臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1437號
原 告 蔡美麗
葉絹絹
羅蔡美娥
蔡碧芳
周鴻來
周宜佳
周宜和
柯立彬（即蔡嫦娥之承受訴訟人）
以上八人共同
訴訟代理人 洪建全律師
被 告 A01
法定代理人 A01之父
A01之母
訴訟代理人 謝憲愷律師
複代理人 朱駿宏律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國109年5月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖所 示478（3）之建物（面積13.25平方公尺）拆除，將該部分 土地騰空返還原告全體。
二、被告應給付新臺幣壹拾萬陸仟陸佰捌拾捌元及自民國108年8 月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息與原告八人 公同共有。
三、被告應自民國108年4月18日起至騰空返還第一項土地與原告 之日止，按月給付新臺幣壹仟玖佰參拾陸元與原告八人公同 共有。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告連帶負擔。六、本判決第一至三項於原告以新臺幣陸拾萬陸仟元或銀行可轉 讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌 拾壹萬伍仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人，遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即
為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明 文。查原告蔡嫦娥本件訴訟繫屬中之民國109年2月4日死亡 ，其於本件訴訟標的之不動產（土地），由其全體繼承人 協議由繼承人柯立彬1人繼承，並已由柯立彬辦理分割繼承 登記。經柯立彬檢具除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、遺 產分割協議書、土地登記第一類謄本等件具狀聲明承受訴訟 （見本院卷二第155至163頁、第193至195頁），核無不合， 先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱478號土地）為 原告8人所公同共有1/1（其中原告蔡嫦娥於訴訟繫屬中死亡 ，由柯立彬1人繼承該土地，並已辦理繼承登記登記）；同 段480地號土地（下稱480號土地）則為原告蔡美麗、蔡嫦娥 （訴訟繫屬中死亡，由柯立彬1人繼承該土地）、羅蔡美娥 、周宜和、周宜佳、周鴻來、蔡碧芳7人以及訴外人新北市 所公同共有1/1。
㈡被告未經原告允許，欠缺正當占有權源，而以其所有新北市 ○○區○○段000○000○000○000○號建物，即門牌號碼新 北市○○區○○街000巷00弄0號（1至4樓）房屋及該房屋1 至4樓未登記之增建部分（下合稱系爭建物），無權占用478 號土地如附圖所示478⑴、478⑵、478⑶部分，面積依序為 0.31平方公尺、19平方公尺、13.25平方公尺，合計32.56平 方公尺；以及無權占用480號土地如附圖所示480⑴部分，面 積2.99平方公尺。為此，原告民法第767條第1項前段、第82 8條第2項準用第821條規定，請求被告拆屋還地。 ㈢被告未經原告同意且無法令依據，無權占用原告所有之478 、480號土地，受有相當於租金之利益，而原告受有相當於 租金之損害，故原告依民法第179條請求被告給付按478、48 0號土地申報地價每平方公尺新臺幣（下同）21,920元之年 息10%計算之相當於租金之不當得利，即478號土地部分為每 月5,948元，起訴前5年即自103年4月18日起至108年4月17日 止共計356,880元；480號土地部分為每月546元，（追加） 起訴前5年即自103年8月6日起至108年8月5日止共計32,760 元。
㈣並聲明：（見本院卷二第25至26頁、第188頁） 1.被告應將坐落478號土地上如新北市三重地政事務所108年10 月1日重土測字第1500號土地複丈成果圖（即本判決附圖） 所示478（1）、478（2）、478（3）之建物（面積依序為0. 31平方公尺、19平方公尺、13.25平方公尺）拆除，將上開
土地騰空返還原告全體。
2.被告應將坐落480號土地上如附圖所示480（1）之建物（面 積2.99平方公尺）拆除，將上開土地騰空返還原告蔡美麗、 羅蔡美娥、蔡碧芳、周鴻來、周宜佳、周宜和、柯立彬及全 體共有人。
3.被告應給付原告8人356,880元，及自民事準備一狀繕本送達 被告翌日（即108年8月6日）起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
4.被告應自108年4月18日起至騰空返還第1項土地之日止，按 月給付原告5,948元。
