臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第237號
原 告 癸○○
? ? 子○○
上二人共同
訴訟代理人 紀冠伶律師
被 告 Ｃ○○
訴訟代理人 Ｂ○○
被 告 亥○○○?住臺北縣
? ? 酉○○
? ? 巳○○
? ? 申○○
? ? 洪水松
被?告?兼
上五人共同
訴訟代理人 未○○
被 告 寅○○○
訴訟代理人 丑○○
被 告 己○○○
? ? 乙○○○
????? 戊○○
? ? 玄○○
? ? 天○○
? ? 地○○
上?一?人
訴訟代理人 宇○○
被 告 丙○
? ? 壬○○
? ? 庚○○
? ? 辛○○
? ? 丁○○
上?一?人
訴訟代理人 甲○○
被 告 宙○○
號
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國96年10月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告Ｃ○○應將如附圖一Ｏ部分所示使用面積為11.49 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告亥○○○、酉○○、巳○○、申○○、午○○、未○○及辰
○○應將如附圖一Ｎ部分所示使用面積為7.64平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告寅○○○應如附圖一Ｍ部分所示使用面積為8.47平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告己○○○應將如附圖一Ｌ部分所示使用面積為9.24平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告乙○○○應將如附圖一Ｋ部分所示使用面積為16.28 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告戊○○應自如附圖二甲部分所示使用面積為12.91 平方公尺之建物遷出，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告玄○○應將如附圖一Ａ部分所示使用面積為8.09平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告天○○應將如附圖一Ｂ部分所示使用面積為16.06 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告地○○應將如附圖一Ｃ部分所示使用面積為15.12 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告丙○應將如附圖一Ｄ部分所示使用面積為7.67平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。被告壬○○、庚○○及辛○○應將如附圖一Ｅ部分所示使用面積為11.16 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。
被告丁○○應自如附圖一Ｈ部分所示使用面積為7.68平公尺之建物遷出，及將如附圖一Ｆ部分所示使用面積為8.82平方公尺之建物拆除，並將上開二部分土地返還予原告及其他共有人。被告宙○○應將如附圖一Ｈ及Ｉ部分所示使用面積合計23.53 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬肆仟元為被告Ｃ○○供擔保後，得假執行。但被告Ｃ○○如以新臺幣陸拾壹萬壹仟貳佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾參萬陸仟元為被告亥○○○、酉○○、巳○○、申○○、午○○、未○○及辰○○供擔保後，得假執行。但被告亥○○○、酉○○、巳○○、申○○、午○○、未○○及辰○○如以新臺幣肆拾萬陸仟肆佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾伍萬壹仟元為被告寅○○○供擔保後，得假執行。但被告寅○○○如以新臺幣肆拾伍萬零陸佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾陸萬肆仟元為被告己○○○供擔保後，得假執行。但被告己○○○如以新臺幣肆拾玖萬壹仟伍
佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳拾捌萬玖仟元為被告乙○○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○○如以新臺幣捌拾陸萬陸仟零玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣貳拾貳萬玖仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如以新臺幣陸拾捌萬陸仟捌佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為被告玄○○供擔保後，得假執行。但被告玄○○如以新臺幣肆拾參萬零參佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項於原告以新臺幣貳拾捌萬伍仟元為被告天○○供擔保後，得假執行。但被告天○○如以新臺幣捌拾伍萬肆仟參佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項於原告以新臺幣貳拾陸萬捌仟壹佰貳拾捌元為被告地○○供擔保後，得假執行。