 北市政府工務局函轉之本件水保計畫第2次變更設計申請 ，但新北市政府農業局文書作業流程冗長，遲延至101年 12月18日才核定（前後審核5個多月），造成本件使用執 照取得時程延遲，故新北市政府農業局就被告所申請之水 保計畫第2次變更設計之審核程序是否有所延宕？以致造 成被告遲延取得使用執照，應有查明之必要，為此請鈞院 再向新北市政府農業局函詢：1、被告水保計畫第1次變更 設計申請係何時收件？該次水土保持計畫變更設計案之審 議流程為何？審議之期限為何？2、被告水保計畫第2次變 更設計申請係何時收件？該次水土保持計畫變更設計案之 審議流程為何？審議之期限為何？3、被告水保計畫第2次 變更設計申請從收件至核定前後時間共計多久？何以需要 如此長之審議期間？農業局就水土保持計畫變更設計申請 案之審議期間，內部規定為何？
（八）證據：提出102年7月27日交屋證明書、新北市政府101年9 月26日北府農山字第0000000000號函、新北市政府網路公 告資料等影本為證據，並聲請函詢新北市政府農業局。貳、本院依聲請函詢新北市政府農業局。
參、得心證之理由：
一、原告主張兩造於101年12月1日訂定房屋預定買賣契約，由原 告向被告買受被告於新北市○○區○○段000○000○00000 ○000地號等4筆土地上，所興建之案名為「森臨綠」建築物 案內之B3棟11樓房屋1戶及其土地持份，房地總價1,153萬元 ，且被告已於102年7月15日將房屋及土地持分之所有權移轉 予原告等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之房屋預定買 賣契約書及土地預定買賣契約書、土地所有權狀及建物所有 權狀等影本為證據（見本院卷第6至24頁及第26至27頁）， 則原告上開主張自堪信為真實。原告又主張依雙方訂定之上 開房屋預定買賣契約書第12條第1款約定，被告應於101年12 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設 施，並取得使用執照，然被告實際上至至102年4月9日始取 得使用執照一節，亦為被告所不爭執，則原告此部分主張亦 堪信為真實。
二、原告又主張被告實際取得房屋使用執照之日期為102年4月9
日，已逾雙方契約約定之期限101年12月31日超過3個月以上 ，依雙方訂定之上開房屋預定買賣契約書第23條約定，原告 得解除系爭買賣契約等節，被告固不否認其實際取得房屋使 用執照之日期已逾雙方契約約定之期限，然抗辯其延遲取得 使用執照乃因主管機關行政程序延宕所致，非可歸責於被告 等語。經查：
（一）依兩造所訂定之前揭房屋預定買賣契約第23條第1款約定 ：「賣方違反第十二條第二款及第二十二條第一、二款規 定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之 房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退還，並 應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但賣方已收 之價款，未達總價百分之十五時，則以賣方已收價款為限 。賣方己收價款達總價百分之十五以上時以賠償總價百分 之十五為上限。」等語，有兩造俱不爭執其真正之買賣契 約書影本在卷可參（見本院卷第14頁反面），前開約定之 「賣方違反第十二條第二款」部分約定，即屬於被告如逾 前開買賣契約書第12條第1款約定之期限101年12月31日超 過3個月以上方取得使用執照者，即視同被告違約，雙方 同意依違約之處罰規定處理之情形發生，則原告主張其得 依雙方所訂定之前開買賣契約書第23條第1款約定，解除 雙方間之房屋預定買賣契約一節，自屬可採。而原告已於 102年10月4日以郵局存證信函對被告為表明解除前揭房屋 預定買賣契約，該存證信函已於102年10月7日送達被告， 此有原告提出之永和中正路郵局102年10月4日第217號存 證信函及郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見本院卷 第32至35頁），則原告主張兩造間之房屋預定買賣契約業 已解除一節，亦堪以採信。至於被告抗辯原告於被告逾期 取得使用執照後，仍配合辦理所有權移轉登記，應已承認 其所受領之標的物，不能再解除契約一節，但為原告所否 認，因原告雖仍接受被告所移轉之前揭買賣標的物之所有 權，此有前揭土地所有權狀及建物所有權狀影本在卷可參 ，然並無原告業已拋棄其契約解除權之積極證據，自難認 為原告業已因接受被告所移轉之買賣標的物所有權，即認 為原告之契約解除權業已消滅，而不得再主張解除契約， 被告此部分抗辯，尚非可採。另查，原告前曾向新北市政 府提出消費爭議之申訴，經新北市政府法制局消費者保護 官於102年9月10日召開協商會議，當時原告陳述摘要為： 「因對造人（指本件被告）取得使用執照之時間延遲超過 3個月，要求解除契約，歸還已付款項及利息，並賠償總 價15%之違約金。或不解除契約，但應賠償總價1153萬之
7.5%。」等語，有新北市政府法制局消費者保護官102年 消保申字第41184號102年9月10日申訴案件處理紀錄影本 在卷可參（見本院卷第31頁），可見當時原告僅提出以解 除或不解除系爭買賣契約作不同要求之協商條件，並未明 確表明解除契約之意思，故原告所為解除契約之時間，應 為上開明確表明解除契約之郵局存證信函寄達被告時，始 發生解除契約之效力，附此敘明。另依雙方訂定之土地預 訂買賣契約書第15條約定：「本約與買方同時和全翊建設 股份有限公司另訂『房屋預定買賣契約書』具有連帶關係 ，兩件契約互相關連，一方對任何一契約違約時，視為兩 契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約 全部。」等語（見本院卷第23頁），則兩造間所訂定之土 地預訂買賣契約亦因雙方間之上開約定而同時解除一節， 亦堪以認定。