5.被告應給付原告蔡美麗、羅蔡美娥、蔡碧芳、周鴻來、周宜 佳、周宜和、柯立彬及480號土地全體共有人32,760元，及 自民事準備一狀繕本送達被告翌日（即108年8月6日）起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
6.被告應自108年8月6日起至騰空返還第2項土地之日止，按月 給付原告蔡美麗、羅蔡美娥、蔡碧芳、周鴻來、周宜佳、周 宜和、柯立彬及480號土地全體共有人546元。 7.原告願以現金或銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則抗辯：
㈠478、480號土地與其周遭相鄰地號（如新北市○○區○○段 000○000○000地號土地）於53年間係由蔡旭崖、蔡專與原 告蔡美麗公同共有（當時周遭相鄰地號為臺北縣○○○段○ ○段000000○000000地號等土地）。上開3人並於當時大量 賣出土地，包含本件之478、480號土地與上開467、468、47 2地號土地，並委任代書依賣主、買主間杜賣契約聲請土地 移轉登記，惟當時之受任代書並未如實辦理移轉登記，僅交 付土地由買家使用收益，於後並建設有房屋供人居住；如此 狀態和平經過50餘年，竟於近日方由登記所有權人即原告等 人，對本件被告及於上開467、468、472地號上坐落之建物 所有人於鈞院108年度重訴字367號提起拆屋還地訴訟，此有 他案起訴書、杜賣契約、代書委託書、土地移轉登記聲請書 可資證明。綜觀上開二爭訟，於事實上有相當之關聯性，皆 有因代書未盡義務辦理土地所有權移轉登記，致現於該土地 上之建物所有人非為名義土地所有權人之情形。 ㈡被告所有之系爭建物所有權更迭情形如下：系爭建物於67年 11月27日建築完成後，於68年2月15日辦理第一次所有權登 記，登記所有權人為訴外人謝王欵。後於75年3月19日經謝 王欵之債權人施博文聲請查封登記，行強制執行程序，經被 告之祖父翁利信拍定，於75年11月3日塗銷查封登記，並登
記翁利信為買受人。被告則係由翁利信於100年4月28日贈與 被告並於同年5月9日移轉系爭建物所有權登記與被告。 ㈢478、480號土地之原公同共有人蔡旭崖、蔡專、蔡美麗於50 、60年間大量賣出土地時，由上開人員賣與謝王欵，惟並未 辦理土地所有權移轉登記，故至今登記名義人仍為原告等人 ；然系爭建物拍定人翁利信於拍定前有詢問債務人謝王欵為 何土地未隨房屋過戶，其答覆為買賣年間適逢能源危機，當 時土地買賣增值稅只能以稻穀繳納，無法使用現金，地主因 不能繳交稻穀，未完稅繳納土地稅而無過戶，然地主仍向其 收取土地及房屋全部價金，並讓與房屋與買家使用，因此相 信系爭建物具土地合法使用權源而為買受。
㈣原告等人主張被告無權占用系爭建物坐落之土地，請求拆屋 還地應無理由：
1.謝王欵依其與蔡旭崖、蔡專及原告蔡美麗間房地買賣契約， 雖僅移轉系爭房屋所有權，然本得主張有權占有。後翁利信 透過法拍程序買受系爭房屋，並移轉贈與被告，上開2次系 爭建物移轉占有應無須經土地所有人同意，並已於拍定時、 贈與後直接交予翁利信、被告直接占有。故被告應得依占有 連鎖，對所有人即原告等人主張有權占有，原告等人依民法 767條第1項前段、中段規定請求被告拆屋還地即無理由。 2.新北市政府所函送67使字第384號使用執照（66建字第1068 號）卷內之土地使用權同意書，立書當時之478號土地（即 重測前六張小段321-38地號土地）、480地號土地（即重測 前六張小段321-39地號土地）所有權人（包含原告蔡美麗及 其餘具土地所有權原告之前手）已同意上開地號之房屋起造 ，即坐落其上之房屋具有使用上開土地之合法權能，此係當 時系爭建物屋主即謝王欵之合法占有權源。嗣翁利信於75年 間經法定拍賣程序拍定系爭建物，由法院點交，此時因原房 屋土地和平使用狀態遭強制執行程序割裂，為保障不動產使 用之功能，應類推適用民法第838條之1第1項規定，拍定之 翁利信即當時系爭建物所有權人對478、480號土地具法定地 上權，繼續為有權占有。被告係翁利信之孫，系爭建物係由 翁利信贈與被告，該贈與契約亦生房屋所有權、土地使用權 等移轉效力，故被告所有系爭建物對478、480號土地之占有 應繼續為有權占有，此為系爭建物之占有連鎖情形。 3.就增建部分，翁利信於拍定系爭建物時，已有該部分存在， 既經法院拍定併同移轉予翁利信，則應視為系爭建物之一部 ，則翁利信就該增建部分亦應取得法定地上權，合法占有其 坐落土地。嗣後翁利信贈與被告系爭建物，自包括該增建部 份之所有權及土地使用權，被告對該增建部分亦因占有連鎖
之因素對其坐落土地為有權占有。
㈤原告等人主張被告應給付相當租金之不當得利應無理由： 1.被告占有478、480號土地係基於合法占有權源已如上述，非 屬無法律上原因，原告等人當不得主張不當得利之返還。 2.退步言之，縱被告占有478、480號土地為無法律上原因（假 設語，非自認），且因系爭建物使用土地面積而受有利益， 惟依被告之前手翁利信於購買系爭建物時，曾詢問系爭建物 原所有人謝王欵，其陳明其前向土地所有權人簽訂房地買賣 契約時，係就房屋、土地之全部價金為給付。依上情，原告 等人既已收受謝王欵給付購買土地價金，則於478、480號土 地受他人占用時，已無任何損害可言。基此，原告等人主張 不當得利返還應無理由。
