臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3266號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 季佩芃律師
複 代理人 蔡承學律師
被 告 趙敏秀
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示不動產於民國86年7 月11日所為新臺幣 （下同）400 萬元之普通抵押權設定登記，予以塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張如 附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國86年7 月11日 登記擔保債權總金額400 萬元之債權關係及普通抵押權（下 稱系爭抵押權）是否因擔保債權從屬性原則應消滅等權利存 否情事不明，而此等情事，將影響原告債權得否受償，使原 告在私法上之財產權有受侵害之危險，且其此法律上地位之 不安，得以確認判決除去，是原告訴請確認其系爭抵押權及 所擔保債權之請求權不存在，有即受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無同法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）訴外人羅友智（下稱羅友智）因汽車貸款案件對原告負有 債務，迄今尚積欠原告95,888元及自99年3 月3 日起至清 償日止，按年息20％之利息、執行費6,380 元、暨已核算 未受償利息6,551 元未清償。
（二）查被告於86年7 月11日在羅友智所有如附表所示之不動產 上設有400 萬元之系爭抵押權，未定有清償日期，期間無
民法第129 條中斷時效事由，是系爭抵押權所擔保之債權 請求權，依民法第128 條前段、125 條前段規定，已於10 1 年7 月10日時效消滅。又被告自101 年7 月10日時效完 成後5 年間均未實行其抵押權，依民法第880 條規定，其 抵押權消滅。
（三）承上，系爭抵押權既已消滅，卻未塗銷登記，該抵押權之 存在對於羅友智就系爭不動產所有權之完整性及價值已生 妨害，羅友智自得請求塗銷該抵押權。而羅友智怠於行使 其上開權利，致妨礙原告債權之實現，且依羅友智之106 年度財產所得清單，別無其他財產可資清償債務。爰依民 法第767 條第1 項中段、第242 條之規定，訴請塗銷被告 400 萬元之普通抵押權。
（四）聲明：
1.被告應將如附表所示不動產於86年7 月11日所為400 萬元 之普通抵押權設定登記，予以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
被告對羅友智確有債權存在，不定期催討卻無果等語，並提 出本票、借據影本等證據資為抗辯。
三、本院之判斷：
（一）原告主張訴外人羅友智積欠原告95,888元及自99年3 月3 日起至清償日止，按年息20％之利息、執行費6,380 元、 利息6,551 元未清償乙情，業據提出與其所述相符之本院 94年度執字第37747 號債權憑證、本票、債權計算書、羅 友智106 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅 總歸戶財產查詢清單、系爭不動產第二類謄本等件影本附 卷可稽（本院卷第13頁至第33頁），亦未據被告所爭執， 綜合上開事證，堪信原告上揭之主張為真實。
（二）按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求 權可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請 求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終 止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條第1 項、第137 條第1 項、第880 條分 別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期 間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利， 俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即 屬除斥期間（最高法院85年台上字第646 號判決意旨參照 ）。經查，被告辯稱其對羅友智確有債權存在，並據提出
系爭不動產第一類土地謄本、本票、借款契約書暨領款收 據可證（第73頁至第79頁），堪信被告與羅友智間之消費 借貸關係，成立於86年7 月15日。則依前揭規定，被告請 求羅友智清償系爭債權之請求權，應系爭債權成立時，即 86年7 月15日即得可行使，並起算其請求權之消滅時效算 ，而於101 年7 月15日，系爭債權之請求權因15年間未行 使而時效完成。依抵押權從屬性原則，系爭抵押權所擔保 之債權請求權迄今已罹於15年之時效，則原告代位羅友智 行使消滅時效之抗辯，核屬有據。被告雖主張其不定期向 羅友智催討未果，然並未於本院言詞辯論終結前提出其於 前揭期間前行使債權之相關證據以實其說，已難遽採，且 被告復未於之後五年間（101 年7 月15日算106 年7 月14 日）行使抵押權，揆諸前揭規定，本件系爭抵押權業已消 滅。
（三）按消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執 之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人 間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之 適用，而應由主張債權存在之一造負舉證責任（最高法院 103 年度台上字第1451號、104 年度台上字第2333號判決 參照）。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者 ，不在此限。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之。民法第242 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。 經查，原告消極確認系爭抵押權所擔保債權之請求權不存 在，自應由主張法律關係存在之人負舉證之責，被告固抗 辯其對羅友智就系爭債權為不定期催討卻無果，惟對原告 主張債權已罹於時效未加爭辯，亦未提出有中斷時效事由 及除斥期間未屆至依據。從而，原告為羅友智之債權人， 且被告就羅友智所有系爭不動產所設定之系爭抵押權，已 因除斥期間經過而消滅等情，詳述於前，則原告自得依上 述民法第767 條第1 項中段之規定，請求羅友智塗銷系爭 抵押權之登記。惟羅友智於系爭抵押權消滅迄今，怠於行 使上開權利，原告為保全自己之債權，自得依民法第242 條規定，代位羅友智行使前述請求權，以保全其債權之必 要，本件請求即屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767 條第1 項中段規定、第242 條之規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
民事第三庭 法 官 王凱俐
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
書記官 涂菀君
附表：
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利範圍│
│號├───┬────┬───┬──┬─────┤ ├──────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地 號 │目│平方公尺 │ │
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│1 │新北市│板橋區 │光華段│ │1854-0002 │ │109.00 │12分之1 │
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│建物 │
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│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│編號│建號 │--------------│要建築材料│ │ │
│ │ │建 物 門 牌│及房屋層數│ │ │
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│1 │04742 │板橋區光華段 │鋼筋混凝土│總面積：80.61 │全部 │
│ │-000 │1854-0002 │造-004層 │層次面積：76.03 │ │
│ │ │------------- │ │陽台：4.58 │ │
│ │ │板橋區南雅西路│ │ │ │
│ │ │二段253 號2 樓│ │ │ │
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