臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第61號
原 告 賀季剛即季剛土木技師事務所
被 告 新北市政府水利局
法定代理人 古沼格
訴訟代理人 蔡琇媛律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107年8月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬伍仟玖佰柒拾柒元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬伍仟玖佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國104年7月16日參與被告之「104-105年度雨水下 水道及相關工程委託設計工作（南、北區）-北區」之投標 ，依新北市政府採購處104-105年度雨水下水道及相關工程 委託設計工作（南、北區）-北區招標結果通知書（原證1） ，與被告簽定原證2之勞務採購契約書（下稱系爭契約）。 按系爭契約附件「更正決標公告」第7頁決標總金額項下載 明契約金額為採購上限金額即新臺幣（下同）4,084,300元 。又根據系爭契約第8條（附件）第10項所載，履約期限為 契約簽訂日至105年12月31日止或預算用磬止（兩者以先屆 者為準）。原告並依系爭契約第12條規定繳納履約保證金40 萬元（原證3）。
㈡按新北市政府採購處開/決標紀錄，決標紀錄（原證4）所 載「決標原則：1.最低價決標。2.依政府採購法第52條第1 項第4款保留項目選擇組合權利之複數決標，並合於最低價 格之競標精神。3.投標廠商以得標一區為限。4.開標順序分 別為南區、北區。」，因此本案履約的範圍應僅限於本案北 區：八里、新莊、泰山、五股、林口、三重、蘆洲、樹林、 鶯歌、淡水、三芝、石門、金山、萬里、汐止等地區的案件 。被告於104年12月9日起，發文交辦以下非屬系爭契約範圍 之本案南區案件之基本設計，但被告卻未依系爭契約第4條 契約價金之給付，計價方式、㈠、5（詳原證1第3頁及其 第3條附件之二第27頁）之規定，與原告進行協議服務費用 ：
1.新店區安和路二段易淹水區排水改善工程（詳原證5，新北
水雨字第1042372533號函）」之基本設計及細部設計合併提 送。
2.新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程（詳 原證6，新北水雨字第0000000000號函）之基本設計。 3.新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程（詳原證7，新 北水雨字第1050115130號函）之基本設計。 4.新北市板橋區中山路、民生路口排水改善工程（詳原證8， 新北水雨字第0000000000號函）之基本設計。 ㈢原告無奈，遂於105年1月19日起至105年1月23日止，以(105 )季水字第0000000號函（原證9）、(105)季水字第0122001 號函（原證10）、(105)季水字第0000000號函（原證11）， 向被告聲明前開案件非屬系爭契約範圍內，原告沒有履行的 義務，抗議被告未經通知或現勘即突襲交辦本案南區之案件 並任意合併基本設計及細部設計並壓縮工期，增加原告人力 上的安排與成本及履約上的困難，實違反誠實信用原則。而 被告上開作法將造成原告之嚴重不利益，原告將不願承作上 開案件。被告並未針對原告之上開主張表示異議達3月之久 。詎料被告毫無預警突然於105年4月13日以新北水雨字0000 000000號函終止系爭契約（原證12）。 ㈣被告終止系爭契約契約係屬期前終止，且其原因不可歸責於 原告，詳如下述，被告辯稱原告違反系爭契約第17條第1項 第1款第8目：「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」 ，洵屬無據：
1.查系爭契約名稱為「104-105年度雨水下水道及相關工程委 託設計工作（北區）」，契約書前言「新北市政府水利局（ 以下簡稱甲方）為委託季剛土木技師事務所（以下簡稱乙方 ）提104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（以 下簡稱本工程）之技術服務以解決地點：南區：板橋、中和 、永和、土城、三峽、新店、烏來、深坑、石碇、坪林、平 溪、雙溪、瑞芳、貢寮及新北市其他地區；北區：八里、新 莊、泰山、五股、林口、三重、蘆洲、樹林、鶯歌、淡水、 三芝、石門、金山、萬里、汐止及新北市其他地區之市區排 水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相 關問題應變措施，並改善其周邊環境，雙方同意訂立本契約 ，共同遵守，其條款如下：…」，就上開文義而言，南區及 北區所列舉各區的行政區域應屬特定，而各區中所稱「新北 市其他地區」，應屬特定區域以外的區域或情勢變更而形成 新的區域，而且應與該區列舉之行政區域有關，例如各區行 政區域合併，名稱變更等情形，「新北市其他地區」才可特 定，因此南區及北區之範圍應各自獨立，其解釋猶如按憲法
