之違章建築，得免申請建造執照之情事，惟違章建築及拆除 與否之認定，均屬建管單位行政上之權限，與被告是否有權 管理使用系爭頂樓平台之私權爭執無涉，故被告此部分抗辯 ，亦屬無據，不足採信。故原告主張依據民法第767 條、第 821 條之規定，請求被告拆除頂樓平台上之增建物返還予原 告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
㈤又原告於本件所得請求相當於租金之不當得利數額，詳述如 下：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。本件被告所搭蓋之系爭建物既 係無權占有新北市○○區○○路0 段000 號、305 號5 樓之 頂樓平台，則被告即受有使用上開建物頂樓平台之利益，原 告及其他共有人因被告之占用，而不得就頂樓平台按其應有 部分為使用收益，自可認為係受有損害，原告自得依民法第 179 條規定，請求返還其所受之利益。
⑵原告雖主張應依305 號建物附近租金行情較低之12,000元作 為計算基礎云云，並提出房屋租賃契約書影本1 份為據（見 本院卷一第25頁至第28頁），然為被告所否認，而觀諸共有 人對於頂樓平台之使用，究與房屋可完全排除他人使用之情 形不同，自不得逕以鄰近房屋租金行情作為本件計算相當於 租金之不當得利基礎，是原告此部分之主張，實屬無據。本 院審酌被告係占有建物之頂樓平台搭蓋系爭建物，而因系爭 建物不能脫離建物或土地而為建築，因此相當於租金之不當 得利計算方式，宜參酌土地法第105 條、第97條第1 項之規 定予以計算，應較客觀、公允。
㈢次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規 定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。又 依土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之 規定，應參酌基地之位置、工商繁榮程度，占用人利用基地 之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決 定之，並非必達申報地價10％之最高額。另土地所有權人未 於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，復 為平均地權條例第16條所明定。經查，系爭土地係位於新北 市板橋區，依土地暨建物登記第二類謄本（見本院卷一第15 頁至第17頁）所載，其地目為建，而系爭建物係座落於新北 市○○區○○路0 段000 號5 樓及305 號5 樓之頂樓平台上 ，面臨民生路3 段，雙向四線道，緊臨64號快速道路及大漢 橋旁，交通尚稱便利，四周屬住宅跟商業區混合，生活機能 尚稱便利等情，業據本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆
錄在卷足按（見本院卷一第154 頁至第158 頁），並有原告 所提供之四周現況照片數幀附卷可參（見本院卷一第171 頁 至第174 頁）。是本院審酌系爭土地坐落之位置、交通狀況 、工商繁榮程度及系爭建物使用現況等情，認應以土地申報 總價額6 ％計算本件不當得利金額，較為適當。再者，被告 占用之部分乃係頂樓平台，與占用土地而完全排除其他共有 人使用之情形究有不同，則於計算時，自應再以該公寓之層 數比例折之。又系爭土地自96年1 月起之公告地價為每平方 公尺25,300元，而自99年1 月起提高為27,800元，故依上開 規定，系爭土地之申報地價自96年1 月起為20,240元，自99 年1 月起則提高為22,240元。是故原告得請求被告給付相當 於租金之不當得利為自97年12月19日起至100 年1 月26日止 之61,750元，並應自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月15日 （見本院卷一第92頁、第93頁）起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，暨應100 年1 月27日起至返還前開頂樓平台之 日止，按月給付原告以2,562 元計算之損害金（其計算式， 詳附表所示）。
七、關於「原告建物之損害是否與被告無權占用系爭土地所搭蓋 違章建物漏水所致？如建物損害與違章建物漏水有關，原告 是否得請求被告給付修繕所需之費用？」爭點部分： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金 錢者，自損害發生時起，加給利息；第1 項情形，債權人得 請求支付回復原狀前所必要之費用，以代回復原狀，民法第 184 條第1 項前段、第213 條分別定有明文。再按專有部分 、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人 或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管 理條例第10條第1 項亦有明文可參。
㈡原告主張其房屋漏水之原因，係因被告於頂樓平台搭蓋增建 物所致等語，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則原告 自應就此一有利於己之事實負舉證之責。而本件經兩造同意 由本院指定臺北市建築師公會就原告所有坐落新北市○○區 ○○路0 段000 號4 樓、307 號5 樓建物受有屋內地板受潮 ，牆壁泥作、油漆剝落損害之原因、修復方式及其所需費用 進行鑑定，其鑑定結論：「新北市○○區○○路0 段000 號 4 樓、307 號5 樓建物受屋內地板受潮，牆壁泥作、油漆剝 落之損害與同路段303 號、305 號建物之頂樓平台上搭建違 章建物並無較明顯關係，本案為局部損害研判亦應與鄰近重 大公共工程施工之工程震動所致無較明顯關係。經鑑定後研