㈥原告蔡美麗自系爭建物建成前即為478地、480號土地所有權 人，其更簽立土地使用權同意書給予系爭建物起造占用上開 土地之合法占有權源，依房屋建築情形，簽立期間應不晚於 66年，則竟遲至108年方行使其物上請求權，實陷50餘年來 長期居住於系爭建物之人突受迫於拆遷之窘境，原告等人之 權利主張實應因其行使違反誠信原則而失其效力。 ㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而 堪認定：
㈠478號土地現為原告8人所公同共有1/1（其中原告蔡嫦娥於 訴訟繫屬中之109年2月4日死亡，由柯立彬1人繼承該土地， 並已辦理繼承登記登記）；480號土地現為原告蔡美麗、蔡 嫦娥（訴訟繫屬中死亡，由柯立彬1人繼承該土地）、羅蔡 美娥、周宜和、周宜佳、周鴻來、蔡碧芳7人以及訴外人新 北市公同共有1/1。並有478、480號土地登記公務用謄本、 登記第一類謄本（見本院卷一第473至483頁、卷二第193至 195頁）、蔡嫦娥除戶謄本、柯立彬戶籍謄本、繼承系統表 、遺產分割協議書影本等件（見本院卷二第155至163頁）附 卷可稽。
㈡478、480號土地上，有被告所有之系爭建物坐落其上。其中 系爭建物之陽台（2-4樓）部分坐落於478號土地如附圖所示 478⑴分（面積：0.31平方公尺），部分坐落於480號土地如 附圖所示480⑴部分（面積：2.99平方公尺），其餘系爭建 物已登記部分、未登記增建部分，依序坐落478號土地如附 圖所示478⑵、478⑶部分，面積分別為19平方公尺、13.2 5 平方公尺。此並有系爭建物登記第一類謄本附卷可稽（見本 院卷一第123至129頁），及經本院履勘現場及囑託地政機關 測量，有勘驗筆錄、新北市三重地政事務所108年10月25日
新北重地測字第1085449510號函檢送之土地複丈成果圖（即 本判決附圖）、原告所提系爭建物照片（見本院卷一第343 至344頁、第407至409頁、第357至381頁）等件在卷可稽。 ㈢478號土地（重測前地號為：三重埔段六張小段321-38地號 ），於52年10月30日當時登記之所有權人為原告蔡美麗及訴 外人蔡旭崖、蔡專3人公同共有；嗣蔡專於66年6月15日死亡 ，由原告葉絹絹於70年8月11日為繼承登記，而成為蔡美麗 、蔡旭崖、葉絹絹3人公同共有。此並有新北市三重地政事 務所108年12月24日新北重地資字第1085453113號函所檢送 478號土地登記簿（見本院卷一第471至472頁、第495至499 頁）、新北市三重地政事務所109年1月20日新北重地資字第 1096141202號函檢送之重測前三重埔段六張小段321-38地號 土地電子處理前人工登記簿謄本（見本院卷二第101至108頁 ）附卷可稽。
㈣480號土地（重測前地號為：三重埔段六張小段321地號）， 於50年間登記之所有權人為原告蔡美麗及訴外人蔡旭崖、蔡 專3人公同共有；嗣蔡專於66年6月15日死亡，由原告葉絹絹 於70年8月11日為繼承登記，而成為原告蔡美麗、蔡旭崖、 原告葉絹絹3人公同共有。此並有新北市三重地政事務所108 年12月24日新北重地資字第1085453113號函所檢送480號土 地重測前後之土地登記簿（見本院卷一第471至472頁、第50 1至505頁、第507至511頁）附卷可稽。 ㈤原告蔡嫦娥、羅蔡美娥、周宜和、周宜佳、蔡碧芳、周鴻來 為蔡旭崖繼承人，其等係因繼承自蔡旭崖，而取得478、480 號土地公同共有權，登記日期為102年8月26日、登記原因為 「繼承」、登記原因發生日期為88年12月23日。此並有478 、480號土地登記公務用謄本、地籍異動索引在卷可證（見 本院卷一第473至477頁、第479至484頁、第485至493頁）， 及其等辦理繼承登記之土地登記申請書、被繼承人蔡旭崖之 繼承系統表、蔡旭崖除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本等件影 本附卷可稽（見本院卷一第519至626頁）。 ㈥系爭建物已登記部分（含陽台），係取得新北市政府66重建 字第01068號建造執照、67重使字第384號使用執照，而於47 8號土地上所興建完成，並於68年2月15日為建物所有權第一 次登記所有權人為謝王欵，嗣於75年12月29日以拍賣為原因 移轉所有權登記與翁利信，其後經翁利信以贈與為原因，於 100年5月9日移轉所有權登記與被告。此並有新北市三重地 政事務所108年8月13日新北重地資字第1085444929號函所檢 送系爭建物（793、794、795、796建號）之建物測量成果圖 、異動索引、電子處理前人工登記簿謄本等件附卷可稽（見
本院卷一第281頁、第289至336頁）。四、本件爭點及本院之判斷：