中列舉人民的權利義務如第7條至第21條，第22條為凡人民 之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受蕙 法之保障。其條文中「其他自由及權利」自與第7條至第21 條之分別獨立，眾所皆知。這是立法者的智慧在法規條文無 法滿足與時俱進的立法範圍時，所採用的方法。因此本案南 區及本案北區之工作應屬特定且相互獨立，又各區中之其他 地區雖非特定，但必與各區及其列舉之行政區域獨立且其相 互間也必定獨立，換句話說，各區之其他區域必不可能跨區 涵蓋他區列舉之行政區域，而系爭契約之範圍為本案北區， 當然不包括本案南區所列舉之行政區域，其理自明。專此， 系爭契約之履約範圍僅包括本案北區所述之範圍，而未包括 南區，爰系爭契約之終止係屬被告之任意終止。 2.又查系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式、㈠5.之 規定（詳原證1第3頁及其第三條附件之二第27頁），基本設 計服務項目費應由雙方協議給付之，惟被告所交辦均為基本 設計服務而未經雙方進行協議之案件，因此原告不生履行之 義務，被告任意終止系爭契約理由，洵屬無據。 3.再查系爭契約書第8條（附件），（詳原證1第35頁）明載「 …本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為 契約簽訂日至民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以 先屆者為準）。」及投標須知第1頁所載「…壹、重要條款 …期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履 約期限為契約簽訂日至最後通知日為民國105年12月31日止 或預算用罄止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約 書（樣稿）第八條及第八條附件。」，即若預算尚未用盡時 ，系爭契約之履約期限應為105年12月31日。按債務不履行 包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律 效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已 屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂 為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給 付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表 示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全 給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。因此被 告有效終止系爭契約時為105年4月13日，其履約期限為10 5 年12月31日尚未屆至，原告即不負擔債務不履行的責任。被 告辯稱原告違反系爭契約第17條第1項第1款第8目：「乙方 履約，無正當理由而不履行本契約者」，洵屬無據。 4.綜上所述，被告所辯稱原告違反系爭契約第17條第1項第1款 第8目之事由俱非事實，均不存在，系爭契約之終止，純屬 因被告故意曲解契約內容而任意終止系爭契約而造成的，系
爭契約終止後，被告自應返還本案履約保證金，並應以填補 原告因此所受損害及所失利益。
㈤查系爭契約第3條（附件），乙方同意提供之服務：第四項 所載「代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工 程設計圖說資料送審。…。」具有處理一定事務之委任性質 ，同條其他完成設計規劃則為完成一定工作屬承攬性質，是 以系爭契約同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定 事務，應歸入非典型契約中之混合契約，應依民法529條適 用委任之規定。本案因被告單方面終止系爭契約，原告依系 爭契約第12條第6項、第19條第7項、民法第549條第2項民法 及第547條之規定，請求被告返還履約保證金、賠償原告因 系爭契約終止所受之損害及被告交辦完成並獲核定已服勞務 之報酬，爰說明如下：
1.依系爭契約第12條第6項明載：「因不可歸責於廠商之事由 致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。 」。爰依上開規定，被告應返還原告40萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 2.被告任意終止系爭契約，原告就系爭契約（設計及監造）所 失利益部分：
按委任契約當事人之一方，於不利他方之時期終止契約者， 應負損害賠償責任，民法第549條第2項定有明文。次按損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計晝、設 備或其情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第216 條1、2項亦有明定。按財政部臺北國稅105年度營利事業各 業所得額暨同業利潤標準標準，代號7112-11所載土木工程 顧問之同業利潤標準淨利率為22%（原證13），系爭契約金 額為4,084,300元，依上開利率計算所失利益為898,546（4, 084,300×0.22＝898,546）及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