但被告地○○如以新臺幣捌拾萬肆仟參佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第十項於原告以新臺幣壹拾參萬柒仟元為被告丙○供擔保後，得假執行。但被告丙○如以新臺幣肆拾萬捌仟零肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十一項於原告以新臺幣壹拾玖萬柒仟玖佰零肆元為被告壬○○、庚○○及辛○○供擔保後，得假執行。但被告壬○○、庚○○及辛○○如以新臺幣伍拾玖萬參仟柒佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項於原告以新臺幣貳拾玖萬貳仟陸佰元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣捌拾柒萬柒仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十三項於原告以新臺幣肆拾壹萬捌仟元為被告宙○○供擔保後，得假執行。但被告宙○○如以新臺幣壹佰貳拾伍萬壹仟柒佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以 書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以 言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆 錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示 者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前
項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為 同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款、第2 項 、第262 條分別定有明文。本件原告於起訴時原尚列Ａ○○ 、邢家鈞及趙鈞正，嗣則分別於民國95年11月28日及96年3 月20日具狀撤回，另因被告戌○○於起訴前已歿，乃撤回對 戌○○之訴訟，並追加亥○○○、酉○○、巳○○、申○○ 、午○○、未○○及辰○○等7 繼承人（下稱亥○○○等7 人）為被告；因被告王莒實際上並未占有且非房屋所有人， 乃撤回對王莒之訴訟，並追加房屋所有人乙○○○為被告； 因黃○○於起訴前已歿，乃撤回對黃○○之訴訟，並具狀追 加遺產管理人臺北縣榮民服務處為被告，嗣因臺北縣榮民服 務處實際上並未占有，乃撤回對臺北縣榮民服務處之訴訟， 改追加現占有人戊○○為被告；因被告卯○○於起訴前已歿 ，乃撤回對卯○○之訴訟，並追加其妻即繼承人丙○為被告 。原告前揭撤回及追加被告之訴訟行為，雖均為起訴狀送達 後所為，然因被告對之均未表示異議，揆諸前引規定，應視 為被告已同意撤回或追加，所為自屬合法，先予敘明。二、本件被告亥○○○、酉○○、巳○○、申○○、午○○、未 ○○、辰○○、己○○○、戊○○、地○○、丙○、壬○○ 、庚○○、辛○○及宙○○經合法通知未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠查坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段第467-56、467-59 、467-60、467-65、467-66、467-67、467-68、467-70等 8 地號土地（下稱系爭土地）原為原告之父林朝隆所有， 原告2 人於73年12月2 日因繼承而分別取得上開土地應有 部分3 分之1 。該地現有如附表所示攤位設置其上，除附 表編號六之菜寮商場42號攤位（即附圖一圖例Ｊ）為被告 戊○○因承租而占有，編號十二之菜寮商場68號攤位（即 附圖一圖例Ｈ）為被告丁○○於鈞院履勘時自承實際占有 外，其餘攤位分別為如附表所示被告所有，且全體被告均 無合法占有系爭土地之權源。按所有人對於無權佔有或侵 奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得 請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民 法第767 條定有明文。原告2 人為系爭土地之所有權人， 多年來不僅因被告等人占有該地而無法使用土地，尚須依 法繳納地價稅捐，而被告等人又係無權占有，爰依前揭規 定聲明如後述第㈢段。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈原告從未見過被告所呈向其前手買得攤位之契約書，故 否認其文書之真正，且據悉原告之父林朝隆生前若有出 售土地且已取得買賣價款者，皆已辦畢所有權移轉登記 ，並無故意不辦理移轉過戶之事，另據原告聽林朝隆生 前敘述，其當初是把系爭土地賣給李得意，因該人未繳 清土地價款，所以未辦理過戶（本院卷㈡第182 頁）。 被告等迄未取得系爭土地所有權，應係未繳清土地價款 所致，被告所呈前揭契約書既無法證明渠係有權占有， 則渠即負有拆屋還地予原告及其他共有人之義務。縱該 契約書均屬真正，依最高法院72年台上字第938 號判例 ：「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之 第三人」，原告及被繼承人林朝隆既非契約當事人，基 於債之相對性，被告即不得以之對抗原告。