㈠就原告主張被告之系爭建物已登記部分（含陽台）無權占用 478、480號土地，而請求被告拆屋還地及返還不當得利部分 ：
1.按民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權，須以 占有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之；倘占有 之人有占有之正當權源，即不得對之行使所有物返還請求權 。又基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向 他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占 有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上 應經所有人同意者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對 所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖」之原理 所產生之效果，與債之相對性（該第三人不得逕以其前手對 所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）係屬二事，此 有最高法院101年度台上字第224號判決可參。 2.查478號土地重測前地號為三重埔段六張小段321-38地號， 480號土地重測前地號為三重埔段六張小段321地號，上開2 筆土地於66年6月15日蔡專死亡之前，均為蔡專、蔡旭崖、 原告蔡美麗3人公同共有，已如前述。又原告蔡美麗、蔡旭 崖、蔡專以及訴外人林陳束霞等4人曾於66年間共同出具土 地使用權同意書，載明謝王欵、林陳束霞、林陳春等3人擬 在其等（重測前）三重埔段六張小段321-38、321-39地號土 地上興建肆層RC造建築物，業經其等完全同意，為申請建造 執照特立此同意書等語。因而由謝王欵、林陳束霞、林陳春 等3人為起造人，持上開土地使用權同意書，於66年3月24日 向改制前台北縣政府申請取得66重建字第01068號建造執照 ，其後並取得67重使字第384號使用執照，而興建完成包含 系爭建物（已登記部分）在內之4層樓建築物一座二間，此 經本院調閱上開建造執照、使用執照卷，並有上開土地使用 同意書影本、建造執照申請書影本等件附卷可稽（見本院卷 一第429至443頁）。足證原告蔡美麗及蔡專、蔡旭崖已同意 謝王欵、林陳束霞、林陳春於其等上開土地申請建造執照興 建合法建物使用。嗣其中系爭建物並經謝王欵辦理建物所有 權第一次登記而取得系爭建物所有權；其後系爭建物於75年 12月29日以拍賣為原因移轉所有權登記與翁利信；之後再經 翁利信以贈與為原因於100年5月9日移轉所有權登記與被告 ，業如前述。職是，謝王欵以系爭建物已登記部分坐落占用 土地，乃經當時該土地全體所有權人之同意，而為有權占用 。其後翁利信因買賣（執行法院之拍賣，其性質雖為買賣之
一種）自謝王欵處取得系爭建物所有權並受讓占有所坐落之 土地，被告再基於與翁利信間之贈與契約，自翁利信處取得 系爭建物所有權並受讓占有所坐落之土地，依上說明，被告 基於占有連鎖之原理，自得對於系爭建物已登記部分所坐落 土地之所有權人主張有合法占有該土地之權源。 3.又原告蔡美麗出具前揭土地使用權同意書，自應受拘束無疑 。原告蔡嫦娥、羅蔡美娥、周宜和、周宜佳、蔡碧芳、周鴻 來則為蔡旭崖繼承人、原告葉絹絹為蔡專繼承人，均如前述 ，則原告蔡美麗以外之其餘原告，亦應繼承該土地使用權同 意書之效力而受其拘束（民法第1148條參照）。是被告自得 以前揭土地使用權同意書之債之關係，基於占有連鎖而主張 有權占有系爭建物已登記部分所坐落之土地。
4.末查，系爭建物已登記部分，其中1樓為19平方公尺，2至3 樓均為22平方公尺（包含各層次面積19平方公尺以及陽台面 積3平方公尺）、4樓為19平方公尺（包含層次面積15平方公 尺以及陽台面積4平方公尺），此有系爭建物登記第一類謄 本以及（改制前）台北縣三重地政事務所67年間就系爭建物 所為測量成果圖（收件日期字號：67年12月20日重測字第 9717、9718、9719、9720號）附卷可稽（見本院重訴字卷一 第123至129頁、第289至295頁）。雖本經件本院履勘現場並 囑託地政機關測量結果，系爭建物已登記之陽台，其中部分 係坐落478號土地如附圖所示478⑴部分（面積0.31平方公尺 ），部分係坐落480號土地如附圖所示480⑴部分（面積2.99 平方公尺）。然478、480號土地嗣經過重測、分割，其重測 、分割前、後之土地面積已有所增減不同（見本院卷一第47 3、479、507頁、卷二第103頁）。而地籍圖之重測，因其測 量技術及使用儀器遠較早期精密優良，加以複丈時誤差之配 賦等，乃使重測前後土地面積發生增減，成為必然事實。是 雖本件經本院囑託地政機關測量結果，系爭建物已登記之陽 台有部分坐落480號土地如附圖所示480⑴部分，然此乃因土 地已經過重測，以及系爭建物於67年間興建完成經地政機關 測量距今已超過40年，測量技術及使用儀器遠較早期精密優 良，加以測量時之誤差等因素所造成之結果，無從因此認系 爭建物之陽台坐落480號土地如附圖所示480⑴部分因此喪失 合法占用該土地之正當權源。