3.被告交辦原告完成「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4 筆土地簡易綠美化工程」細部設計，並獲被告105年1月25日 新北雨水字第0000000000號函核定（原證14）請求完成上開 工作服務費用8萬元（4,000,000元建造費用×0.02＝80,000 元）。因該案件是南區之案件，係在系爭契約範圍外，當時 是因為南區廠商做不出來而拜託原告，所以應該要另行議價 。8萬元是依照當初原告所設計的工程預算成本費用乘以2% 計算而得，並不是兩造議價的結果。
㈥系爭契約第4條所指之契約價金之給付，當專指本案「細部 設計」之服務費，「基本設計」及「協辦招標及決標」則需
由雙方協議給付之，其理由詳如下述，果爾，被告所辯稱交 辦原告未為履行之案件，實則均屬系爭契約範圍之外，原告 並無義務履行，有關「中和區瓦段4、11、12-1、13地號 等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計工作之服務費，應全 額給付給原告：
1.系爭契約投標須知、壹、採購標的:辦理各工程案件「基 本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」及契約規定 之相關事項。又依同條㈡本案北區之採購預算金額為4,08 4,300元（詳原證1，附件3、投標須知第1頁及第2頁），再 按系爭契約附件「更正決標公告」第7頁決標總金額項下載 明契約金額為採購上限金額即4,084,300元，應為上開「基 本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」及契約規定 之相關事項費用之總和。
2.查系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式㈠、5之規定 ，基本設計服務項目費及系爭契約書第3條附件、其他工 作（詳原證1系爭契約書第29頁）等均應由雙方協議給付之 ，是以，同條契約價金之給付方式：「履約標的涉及設計 ，其契約價金給付方式為『建造費用百分比法』」，當專指 細部設計之費用，準此，上開服務費用即為同條計價方式 、㈠1所約定，以建造費用2%計算（詳原證1，第2頁、第3頁 及其第3條附件之二，第27頁），有關協辦招標及決標服務 費用，系爭契約並未明定其給付內容，則應由雙方協議給付 之。
3.再查系爭契約書第6條附件所載之比例，當指「基本設計」 、「細部設計」、「協辦招標及決標」之預算費用所佔有本 案北區所有服務費用（契約金額）之比例即基本設計佔服務 費40%，細部設計佔服務費50%，協辦招標及決標服務費用佔 服務費10%。有關「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4 筆土地簡易綠美化工程」細部設計工作之服務費，若採系爭 契約第6條（附件）第2項之規定計算，應全額給付給原告。 ㈦按系爭契約係分南區及北區2區招標，投標須知明載，「單 一廠商以得標一區為限」，因此被告應當保留，且應交辦原 告得標區域之案件為原則，惟事實則非如此，詳如下述： 1.系爭契約投標須知、前言、「凡合於招標文件規定之廠商 ,皆得就上述各項目中自行選擇擬投標之區域參加投標，得 投標1個區域，亦得參與所有區域之投標，惟單一廠商以得 標1區為限。」，又採購預算：各區建造費用8,510萬元， 服務費用預算金額為4,084,300元（詳原證1，附件3、投標 須知第1頁及第2頁）。是以，原告自應有權利要求被告保留 ，且應交辦原告得標區域即本案北區之案件。
2.次查，系爭契約投標須知、貳、一般條款、、㈡、「本採 購案一經決標,契約即生效力,決標日即為契約生效日（詳原 證1，附件3、投標須知第13頁）」，又由更正決標公告可知 本案北區決標日期為（第2次）104年8月13日，履約起迄日 期為104年8月13日至105年12月31日（詳原證1，附件2、開/ 決標紀錄、決標公告第7頁決標日期項下及第3頁履約起迄日 期項下），被告稱自上開所指系爭契約生效日即履約期限內 ，無北區之工作可供交辦，原告舉證被告105年9月2日發文 字號新北水雨字第1051648989號函陳證27（原證15），可證 明履約期限內確有案件可供交辦說明如下，是以，被告之主 張並非事實，要無可信：
⑴新北市三重區重安街排水改善工程，被告104年8月28日交辦 本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限公司施作（原證15） 。
⑵新北市五股區「化成三標-五工路、中山路引水幹線工程」 。由被告交辦原告施作，卻無預警而無寂而終（原證16）。 ⑶三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝沿岸增設護岸工程被告 於105年5月25日交辦本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限 公司施作（原證15）。