⒉被告雖提出被證2 杜賣證書（本院卷㈠第144 頁）為證 ，但查原告之父生前並不識字，故原告否認其上「林朝 隆」簽名為父親林朝隆所簽，印文亦非父親林朝隆所有 ，爰否認該文書之真正。又該杜賣證書並未標示出售之 土地為何，亦難遽認該證書內容中之買賣標的即為系爭 土地。況該杜賣證書之買受人為商金銘及吳文堂，倘其 後又再將土地售出，出賣人亦應為此2 人，然依被告所 提資料，被告Ｃ○○之前手為簡劉春嬌，被告寅○○○ 之前手依序為宙○○、曾丁貴、邱創慶及林湘，被告己 ○○○之前手依序為宙○○、張萬福及蔡昆明，被告乙 ○○○之前手為王善化，被告玄○○之前手依序為邱芳 、陳卻、謝明智，被告天○○之前手依序為宙○○、王 阿金、潘鬧義、蕭火生，均非商金銘及吳文堂2 人，可 知被證2 杜賣證書確與系爭土地無關。從而，被告主張 本件有最高法院85年台上字第389 號判例意旨之適用云 云，即屬無據。
⒊被告Ｃ○○雖主張已時效取得地上權，但原告否認其有 以行使地上權之意思來占有土地。
⒋被告Ｃ○○雖辯稱：由原告95年9 月26日民事聲請狀記 載：「據悉被繼承人生前若有出售土地且已取得買賣價 款者皆已辦畢產權移轉登記，被告等迄未取得系爭產權 ，應係未繳清土地價款所致」，可知其已自認原告之父 林朝隆確有將系爭土地出售之事實云云，但此是斷章取 義，蓋原告於書狀中已記載「據悉」，且無自認之意， 亦未主張兩造間有何買賣契約（本院卷㈢第12頁）。 ㈢爰聲明：
⒈被告Ｃ○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之60地號土地上之建物即門牌號碼三重市菜寮商場32號 如附圖一【Ｏ】所示在面積11.49 平方公尺範圍內拆除 後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒉被告亥○○○、酉○○、巳○○、申○○、午○○、未 ○○及辰○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第46 7 之60地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場 33號如附圖一【Ｎ】所示在面積7.64平方公尺範圍拆除 後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒊被告寅○○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第46 7 之67地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場 38號如附圖一【Ｍ】所示在面積8.47平方公尺範圍拆除 後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒋被告己○○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第46 7 之67地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場 39號如附圖一【L 】所示在面積9.24平方公尺範圍拆除 後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒌被告乙○○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第46 7 之68地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場 40號及41號如附圖一【Ｋ】所示在面積16.28 平方公尺 範圍拆除後，將土地返還原告及其他共有人所有。 ⒍被告戊○○應自座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之68地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場42 號如附圖二【甲】所示在面積12.91 平方公尺遷出，將 土地返還原告及其他共有人所有。
⒎被告玄○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之56地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場43 號如附圖一【Ａ】所示在面積8.09平方公尺範圍拆除後 ，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒏被告天○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之56地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場44 及45號如附圖一【Ｂ】所示在面積16.06 平方公尺範圍 拆除後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒐被告地○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之59地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場46 及47號如附圖一【Ｃ】所示在面積15.12 平方公尺範圍 拆除後，將土地返還原告及其他共有人所有。
⒑被告丙○應自座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之 59地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場48號 遷出，並將如附圖一【Ｄ】所示位置，在面積7.67平方