5.從而，被告所有系爭建物已登記部分，坐落占用478號土地 如附圖所示478⑴（面積0.31平方公尺）、478⑵（面積19平 方公尺）、坐落占用480號土地如附圖所示480⑴（面積2.99 平方公尺），均為有權占用，被告自非無法律上原因而受利 益，堪以認定。是原告依民法第767條第1項前段、第828條
第2項準用第821條規定，請求被告拆除系爭建物上開已登記 部分返還土地，及依民法第179條請求被告給付占用上開部 分土地之相當於租金之不當得利，皆為無理由，應予駁回。 ㈡就原告主張被告之系爭建物未登記部分無權占用478號土地 ，而請求被告拆屋還地及返還不當得利部分：
1.查系爭建物屋後有未登記之1至4樓增建部分，坐落占用478 號土地如附圖所示478⑶部分（面積13.25平方公尺），此經 本院履勘現場，並囑託地政機關測量，且為兩造所不爭執， 業如前述。
2.被告雖抗辯前開未登記之增建部分，於翁利信於拍定系爭建 物時已存在，既經法院拍定併同移轉予翁利信，則應視為系 爭建物之一部，則翁利信就該增建部分亦應取得法定地上權 ，合法占有其坐落土地。嗣後翁利信贈與被告系爭建物，自 包括該增建部份之所有權及土地使用權，被告對該增建部分 亦因占有連鎖之因素對其坐落土地為有權占有等語，然原告 否認系爭建物未登記之增建部分有坐落占用478號土地之正 當權源，故應由被告就其抗辯此部分亦為有權占用一節，負 舉證之責。
3.然查，依被告所提478號土地分別於68年7月2日、75年6月23 日、82年8月21日、105年7月18日拍攝之航照圖共4紙（見本 院卷二第143至149頁），顯示68年7月2日當時，系爭建物尚 無前開增建，75年6月23日之航照圖則顯示增建物已存在， 此亦為被告所是認（見本院卷二第139頁）。可證系爭建物 於68年2月15日為建物所有權第一次登記與謝王欵當時，尚 無該增建物之存在，而係於至少隔約5個月即至少在68年7月 2日之後，才經謝王欵加蓋該增建物。惟被告並未提出任何 證據足資證明當時478號土地之全體所有權人即原告蔡美麗 、原告葉絹絹以及蔡旭崖3人，有同意謝王欵於478號土地上 加蓋該增建物，則自不能認謝王欵就478號土地如附圖所示 478⑶加蓋該增建物係有權占用。因此，向謝王欵買受系爭 建物（包含增建部分）之翁利信，以及自翁利信處受讓取得 系爭建物（包含增建部分）所有權之被告，自亦無所謂得依 占有連鎖而取得占用478號土地如附圖所示478⑶部分之正當 權源可言。
4.至被告辯稱：謝王欵當初有向478號之原所有權人原告蔡美 麗及訴外人蔡旭崖、蔡專買受該土地，並已付清價金，僅因 故未辦理土地所有權移轉登記，故翁利信拍定系爭建物含增 建部分，應可類推適用民法第838條之1取得法定地上權一節 ，為原告所否認，被告並未提出任何證據證明系爭建物之起 造人謝王欵當初有向478號之原所有權人即原告蔡美麗及訴
外人蔡旭崖、蔡專買受該筆土地並已付清價金，是其此部分 所辯已無可採。而478號土地從未曾移轉所有權登記至謝王 欵名下，有前開土地登記簿、登記謄本可稽，已如前述。是 謝王欵並不曾取得478號土地之所有權，堪以認定，故並無 系爭建物及其坐落之土地曾同屬一人所有之情形。則按民法 第838條之1第1項係規定：「土地及其土地上之建築物，同 屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定 人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由 當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其 僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，本件並無系爭建物 及其坐落之土地原同屬一人所有之情形，自無該條規定之適 用。至於類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其 性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念 以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而 補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、 意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞 ，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意 沉默而定。