⑷三重區鴨母港溝前池既有箱涵汙水截流溝改善工程。被告於 105年7月22日交辦本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限公 司施作（詳原證15）。
㈧綜上，因被告單方面終止系爭契約，原告依系爭契約第12條 第6項、第19條第7項、民法第549條第2項及第547條之規定 ，請求被告返還履約保證金、賠償原告因系爭契約終止所受 之損害及被告交辦完成並獲核定已服勞務之報酬，以上合計 1,378,546元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
㈨請求權：
1.依系爭契約第12條第6項請求返還履約保證金40萬元。 2.依系爭契約第19條第7項、民法第549條第2項，請求所失利 益898,546元之損害賠償。
3.依系爭契約及民法第547條，請求給付「中和區瓦段4、11 、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計之服 務費8萬元。
㈩並聲明：
1.被告應給付原告1,378,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告與被告於104年9月3日就「104-105年度雨水下水道及相 關工程委託設計工作（北區）」簽訂原證2之系爭契約，系 爭案件為預估1億元總工程金額之開口契約。系爭契約履約 過程中，被告於104年12月間依約陸續交辦原告進行「新店 區安和路2段易淹水區排水改善工程」、「新北市土城區中 央路4段與三民路交叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4 、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店 區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」及「板橋區中山 路、民生路口排水改善工程」之設計工作；期間被告已向原 告明確表示系爭契約之履約範圍包含北區以外之新北市其他 地區，且依開口契約之精神，被告所交辦案件內容及數量無 須先經原告同意。詎料，原告竟以105年1月19日(105)季水 字第0000000號函，主張「新北市土城區中央路4段與三民路 交叉口排水改善工程」位於新北市南區，拒絕出席該審查會 議（被證1），且於提送「新店區安和路2段易淹水區排水改 善工程」基本設計報告後，未依被告所定期限提出細部設計 預算書圖（被證2）。又以105年1月22日(105)季水字第0122 001號函及同年1月23日(105)季水字第0000000號函主張無法 同意辦理「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」 、「板橋區中山路、民生路口排水改善工程」之基本設計報 告及被告交辦之所有案件（被證3、被證4）。其後原告更未 出席審查會議，亦未提送相關工作報告，被告一再函請原告 儘速提送相關工作，原告皆置之不理。嗣後被告分別於105 年1月28日、29日發函及多次電話通知原告儘速提交修正報 告，惟原告均不予理會，原告無正當理由不履行契約顯已構 成違約，被告於105年4月13日依系爭契約第17條第1項第1款 第8目規定終止契約（同原證12），並以105年4月26日新北 水雨字第1050724412號函通知原告依政府採購法第101條第 12款刊登政府採購公報（被證5）。雖原告不服而提出異議 、申訴，並提起行政訴訟，臺北高等行政法院仍以106年度 訴字第319號判決駁回原告之訴（被證6），全案業已確定。 ㈡原告無故拒不依約履行相關工作，顯已構成違約，被告得依 系爭契約第17條第1款第8目規定終止全部契約，並依系爭契 約第17條第4款及第12條第12款第4目不發還全部履約保證金 。
1.按系爭契約第17條第1款第8目及第4款、第12條第12款第4目 分別約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面 通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方 因此所生之損失：…㈧無正當理由而不履行本契約者。」、 「經甲方依第1款規定通知乙方終止或解除本契約日起者，
…，並不發還乙方之履約保證金。…」、「乙方所繳納之履 約、差額及保固保證金（含其孳息，本款以下同），得部分 或全部不發還之情形如下：…㈣因可歸責於乙方之事由，致 部分終止或解除本契約者，依該部分所占契約金額比率計算 之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。 2.承上，原告無故拒不依約履行相關工作，導致工程進度無法 推展，影響民眾之生命與財產安危，顯構成違約甚明，被告 自得依系爭契約第17條第1款第8目規定終止全部契約，並依 系爭契約第17條第4款及第12條第12款第4目不發還全部履約 保證金，應可認定。
㈢原告起訴請求賠償所失利益，概與系爭契約及民法第216條 第2項規定之要件不符，應予駁回。