公尺範圍內拆除地上物後，將土地返還原告及其他共有 人所有。
⒒被告壬○○、庚○○及辛○○應自座落於三重市○○○ 段菜寮小段第467 之66地號土地上之建物即門牌號碼為 三重市菜寮商場52號遷出，並將如附圖一【Ｅ】所示位 置，在面積11.16 平方公尺範圍內拆除地上物後，將土 地返還原告及其他共有人所有。
⒓被告丁○○應自座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之65地號土地上之建物即門牌號碼為三重市菜寮商場68 號如附圖【Ｈ】所示7.68平公尺遷出；並將座落於三重 市○○○段菜寮小段第467 之66地號土地上之建物即門 牌號碼為三重市菜寮商場53號如附圖一【Ｆ】所示在面 積8.82平方公尺範圍拆除後，將上開二土地返還原告及 其他共有人所有。
⒔被告宙○○應將座落於三重市○○○段菜寮小段第467 之65、467 之70地號土地上之建物即門牌號碼為三重市 菜寮商場68號及68號旁之廁所如附圖一【Ｈ】及【Ｉ】 所示在面積23.53 平方公尺範圍拆除後，將土地返還原 告及其他共有人所有。
⒕第⒈到第⒔項之聲明，原告願供擔保，請淮予宣告假執 行。
二、被告則以下列各語置辯：
㈠被告Ｃ○○、亥○○○等7 人、寅○○○、己○○○、乙 ○○○、戊○○、玄○○、天○○、丁○○等人略辯稱： ⒈按在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人， 雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成， 惟其佔有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付， 即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求 返還，最高法院85年台上字第389 號判例足資參照。查 系爭土地原為林朝隆（即原告之被繼承人）、林榮樹及 林油杉等3 人共有，並早在48年10月15日即賣予訴外人 商金銘及吳文堂（見被證2 ，本院卷㈠第144 頁），幾 經輾轉由被告等人買受取得，嗣雖因稅捐及原所有人死 亡等因素致遲未辦理土地所有權移轉登記，但原出賣人 （即林朝隆等3 人）仍應受該買賣契約所應負之義務所 拘束，原告既為林朝隆之繼承人，揆諸前引判例，即不 得主張被告等人為無權占有。次由原告95年9 月26日民 事聲請狀記載：「據悉被繼承人生前若有出售土地且已 取得買賣價款者皆已辦畢產權移轉登記，被告等迄未取 得系爭產權，應係未繳清土地價款所致」等語，可知其
已自認原告之父林朝隆確有將系爭土地出售之事實。又 原告主張李得意未繳清土地價款是傳聞證據，被告等人 主張有繳清，因為跟系爭土地相鄰接之其他地號土地都 已辦理移轉登記，不可能部分出售，部分為出售（本院 卷㈡第182 頁）。
⒉被告等人於系爭土地尚有未辦理保存登記建物坐落其上 ，自48年3 月建築完成迄今，合算已逾47年，依據民法 第769 條、第772 條、第832 條及最高法院60年台上字 第4195號判例意旨，業已時效取得地上權，自得請求登 記為地上權人，爰以此作為抗辯。
⒊爰聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。若受不 利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。 ㈡被告地○○僅曾於本院95年7 月25日期日到庭陳稱：我的 情形與其他人一樣，也沒有跟地主的契約書等語（本院卷 ㈠第68頁），並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請 。若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。 ㈢被告庚○○僅曾於本院95年11月28日期日到庭陳稱：當初 確實有買賣，只是老一輩的人沒有辦過戶，目前沒有證據 等語（本院卷㈡第80頁），並聲明：請求駁回原告之訴及 其假執行聲請。
㈣被告丙○、壬○○、辛○○及宙○○未曾到庭陳述意見， 亦未提出任何書狀或證據。
三、原告主張其為系爭8 筆土地之共有人，業已提出土地登記謄 本為證（本院卷㈠第10至17頁），且為被告Ｃ○○、亥○○ ○等7 人、寅○○○、己○○○、乙○○○、戊○○、玄○ ○、天○○、丁○○、地○○及庚○○所不否認，堪信真實 ，而該等被告略辯稱：㈠被告已自前手合法買受系爭房屋及 所坐落之土地，僅尚未辦理所有權之移轉登記，而此買賣契 約可以對抗原告。㈡被告等人已因時效取得各該所有房屋坐 落房屋之地上權，故非無權占有云云，則為原告所否認，是 本件爭點厥為被告主張其為有權占有人，有無理由，茲分述 如下：
㈠關於被告主張其已因買賣而取得系爭土地所有權，僅尚未 辦理所有權移轉登記而已，故仍得以之對抗原告部分： ⒈被告Ｃ○○、寅○○○、己○○○、乙○○○、玄○○ 、天○○及地○○雖分別提出其買受如附表編號一、三 至五、七至九號攤位及所坐落基地之杜賣證書（或不動 產買賣契約書）為證，然除其中被告寅○○○曾提出杜 賣證書原本以供核對，原告因而表示對該文書之真正不 爭執外（本院卷㈡第181 頁），其餘被告所提杜賣證書