（二）被告抗辯其遲延取得房屋使用執照，乃緣於主管機關行政 程序延宕，不可歸責於被告等語；但為原告所否認。經查 ，依據新北市政府農業局函復本院稱：「……。二、經查 旨揭地號係屬法定山坡地範圍，需擬具水土保持計畫。三 、本案水土保持計畫前於86年2月24日核准，惟原核准之 水保計畫建物與擋土牆問距未能符合建築13章規定，故配 合建照變更辦理水保計畫第1次變更設計，其變更設計內 容說明如下：(一)建物配置變更，變更後建築物與擋土牆 間保持安全距離（建築工程非屬水保設施）。(二)原有直 徑2公尺、長3公尺排樁變更為直徑1.5公尺、長24公尺排 樁（建築工程非屬水保設施）。(三)原GL1+19m及GL2+22m 兩基面，變更為GL1+18m及GL2+21m。(四)依基面調整懸臂 及扶臂擋土牆為1公尺～7公尺及2～9公尺（扶臂擋土牆與 建物共構非水保設施）。四、水保計畫第1次變更設計於8 8年8月27日核准，並經本局101年6月25日進行施工中檢查 ，因其水土保持設施與原核准計畫不符，經新北市政府行 政處分後，由申請人向本局提起水土保持計畫第2次變更 設計，其變更設計內容說明如下：(一)懸臂式擋土牆依現 況地形調整高度。(二)排水溝及截水溝配合建築物調整長 度。(三)原陰井及跌水井數量為12座變更為8座。(四)取 消植生綠化工程。五、本案水保計畫第2次變更設計於101 年12月18日北府農山字第0000000000號函核定在案，並郵 寄給申請人。」等語，此有新北市政府農業局103年6月5 日北農山字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第79至 80頁），由新北市政府農業局回函內容可知，本件房屋之 興建過程中，因前述房屋之建築基地屬於法定山坡地範圍
，須擬具水土保持計畫，原水土保持計畫已於86年2月24 日核准，其第一次變更設計亦已於88年8月27日核准，均 係於本件房屋建築案99年12月15日開工之前，即已經主管 機關核准其水土保持計畫在案，然於本件房屋開工興建過 程中，經主管機關於101年6月25日施工中檢查，發現其水 土保持設施與原核准計畫不符，方有進行水土保持計畫第 二次變更設計，並再送主管機關審查之必要，而該水土保 持計畫第二次變更設計案係於101年12月18日經主管機關 新北市政府農業局核定。由上述經過觀之，上述水土保持 計畫須作第二次變更設計係因被告於實際施作水土保持設 施時，與原核准計畫不符，經主管機關檢查發現而有作第 二次變更設計之需求，倘被告於實際施作水土保持設施時 ，依照原核准之水土保持計畫進行施作，即無因遭主管機 關檢查發現與原核准計畫不符，而必須進行變更設計並重 新送請主管機關審查核定之必要，其完工及取得使用執照 之時程即不會因需進行變更設計並重新送請主管機關審查 核定而延宕；甚且原始水土保持計畫及第一次變更設計均 係在系爭房屋新建工程開工前即已經主管機關核准，雖然 該第一次變更設計案於88年間核准，與系爭房屋興建工程 於99年間開工時，時間相距超過10年，可能原核准之水土 保持計畫內容已不符實地需求，然此因素應該於被告進行 系爭房屋興建工程設計之時，即應同時列入考量範圍內， 而應於房屋系爭房屋興建工程設計時，即進行變更設計並 送請主管機關審查核准，方得開始興建系爭房屋，至遲亦 應於現地施工，發現有應變更設計之需求時，即應主動向 主管機關陳送變更設計案，以避免對房屋興建工程進度造 成影響，且於此時被告即已知悉原核准水土保持計畫內容 存在應進行變更設計及向主管機關申請核准之狀況存在， 且此狀況必然影響其是否能如期取得使用執照之可能，而 非至遭主管機關檢查發現其未按照原核准水土保持計畫內 容施作設施，遭主管機關責令改正後，方進行第二次變更 設計並送主管機關審查核准，可見被告本有餘裕可以進行 變更設計並送請主管機關核准，以避免延遲使用執照之取 得時程，然被告卻至遭主管機關檢查發現後始進行補救措 施，故原告主張被告因水土保持計畫未能及時獲得主管機 關審查核准而延遲取得使用執照，係可歸責於被告一節， 乃屬可採；至於被告抗辯係因主管機關行政程序延宕而延 遲取得使用執照之日期，不可歸責於被告等語，自非可採 。
（三）綜上，原告主張其得依雙方所訂定之買賣契約約定，解除
系爭買賣契約一節，應屬可採。
三、原告又主張其已解除契約，因而請求返還買賣價金1,153萬 元（102年4月9日已繳付290萬元）及損害賠償14萬3,550元 （102年4月9日已繳付290萬元，102年1月1日至102年4月9日 按每日萬分之5計算之遲延利息）、違約金172萬9,500元（ 以房地總價百分之15計算），合計1,340萬3,050元等語；但 為被告所否認，並抗辯稱原告請求之違約金過高等語。經查 ：
（一）按照兩造所訂定之系爭房屋預定買賣契約第23條第1款約 定：「一、賣方違反第十二條第二款及第二十二條第一、 二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方 已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退 還，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但賣 方已收之價款，未達總價百分之十五時，則以賣方已收價 款為限。賣方己收價款達總價百分之十五以上時以賠償總 價百分之十五為上限。」（見本院卷第14頁反面），原告 於被告違約而得依上開約定解除契約時，被告應將原告已 經給付之房屋價款退還原告，則原告於解除契約後，所得 向被告請求返還之買賣價金應以已經給付之價金數額為限 ，而原告主張自認其已給付之買賣價金1,153萬元，此數
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