五年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。而原告本 件請求拆屋返地，所提出民事準備書狀（二），係分別於10 4年10月31日、104年10月30日送達被告張甄庭、張鄭巧雲， 有送達證書在卷足憑（見本院卷第24-1頁、第24-2頁），故 原告請求自民事準備書狀（二）送達之日起回溯五年相當於 租金之不當得利，即被告張甄庭自99年11月1日起算至104年 10月31日止，及自104年11月1日起至返還系爭土地予原告之 日止相當於租金之不當得利，另被告張鄭巧雲自99年10月31 日起算至104年10月30日止，及自104年10月31日起至返還系 爭土地予原告之日止相當於租金之不當得利，應予准許。 ⒉關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105條 、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院 81年度台上字第339號判例參照）。再按城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土 地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋 準用之，同法第105條亦有明文。其次，所謂土地價額係指 法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地 價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（ 並非公告現值）80％為其申報地價。公有土地以各該宗土地 之公告地價為申報地價，免予申報。土地法第148條、土地 法施行法第25條、平均地權條例第21條分別定有明文，故土 地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價 而言，其為公有土地者，則以公告地價為申報地價。又所謂 年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依 照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮 程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等 情事而為決定。爰審酌系爭建物所在之新北市○○區○○路 0段000巷00號，非位在凌雲路1段之主幹道上，附近為住宅 區，周圍商家非眾，生活機能及交通普通，又系爭土地、系 爭建物均位於巷子內，系爭建物係作為住家使用，且所占用 之系爭土地為防火巷道及地下污水道，業經本院至現場勘驗 查明製有勘驗筆錄，並有地圖、現場照片附卷可參（見前開 重簡卷第43頁、本院卷第121頁、第152頁），依此等基地位 置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切 情狀，認被告所受占用土地之不當得利，應以申報價額年息 3％計算為適當，計算式詳如附表所示（元以下四捨五入） ，是原告請求被告張甄庭自99年11月1日起算至104年10月31 日止、被告張鄭巧雲自99年10月31日起算至104年10月30止 ，各應給付相當於租金之不當得利數額為7,963元（如附表 二、㈠、計算式所示）、11,935元（如附表三、㈠、計算式
所示），超過部分即屬不能核許。又原告請求被告張甄庭自 104年11月1日起、被告張鄭巧雲自104年10月31日起，至返 還系爭土地予原告之日止，各應按月給付相當於租金之不當 得利數額為133元（如附表二、㈡、計算式所示）、199元（ 如附表三、㈡、計算式所示），應認於法有據，超逾部分之 請求，則不能認為有憑。
⒊再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1 項、第203條分別定有明文。前述被告應返還原告自民事準 備書狀（二）送達之日起回溯五年相當於租金之不當得利部 分，被告經原告起訴後，均迄今未付，是原告併請求被告張 甄庭、張鄭巧雲分別應自民事準備書狀（二）送達翌日即10 4年11月1日、104年10月31日起負遲延責任，即屬有據，故 原告請求被告張甄庭自99年11月1日起、被告張鄭巧雲自104 年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理 由，超逾部分之請求，即屬不能核許。
七、綜上所述，原告依民法第767條規定之法律關係，分別請求 被告張甄庭、張鄭巧雲將其所有之系爭建物一、二、三樓占 用系爭922、923地號土地如附圖所示922（1）面積0.22平方 公尺、923（1）面積7.684平方公尺、922（2）面積1.20平 方公尺、923（2）面積10.64平方公尺、922（3）面積1.20 平方公尺、923（3）面積10.64平方公尺之地上物拆除、騰 空，並將上開土地返還原告；另依民法第179條不當得利之 法律關係，分別請求被告張甄庭、張鄭巧雲給付自民事準備 書狀（二）送達之日起回溯五年相當於租金之不當得利數額 7,963元、11,935元暨法定遲延利息，以及分別請求被告張 甄庭、張鄭巧雲給付自民事準備書狀（二）送達翌日即104 年11月1日、104年10月31日起按月給付相當於租金之不當得 利數額133元、199元為有理由，應予准許；逾此範圍部分之 請求，為無理由，應予駁回。
八、又本件原告勝訴部分，因所命被告給付原告之金額未逾50萬 元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告 假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行， 因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分
陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌 定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
書記官 王嘉蓉
附表：
一、系爭土地申報地價（見本院卷第97、98頁）：㈠、系爭922地號土地自92年7月至104年1月之申報地價均為 6,720元／平方公尺。
㈡、系爭923地號土地自92年7月至104年1月之申報地價均為 6,720元／平方公尺。
二、系爭建物一樓占用系爭922、923地號土地之面積如附圖所示 922（1）、923（1）部分，分別為0.22平方公尺、7.68平方 公尺，合計7.9平方公尺，原告之應有部分為1/1。不當得利 計算式：（元以下四捨五入）
㈠、自99年11月1日起算至104年10月31日，相當於不當得利之租 金數額：7.9平方公尺×6,720元×1/1×3％×5年＝7,963元 。
㈡、自104年11月1日起至返還被告張甄庭系爭土地予原告之日止 ，按月相當於不當得利之租金數額：7.9平方公尺×6,720元 ×1/1×3％×1/12＝133元。
三、系爭建物二、三樓占用系爭922、923地號土地之面積如附圖 所示922（2）（3）、923（2）（3）部分，分別為1.20平方 公尺、1.20平方公尺、10.64平方公尺、10.64平方公尺，計 算單一樓層占用之面積，合計11.84平方公尺，原告之應有 部分為1/1。不當得利計算式：（元以下四捨五入）㈠、自99年10月31日起算至104年10月30日，相當於不當得利之 租金數額：11.84平方公尺×6,720元×1/1×3％×5年＝11, 935元。
㈡、自104年10月31日起至被告張鄭巧雲返還系爭土地予原告之 日止，按月相當於不當得利之租金數額：11.84平方公尺× 6,720 元×1/1×3％×1/12＝199元。