（或不動產買賣契約書）因僅係影本，且原告對該文書 之真正仍有爭執，自應由該等被告證明其文書為真正， 然被告Ｃ○○、己○○○、乙○○○、玄○○、天○○ 及地○○等人迄至本件言詞辯論終結時止仍無法就此提 出任何舉證，即難認定該等文書已具有形式的證據力。 況縱該文書已具備形式的證據力，亦僅足證明被告Ｃ○ ○之前手為簡劉春嬌，被告寅○○○之前手依序為宙○ ○、曾丁貴、邱創慶及林湘，被告己○○○之前手依序 為宙○○、張萬福及蔡昆明，被告乙○○○之前手為王 善化，被告玄○○之前手依序為邱芳、陳卻、謝明智， 被告天○○之前手依序為宙○○、王阿金、潘鬧義、蕭 火生，被告地○○之前手依序為宙○○、林阿雲、吳棋 華、陳紀蘊珠，而無法證明原告或其被繼承人林朝隆為 被告之前手或前前手，依據債之相對性原則，前揭被告 即難僅依前揭杜賣證書（或不動產買賣契約書）對抗原 告。
⒉被告Ｃ○○、己○○○、乙○○○、玄○○及天○○雖 又提出被證2 杜賣證書（本院卷㈠第144 頁）為證，然 因該等被告無法提出此杜賣證書之原本以供本院核對， 原告復否認其文書之真正，自應由該等被告證明其文書 為真正，然渠等迄至本件言詞辯論終結時止仍無法就此 提出任何舉證，即難認定該等文書已具有形式的證據力 。況縱該文書已具備形式的證據力，因其內容並未載明 買賣之不動產標的，則其所買賣者是否即為系爭土地， 確有疑問，且依該杜賣證書之記載，買受人為商金銘及 吳文堂，而非前段被告所提杜賣證書（或不動產買賣契 約書）所示之前手或前前手，則商金銘及吳文堂其後是 否有將系爭土地直接或輾轉賣予被告Ｃ○○、寅○○○ 、己○○○、乙○○○、玄○○及天○○所主張之前手 ，亦屬可疑，自難由此被證2 杜賣證書，即認原告或其 被繼承人林朝隆為被告之前手或前前手。
⒊被告雖又主張：由原告95年9 月26日民事聲請狀記載： 「據悉被繼承人生前若有出售土地且已取得買賣價款者 皆已辦畢產權移轉登記，被告等迄未取得系爭產權，應 係未繳清土地價款所致」等語，可知其已自認原告之父 林朝隆確有將系爭土地出售之事實云云，然原告訴訟代 理人業於本院96年7 月10準備程序期日表明：其於書狀 中已記載「據悉」，且無自認之意，亦未主張兩造間有 何買賣契約（本院卷㈢第12頁），再由原告於本院96年 3 月20日準備程序期日陳稱：「原告也是聽林朝隆生前
敘述，有辦理過戶登記的，代表地價已經繳清，目前所 告的被告，就是因為其所佔有土地部分的土地價格未繳 清，林朝隆當初是把土地賣給李得意，該人未繳清土地 價格，並不是賣給現在的被告」等語（本院卷㈡第181 至182 頁），亦與前揭被告主張之商金銘、吳文堂不同 ，可知縱使林朝隆確曾將系爭土地售予他人，該他人是 否即被告等人買得系爭土地之前手或前前手，仍屬無法 證明。其次，被告天○○就此雖另主張：「據我所知， 林朝隆是賣給李得意沒有錯，但宙○○是李得意的小老 婆，當初是以宙○○的名義來辦理登記，我們有把買賣 價金交給宙○○，至於宙○○實際上有無跟地主結清， 我不知道，但是既然土地願意給宙○○蓋房子，應該是 有結清」等語（本院卷㈡第182 頁），然就李得意與宙 ○○間有何債之關係，及李得意是否已付清買賣價金等 積極事實，仍應由被告負擔舉證責任。被告就此雖辯稱 ：跟系爭土地相鄰接之其他地號土地都已辦理移轉登記 ，不可能部分出售，部分未出售（本院卷㈡第182 頁） 等語，然並未提出任何證據以資佐證，縱使與系爭土地 相鄰接之其他地號土地均已辦理移轉登記，亦不足以推 論系爭土地部分均已繳清價金，且原告主張系爭土地之 所以尚未辦理移轉登記，乃因其價金尚未清償，實即出 賣人行使同時履行抗辯權之結果，核與一般常理並無違 背，自難僅因其他地號均已辦理移轉登記，即謂李得意 已繳清其買受系爭土地之價金。
⒋按最高法院85年台上字第389 號判例固謂：「在土地買 賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之 所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其佔有土 地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當 權源，原出賣人自不得認係無權佔有而請求返還」，惟 參照該案判決所認定之事實，乃適用於買賣之直接前後 手之間。本件兩造間既非買賣之直接前後手，則倘被告 欲援用前揭判例意旨，尚須舉證證明自原告之被繼承人 林朝隆出賣時起至被告等人輾轉買得時止，歷來各筆買 賣或其他債之關係確均存在，始得依據債之連鎖關係， 對原告主張有權占有。然而，依據前揭被告Ｃ○○、寅 ○○○、己○○○、乙○○○、玄○○、天○○及地○ ○所提證據，尚無法就此完成舉證之責任，本院即難單 憑被告等人所提主張及前揭書證，逕認渠等辯稱：已買 得系爭土地，並得據以對抗原告云云屬實，所辯即無可 採。
㈡按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而 占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有係 爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權 之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上 權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同 法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人（最高法 院64年台上第2552號判例參照）。又占有人因時效而取得 地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件， 向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理， 則受訴法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民事庭會議決議 參照）。