判305 號4 樓位置一及位置二漏水處，因303 號、305 號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效，為造成漏水之主要 原因；305 號4 樓位置三漏水處，因305 號5 樓外牆面裂縫 ，為造成漏水之主要原因。經鑑定後研判307 號5 樓主臥頂 板及牆面漏水位置漏水處，研判R 樓屋頂層地坪防水失效及 外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體，為造成漏水之主 要原因。」等語，有臺北市建築師公會101 年3 月6 日鑑定 報告書乙份在卷可按，足見原告所有之新北市○○區○○路 0 段000 號4 樓位置一及位置二漏水之原因，係因303 號、 305 號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效所致，又30 5 號4 樓位置三漏水之原因，乃係因305 號5 樓外牆面裂縫 所致，另307 號5 樓主臥頂板及牆面漏水位置之漏水原因， 則係因R 樓屋頂層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固 定鐵件破壞牆體所致，且兩造對於上開鑑定報告亦均表示無 意見（見本院卷一第199 頁），堪認臺北市建築師公會所為 之鑑定結論為可採，故被告辯稱原告所有之房屋漏水係因鄰 地有重大公共工程施工所致云云，即屬無據，難以採信。 ㈢又原告所有坐落新北市○○區○○路0 段000 號4 樓位置一 及位置二漏水之原因，既係因303 號、305 號5 樓男女廁所 排水管滲漏或地坪防水失效所致，已如前述，而因被告係為 303 號、305 號5 樓房屋之所有權人，該房屋內之廁所排水 管或地坪則為其專有之部分，被告自有修繕、管理及維護之 義務，而該房屋內之廁所排水管滲漏或地坪失效，被告竟未 盡修繕及維護之義務，自應就原告此部分之損害，負賠償之 責，故原告主張被告應賠償305 號4 樓位置一及位置二漏水 處之損害，即屬有據。至305 號4 樓位置三之漏水原因，係 因305 號5 樓外牆面裂縫所致，而307 號5 樓主臥頂板及牆 面之漏水原因，則係因R 樓屋頂層地坪防水失效及外牆面因 固定廣告留下固定鐵件破壞牆體所致，核均非係被告就其專 有部分未盡修繕及維護義務所導致，且為原告所不爭執，故 原告自不得向被告請求該部分房屋漏水之損害。 ㈣另原告主張其因漏水所需之修繕費用共計為511,009 元云云 ，固據其提出廣晉工程有限公司估價明細表影本2 份為證（ 見本院卷一第31頁、第32頁）。惟上開估價明細表性質核屬 私文書，且僅係原告單方面委託廣晉工程有限公司評估所得 ，並為被告所否認，自難據為原告請求回復原狀所需必要費 用之依據。而依臺北市建築師公會所為之鑑定報告書，其中 關於原告所有坐落新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之修 復方式及所需費用，係載明：「305 號4 樓因漏水受損害回 復原狀之修復方式，建議在5 樓男女廁所排水管及地坪防水
層修復後，將4 樓因漏水受損之頂版及牆面粉刷層敲除並加 強除濕後，再重新施作粉刷層、披土、油漆回復原狀，修復 費用儘依『臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』之修 復單價估算，預估回復原狀費用為新台幣51,300元（詳7-1 頁），以上修復建議委由專業修復廠商進行修復。」等語， 並有修復費用估算表乙紙為憑（見本院卷一第203 頁、第20 4 頁、第206 頁），且原告復於101 年4 月30日本院行言詞 辯論時將此部分之請求金額，更正為依據鑑定報告所載金額 51,300元等語（見本院卷一第199 頁），而被告既對於上開 鑑定報告之修復方式及所需費用均表示無意見，並同意如數 給付（見本院卷一第199 頁、卷二第12頁反面），自應全數 准許。
八、綜上所述，原告主張依民法第767 條、第821 條之規定，請 求被告應將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5 樓及303 號5 樓頂加蓋建物即如附圖所示編號Ａ 、B 部分，面積各為97、94平方公尺之系爭建物拆除，並回 復原狀後返還予原告及其他共有人全體，並依不當得利返還 請求權，請求被告應給付原告61,750元及自起訴狀繕本送達 翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息，並自100 年1 月27日起至返還前開頂樓平台之日止，按 月給付原告依2,562 元計算之相當於租金之損害金，暨依侵 權行為損害賠償請求權，請求被告應給付原告51,300元，及 自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息，於法均核屬正當，應予准許，逾上開 範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 就原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額 准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗， 應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷之結果無影 響，爰不一一再予論述，附此敘明。
十一、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 高偉庭
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│附表（元以下四捨五入） │
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│㈠97年12月19日至98年12月31日之金額： │
│⑴303號建物： │
│ 即20,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ×│
│ 377 天/365天＝9,433元。 │
│⑵305號建物： │
│ 即20,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5×3│
│ 77 天/365天＝ 19,467元。 │
│㈡99年1月1日至100年1月26日之金額： │
│⑴303號建物： │
│ 即22,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ×│
│ 390 天/365天＝10,722元。 │
│⑵305號建物： │
│ 即22,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5×3│
│ 90 天/365天＝22,128元。 │
│㈢自100年1月27日起至返還系爭土地之日止之每月金額： │
│⑴303號建物： │
│ 即22,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ÷│
│ 12 個月＝836 元。 │
│⑵305號建物： │
│ 即22,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5 ÷│
│ 12 個月＝1,726 元。 │
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