而查民法第838條之1之立法理由為：「土地及其 土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物， 併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執 行事件應行注意事項40㈦所明定。如未併予拍賣，致土地與 其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原 則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事 人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經 濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。…如土地及其 土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物 拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力 ，爰增訂第一項。」是該條規定之目的，係在於解決原同屬 於一人所有之土地及其土地上之建築物，如未能依強制執行 法第75條第3項併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異 時，所造成之基地使用紛爭問題。並非為使原即為無權占用 他人土地之地上物所有人，得藉由執行法院僅得拍賣該地上 建物，無從併予拍賣所坐落他人土地之方式，反而因此取得 占用他人土地之合法權源，而免除拆屋還地之義務。是系爭 建物增建部分本係無權占用478號土地，故翁利信雖經執行 法院拍賣而取得系爭建物包含增建部分之所有權，亦無從主 張類推適用民法第838條之1第1項規定而就該部分土地視為 已有地上權之設定。因此，被告上開所辯，即乏依據，洵無 足採。
5.被告另辯稱：原告長期不行使權利，108年始行使物上請求
權，使長期居住於系爭建物之人突受迫於拆遷之窘境，原告 行使權利已違反誠信原則，應生權利失效之情形而不得請求 一節。則按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人 為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。 民法第148條第1項、第2項分別定有明文。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段亦有明文規定。而民法第148條權利之行使，不得以 損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專 以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限 制，有最高法院89年度台上字第196號判決可參照。據此， 足見權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠 實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不 能不顧及誠信原則之精神，故於具體案件，如當事人以權利 人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法 院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查 審認，以求實質公平與妥當。再者，由於權利之行使本即主 張權利之方式，不免對他人造成不便，為免逾越權利本質或 經濟目的、逾越社會觀念所允許界線之權利行使，而有該條 （民法第148條）之規定，惟權利濫用既係為對權利行使之 限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公 共利益之損害，並著重於權利人之主觀以損害他人為主要目 的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當，始足構 成權利濫用。本件被告並未提出任何證據證明原告訴請被告 拆除系爭建物未登記之增建部分返還該部分土地係以損害他 人之目的，且478號土地面積34.10平方公尺，有登記謄本之 登載可稽，被告無權占用之面積為13.25平方公尺，占該土 地面積約1/3，是原告以土地所有權人之地位，請求被告返 還無權占有之該部分土地，雖使被告於其上之系爭建物未登 記之增建部分須拆除，但此原係無權占有使用他人土地者， 於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，其無權占 用之面積愈大，於返還時獲致之不利益相對愈多，是不論從 權利本質、經濟目的、社會觀念而言，原告此部分請求皆屬 權利之正當行使，並未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所 得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害 被告為主要目的之情形存在。遑論系爭建物係經被告出租他 人使用，並獲取租金利益，被告並無居住於系爭建物，此經 本院履勘現場且經被告陳明在卷，有勘驗筆錄附卷可稽（見 本院卷一第343至344頁），故系爭建物未經登記增建部分之 拆除，並不會造成被告無處居住之情形。是被告抗辯原告行