1.依系爭契約第15條第8項約定：「委託規劃、設計、監造或 管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善， 致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任；…；甲方應負之損害 賠償責任，亦不包含所失利益…。」，足見被告應負之賠償 責任並不包含所失利益，原告請求賠償所失利益，顯屬無據 。
2.本件係因原告無正當理由拒不依約履行系爭契約，經被告通 知終止契約全部，即屬可歸責於原告之事由致終止系爭契約 ，並不無適用民法第548條第2項及第549條第2項規定，原告 依法不得請求報酬或損害賠償。況於被告終止系爭契約時， 原告僅有完成一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12-1 、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）之基本設計及細部設 計工作，是否能依約如期履行被告交辦之所有工程設計工作 ，並不具有客觀確定性，尚無任何情事足認原告有何可得預 期之利益，自與民法第216條第2項規定請求所失利益之要件 不符，是原告之請求，無足採信。
3.又原告提出之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，僅係提 供財政部於書面審核營利事業所得稅結算申報案件之參考， 與原告或其他公司實際經營情況未必相符，亦無從據以判斷 原告因免為給付所得之利益，依法不得作為判斷原告可得淨 利潤之根據。
㈣被告歷年來辦理雨水下水道及相關工程委託設計之招標案件 ，皆採用「複數決標」方式，由2家以上設計廠商執行「排 水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程」， 乃是考量新北市所轄區域較大，雨水下水道系統較複雜、天 然災害發生情況通常急迫，為加速辦理臨時急迫性之案件， 並考量各區廠商之案件量，因此有南、北區廠商互相彈性支 應之設置，此有系爭契約明文規定及其他地區交辦工程可參
。本件自104年12月起至105年4月13日被告終止系爭契約之 日止，被告依約陸續交辦原告進行「新店區安和路二段易淹 水區排水改善工程」、「新北市土城區中央路4段與三民路 交叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4、11、12、1、13 地號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店區安德段359號土 地溝渠簡易綠美化工程」、「新北市板橋區中山路、民生路 口排水改善工程」等5案設計工作（被證8），被告於上開期 間交辦南區得標廠商弘澤工程技術顧問有限公司（下稱弘澤 公司）之南區設計工作共有6案：「土城區大安圳段溝渠（ 明德路1段至清水路66巷）整治改善工程」、「新北市三重 區重安街排水改善工程」、「板橋區湳仔溝至南興橋底泥清 除工程」、「永和區永利路及永貞路排水瓶頸改善工程」、 「土城區千歲路、中央路口倒虹吸管改善工程」、「新北市 中和區華新忠孝街排水整體規劃」（被證9編號1至6）。嗣 後被告交辦弘澤公司「三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝 沿岸增設護岸工程」、「鴨母港溝前池既有箱涵汙水載流溝 改善工程」兩案設計工作，即屬北區範圍之設計工作。足證 本件係原告無故拒不依約履行相關工作，自屬構成違約甚明 。
㈤又查，被告於105年4月13日終止系爭契約時，原告僅完成一 項分案工程（即中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土 地簡易綠美化工程）之基本設計及細部設計工作，依系爭契 約第4條第2款、第6條（附件）第1項及第2項規定，計算原 告得請領之服務費用為45,977元（計算式：分案工程結算金 額2,724,421×2%×90%＝45,977）。被告於107年5月10日發 函通知原告依系爭契約第6條及第6條（附件）規定辦理請款 ，並應繳納懲罰性違約金共計11,999元（被證7），然原告 迄今尚未請領，自應由原告負遲延責任。
㈥就原告僅完成一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12、1 、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）基本設計及細部設計 工作，依系爭契約第4條第2款、第6條（附件）第1、2項規 定，原告得請領之服務費用為建造費用2%乘以基本設計及細 部設計之合計比例90%，即為45,977元（計算式：建造費用 2,554,262元×2%×90%＝45,977元）。其中建造費用2,554, 262元為上開工程結算總價2,724,421元減去保險費40,425元 （1,019元＋17,908元＋21,498元＝40,425元）及稅捐129,7 34元而得出（計算式：2,724,421元－40,425元－129,734元 ＝2,554,262元），此有工程結算驗收證明書及工程結算總 表可參（被證10、被證11）。