本件被告雖另辯稱其已因時效取得地上權云云。 然由被告等人於本院96年10月2 日審理時陳稱：「我們這 些買房子的人，曾經向另外一個地主要求辦理土地過戶， 但該地主以有人出嫁、死亡等理由推托，不辦登記」等語 （本院卷㈢第58頁），可知被告等占有系爭土地之人既仍 希望地主辦理所有權移轉登記，其主觀上顯係以行使所有 權之意思，而非行使地上權之意思而為占有。此外，被告 復未能舉證證明其有變為以行使地上權之意思而為占有之 情事，揆諸前揭判例意旨，其時效自屬不能開始進行。況 被告於原告提起本件訴訟之前，既未曾以已具備時效取得 地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，並經 地政機關受理，則本院就其是否具備時效取得地上權之要 件，亦無庸為實體上裁判。是被告以此為辯，拒絕搬遷， 仍非有理。
㈢被告戊○○雖主張其係向姊姊（惟其姊尚未與黃○○結婚 ）承租附表編號六、菜寮商場42號攤位，惟此乃其與其姊 間之債之關係，基於債之相對性，並不能執以對抗原告， 自非有權占有。又被告丁○○雖另主張：68號是大家的地 ，不是我自己的地，目前是我在使用68號的廚房及旁邊的 廁所云云，但就其有何占有菜寮商場68號攤位所坐落基地 之權利，則無法舉證以實其說，自難僅因其前揭陳述，即 謂其非無權占有。從而，原告就被告戊○○占有42號攤位 所坐落基地、被告丁○○占有第68號攤位所坐落基地部分 ，主張該2 人均屬無權占有，而本於所有權人地位請求自 其占有之建物遷出及返還土地，自屬有據。
㈣查被告丙○、壬○○、辛○○及宙○○已於相當時期受合 法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執
，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定， 應視同自認原告所主張之事實，是原告主張該等被告無權 占有系爭土地，自堪信為真實。至其餘被告所提前揭二項 有權占有之抗辯，因屬渠無法舉證證明已取得得以對抗原 告之權利，則原告主張渠等均屬無權占有，亦堪認定。四、綜上所述，被告Ｃ○○、亥○○○等7 人、寅○○○、己○ ○○、乙○○○、玄○○、天○○、地○○、丙○、壬○○ 、庚○○、辛○○、丁○○及宙○○既分別為如附表所示攤 位建物之所有權人，被告戊○○、丁○○復分別為如附表所 示菜寮商場42號攤位及68號攤位之直接占有人，該等被告對 其占有攤位所坐落土地（即系爭土地，詳細占用情形如附表 所示）既係無權占有，則原告本於所有物返還請求權，分別 請求拆屋還地及遷出返還土地，洵屬正當，應予准許，爰判 決如主文第一至十三項所示。末按原告於前揭第十、十一項 聲明部分，除請求被告丙○、壬○○、庚○○、辛○○等人 拆屋還地外，雖又請求渠等自所占用之攤位建物遷出，然因 此乃拆除建物之階段行為，自無庸另於主文中為此諭知，爰 判決如主文第十、十一項所示，併此說明。
五、原告及被告Ｃ○○、亥○○○等7 人、寅○○○、己○○○ 、乙○○○、戊○○、玄○○、天○○、丁○○及地○○分 別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法 無不符，爰分別按系爭土地之公告現值及各被告間無權占有 土地之面積酌定相當之擔保金額宣告之。至被告被告庚○○ 、丙○、壬○○、辛○○及宙○○雖未為此聲明，惟依民事 訴訟法第392 條第2 項，法院得依職權宣告被告預供擔保而 免為假執行，爰依職權酌定相當金額宣告該5 被告得預供擔 保而免為假執行。
六、被告Ｃ○○、乙○○○、己○○○、玄○○、陳有敬等人請 求通知宙○○以證人身分作證（本院卷㈠第133 頁），惟因 宙○○經合法通知始終未到庭，前揭被告復無法提出其他聯 絡方式以供本院通知，為免訴訟遲滯，即無待其到庭作證始 行言詞辯論終結之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或 對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 民事第二庭?審判長法 官 蕭胤瑮
?????????法?官?徐福晉
?????????法?官?楊明佳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 ????書記官 楊璧華
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│附表： │
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│編號│ ?被告姓名 │ 占有房屋門牌及其關係 │圖例│ 占有土地之地號 │
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│ 一 │Ｃ○○ │菜寮商場32號（所有人）│ Ｏ │三重埔段菜寮小段│
│ │ │ │ │第467-60地號 │
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│ 二 │亥○○○、酉○○、│菜寮商場33號（所有人）│ Ｎ │同段第467-60地號│
│ │巳○○、申○○、洪│ │ │ │
│ │木順、未○○、洪木│ │ │ │
│ │松等7人 │ │ │ │
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│ 三 │寅○○○ │菜寮商場38號（所有人）│ Ｍ │同段第467-67地號│
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