使權利違反誠信原則云云，洵無足採。
6.職是，被告未能舉證證明其系爭建物未登記之增建部分，有 何坐落占用478號土地之正當權源，則原告主張被告此部分 為無權占有，而依民法第767條第1項前段規定，請求被告應 將478號土地上如附圖所示478⑶（面積13.25平方公尺）之 建物拆除，並將所占用之該部分土地返還原告，即屬有據， 應予准許。
7.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損 害，為社會通常之觀念。本件被告無權占有原告所有478號 土地如附圖所示478⑶部分（面積13.25平方公尺）而獲有相 當於租金之利益，並致原告受有損害，應堪認定，是原告自 得依上開規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。再按 城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額 年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同 法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開土地 法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之租金 限制其最高額而設。再按土地法施行法第25條規定，土地法 第97條第1項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地 價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。 另依土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地 價，為法定地價。是土地法第97條第1項所謂土地申報總價 即指該土地之申報地價而言。職是，本院審酌478號土地位 於新北市三重區六張街126巷25弄，該巷弄狹小，其上有系 爭建物（4層樓建築鋼筋混凝土造建築）坐落，周遭多為與 系爭建物同型之老舊建物，系爭建物則經被告出租他人使用 ，此有本院前開勘驗筆錄、現場相片在卷可佐。故依478號 土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及被告所 得利益等，本院認原告請求相當於租金之不當得利，以478 號土地申報地價總額年息8%計算，始為允當。而查478號土 地102至104年度之申報地價為每平方公尺15,360元；105年 、106年度之申報地價為每平方公尺23,040元；107年、108 年度之申報地價為每平方公尺21,920元；109年度之申報地 價為每平方公尺21,920元，此有地價公務用謄本、原告於10 9年5月27日申請之土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷 一第283至287頁、卷二第193至195頁）。是原告得請求被告 給付自103年4月18日起至108年4月17日止之不當得利金額合 計為106,688元（計算式詳如附表），及自108年4月18日起 至被告騰空返還478號土地如附圖所示478⑶部分之日止，按
月應給付原告之不當得利為1,936元（計算式：21,920元×1 3.25平方公尺×8%÷12月＝1,936元；元以下四捨五入）。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段請求被告應將坐落 478號土地上如附圖所示478⑶部分（面積13.25平方公尺） 之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告全體，及依民法 第179條請求被告給付106,688元及自民事準備一狀繕本送達 被告翌日即108年8月6日（見本院卷一第231頁）起至清償日 止按年息5%計算之利息，並自108年4月18日起至騰空返還上 開土地之日止，按月給付原告1,936元，為有理由，應予准 許；逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，於 法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並職權酌定相 當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分 ，因該部分之訴業經駁回，其此部分假執行之聲請亦失去依 據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條，判決如主文。