㈦答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查原告於104年7月16日參與被告辦理之「104-105年度雨水 下水道及相關工程委託設計工作（北區）」採購案（下稱系 爭採購案）之投標並得標，及繳納履約保證金40萬元。原告 得標後，被告自104年12月起至105年4月13日被告終止系爭 契約之日止，陸續交辦原告進行「新店區安和路二段易淹水 區排水改善工程」、「新北市土城區中央路4段與三民路交 叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4、11、12、1、13地 號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店區安德段359號土地 溝渠簡易綠美化工程」、「新北市板橋區中山路、民生路口 排水改善工程」等5案設計工作。原告僅完成其中一項分案 工程（即中和區瓦段4、11、12、1、13地號等4筆土地簡 易綠美化工程）基本設計及細部設計工作，其餘4件案件（ 下合稱系爭4案）原告認非屬系爭契約之範圍而不願承作。 嗣被告以系爭契約及投標須知均已載明工作範圍包含北區及 跨區（及新北市其他地區）之規定，請原告依約提送工作月 報、出席基設報告審查會議、提送基設報告及細部設計預算 書圖等，惟原告以被告交辦之案件超出契約及執業範圍為由 拒絕履行，被告審認原告係無正當理由不履行契約，而於10 5年4月13日以新北水雨字第0000000000號函通知原告依系爭 契約第17條第1項第1款第8目規定事由終止系爭契約，並於 105年4月26日以新北水雨字第1050724412號函通知原告將依 政府採購法第101條第12款規定：「因可歸責於廠商之事由 ，致解除或終止契約。」刊登政府採購公報，原告不服上開 新北水雨字第1050724412號函文之處分，提出異議，被告仍 維持原處分，原告遂提出申訴，經新北市政府106年1月5日 105購申32044號審議判斷申訴駁回，原告不服，遂提起行政 訴訟，經臺北高等行政法院於106年9月7日以106年度訴字第 319號判決原告之訴駁回，該判決業已確定之事實，為兩造 所不爭執，並有新北市政府採購處104年8月5日招標結果通 知書、系爭採購案之勞務採購契約書、代收押標金或保證金 收入回單⑴、新北市政府採購處開/決標紀錄、新北市政府 水利局104年12月9日新北水雨字第1042372533號函、104年 12月9日新北水雨字第0000000000號函、105年1月19日新北 水雨字第1050115130號函、105年1月20日新北水雨字第1050 120942號函、105年1月25日新北水雨字第0000000000號函、 105年1月28日新北水雨字第0000000000號函、105年4月13日 新北水雨字第0000000000號函、105年4月26日新北水雨字第 1050724412號函、107年5月10日新北水雨字第1070862685號
函、105年1月5日新北水雨字第1050007294號函；季剛土木 技師事務所105年1月19日(105)季水字第0000000號函、105 年1月22日(105)季水字第0000000號函、105年1月23日(105) 季水字第0000000號函、臺北高等行政法院106年度訴字第31 9號判決等件影本附卷可稽，而堪認定。
四、本件爭點：
㈠原告依系爭契約第12條第6款（原告誤稱為第6項）請求返還 履約保證金40萬元及依系爭契約第19條第7款（原告誤稱為 第7項）、民法第549條第2項請求所失利益898,546元之損害 賠償，有無理由？（被告依系爭契約第17條第1項第1款第8 目之約定終止系爭契約是否有據？）
㈡原告依系爭契約及民法第547條請求給付「中和區瓦段4、 11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計之 服務費8萬元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠關於原告依系爭契約第12條第6款請求返還履約保證金40萬 元及依系爭契約第19條第7款、民法第549條第2項請求所失 利益898,546元之損害賠償，有無理由？（被告依系爭契約 第17條第1項第1款第8目之約定終止系爭契約是否有據？） 之爭點：
1.原告主張系爭契約範圍不包含北區以外之南區及跨區，且被 告交辦屬南區之系爭4案未依系爭契約第4條契約價金之給付 ，計價方式、㈠、5之規定與原告進行協議服務費用，故 其並無履行承作系爭4案之義務，因此其不願承作系爭4案並 不構成系爭契約第17條第1項第1款第8目之事由，被告依系 爭契約第17條第1項第1款第8目終止系爭契約洵屬無據，應 認被告終止系爭契約係屬不可歸責原告之期前任意終止，故 其得依系爭契約第12條第6款請求被告返還履約保證金40萬 元及依系爭契約第19條第7款：「本契約未載明之事項，依 採購法及民法等相關法令」、民法第549條第2項規定，請求 所失利益898,546元之損害賠償等語。被告則抗辯：系爭契 約屬開口契約，被告所交辦案件內容及數量無須先經原告同 意，且原告依系爭契約之履約範圍包含北區以外之新北市其 他地區，是原告無正當理由不履行系爭4案，已構成系爭契 約第17條第1項第1款第8目規定之情形，被告依該規定終止 系爭契約應屬有據，故原告請求返還履約保證金40萬元及請 求898,546元之損害賠償均無理由等語。 2.按系爭契約第17條第1項第1款第8目約定：「乙方（即原告 ）履約，有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知 乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此
所生之損失：…㈧無正當理由而不履行本契約者。」。次按 法院於確定判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷，除有顯然 違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形 外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得 再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上 之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生， 以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即 所謂「爭點效」，應為程序法所容許。此並有最高法院107 年度台上字第289號判決、最高法院107年度台上字第289號 裁定意旨可資參照。查本件兩造間另案臺北高等行政法院 106年度訴字第319號政府採購法事件之確定判決理由中，已 就該事件之爭點即：「原告是否違反系爭契約第17條第1項 第1款第8目規定，而構成政府採購法第101條第1項第12款規 定？（原告有無依契約約定及投標須知履行應盡義務？原告 工作範圍是否包含北區及跨區？）」（見本院卷第221頁） 本於兩造辯論結果詳為論述並判斷以：⑴：被告稱原告合計 有超過6件應辦事項未依系爭契約辦理，包括：①未出席「 新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」審 查會；②未提送「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口 排水改善工程」基本設計報告；③未提送「新店區安和路2 段易淹水區排水改善工程」細部設計預算書圖；④未提送「 新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」基本設計報 告；⑤未提送「板橋區中山路、民生路口排水改善工程」基 本設計報告；⑥未提送105年1月後之工作月報。此部分，被 告並無爭議。業經本院與兩造核對無誤。亦即，參見本院卷 p383所示，原告：105年1月以後的月報我沒有提出，以及我 沒有參加土城區中央路的審查會，其他的4件，即附表一的 編號2、3、4、5是工程沒有做的部分。被告訴訟代理人：是 ，包括未出席審查會議（答辯狀編號1，參見本院卷p311） 及未提送基本設計報告（答辯狀編號2，參見本院卷p311） 。法官問被告：被告106年4月19日答辯狀第6頁的編號2、3 、4、5（參見本院卷p311）；是否即為原告附表一的編號2 、3、4、5（參見本院卷p349）？被告訴訟代理人：是。法 官問被告：被告106年4月19日答辯狀第7頁編號6即未提送 105年1月後之工作月報，是否也是未履行項目之一？被告訴 訟代理人：是。法官問被告：原告提出工作月報表之依據為 何？被告訴訟代理人：契約第9條第32款第2目，應於每月5 日前提送工作月報。原告：該部分於履約期間內，才須要提 月報表。被告交給原告的案件未經協議，所以原告不須要履
行，因此無履約期間，所以無須提出月報表。足見，兩造就 上開6項事務，並未進行或處理並無爭議。本件爭議，在於 原告認為無施作或處理之義務，而被告認為是契約義務之範 圍。⑵：系爭契約書第8條（參本院卷p190），「…本契 約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂 日至民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為 準）。」及投標須知第1頁所載「…壹、重要條款…期程 要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務有效履約期限為契 約簽訂日至最後通知日為民國105年12月31日止或預算用罄 止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約書（樣稿） 第八條及第八條附件。」系爭契約為開口契約，參公共工程 品質及效率控管方案內容（參本院卷p267-273）：「參、發 包策略、決定發包策略、㈡招標決標明載1.符合採購法第 22條各款之情形…C考量工程之特性，善用採購法第22條第1 項第7款後續擴充之規定，於招標公告及招標文件敘明擴充 之時間，金額及數量，屆時即得據以辦理，例如：就未來可 能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確 定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量 的權利…3.依採購法第52條第1項第4款採分項複數決標之機 制，例如；1年期搶修工程之開口契約分區複數決標予2家以
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