臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四二四號
原 告 國防部空軍總司令部
法定代理人 劉立貴
訴訟代理人 王昧爽律師
甲○○
被 告 地○○
訴訟代理人 吳家榮律師
被 告 Ｂ○○
Ａ○○
Ｋ○○○
右 一 人 Ｌ○○
訴訟代理人
被 告 Ｄ○○
Ｃ○○
Ｅ○○
Ｆ○○
Ｇ○○
巳○○○
酉○○
申○○
午○○
未○○
Ｏ○○
戌○○
Ｐ○○
Ｎ○○
黃○○
玄○○
宇○○
宙○○
亥○○
Ｉ○○
Ｍ○○○
Ｊ○○
Ｈ○○
丑○○
癸○○
壬○○
辛○○
子○○
右 一 人 卯○○
訴訟代理人
丙○○
庚○○
辰○○
卯○○
寅○○
丁○○
戊○○
己○○
乙○○
右當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國九十三年十月十四日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告地○○應就原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由臺北縣三重地政事務所以民國八十三年北重他字第○二九八三七號收件、於民國八十三年八月三日登記、權利人地○○、共同設定權利範圍肆佰叁拾伍點叁柒平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。
被告Ｂ○○、Ａ○○應對其被繼承人洪呈輝就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積壹佰陸拾點捌捌平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告Ｂ○○、Ａ○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○二四八號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人Ｂ○○、Ａ○○、洪呈耀、共同設定權利範圍壹佰陸拾點捌捌平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。被告Ｋ○○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○○八一號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人陳金榮、共同設定權利範圍柒拾捌點壹伍平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。
被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、張鍾仁、張鍾月、Ｐ○○應對其被繼承人張建生就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積玖拾伍點零柒平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、張鍾仁、張鍾月、Ｐ○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○○六九號收件、登記日期不詳、權利人張建生、共同設定權利範圍玖拾伍點零柒平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。被告巳○○○、酉○○、申○○、午○○、未○○應對其被繼承人李再興就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積柒拾玖點叁肆平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告巳○○○、酉○○、申○○、午○○、未○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○
○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○○六九號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人李再興、共同設定權利範圍柒拾玖點叁肆平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。被告Ｏ○○、戌○○、Ｎ○○應對其被繼承人高金英就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積捌拾壹點陸伍平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告Ｏ○○、戌○○、Ｎ○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○一八八號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人李再興、共同設定權利範圍柒拾玖點叁肆平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。
被告林榮祿、玄○○、宇○○、宙○○、亥○○應對其被繼承人林登貴就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積捌拾壹點陸伍平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告林榮祿、玄○○、宇○○、宙○○、亥○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○一八八號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人林登貴、共同設定權利範圍柒拾玖點叁肆平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。被告Ｉ○○、Ｍ○○○、Ｊ○○、Ｈ○○應對其被繼承人許玉樹就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積玖拾玖點壹柒平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告Ｉ○○、Ｍ○○○、Ｊ○○、Ｈ○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○三三二號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人許玉樹、共同設定權利範圍玖拾玖點壹柒平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。被告丑○○、癸○○、子○○、丙○○、庚○○、辰○○、卯○○、寅○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○應對其被繼承人王懋就坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地上，面積柒拾玖點叁肆平方公尺部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被告丑○○、癸○○、子○○、丙○○、庚○○、辰○○、卯○○、寅○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○應將原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由台北縣三重地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○○二七號收件、於民國三十九年四月二十日登記、權利人王懋、共同設定權利範圍柒拾玖點叁肆平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地（下分稱一七○、一七○之 一地號土地、或稱本件係爭二筆土地），係原告於五十年五月四日向訴外人陳 雲英購買當時三重市○○○段菜寮小段一六八之二地號土地，並於同年十月十
三日登記予原告所有。現該二筆土地之土地登記謄本上，登載有如附表一所示 之地上權，惟現無任何建物存在該二筆土地上。 ㈡一七○、一七○之一地號土地，於三十五年時屬三重市○○○段菜寮小段一六 八之二地號土地，依臺北縣三重地政事務所繪製之土地分割沿革表：⑴原坐落 於三重鎮三重埔字蔡寮一六八之二地號土地（下稱原一六八之二地號土地）， 於三十五年六月二十九日，登載面積為四六七八平方公尺。⑵後於四十六年五 月十四日，原一六八之二地號土地分割為以下所列之三筆土地：一六八之二地 號土地（面積二○九五平方公尺、下稱分割後一六八之二地號土地）、一六八 之四地號土地（面積六一五平方公尺）、一六八之五地號土地（面積一九六八 平方公尺）。⑶復於四十六年十二月三十日，分割後一六八之二地號土地再分 割為以下所列十六筆土地：一六八之二地號土地（面積為二四三平方公尺、下 稱重測前一六八之二地號土地）、一六八—八地號土地至一六八—二二地號土 地等十五筆土地。⑷嗣經八十九年土地重整，重測前一六八—二地號土地經重 整重測後，重新編列之地號為三重市○○段一七○地號，面積二二五‧六一平 方公尺（下稱原一七○地號土地）。⑸於九十一年九月十日，原一七○地號土 地，再分割為以下所列二筆土地：一七○地號土地（面積一二四‧九四平方公 尺）、一七○之一地號土地（面積一○○‧六七平方公尺）。 ㈢附表一所示之地上權，皆係三十八年間登記於原一八六之二號土地上，全部地 上權登記面積合計一五一二‧三八平方公尺。其當初申請登記情形如左： ⒈被告地○○部分（附表編號四）：被告地○○於三十八年十一月六日，繼承其 父林樑材所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之二土地號土地上建物，於 三十八年十一月六日，提出未經訴外李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書 」、「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地上權登 記，經地政機關於同月七日收件，並於三十九年四月二十日登記完成。嗣於八 十三年八月三號，復以八三重登字第○二九八三七號收件登記，並經三重地政 事務所發有八三北重他字的○○六九六○號權利證書。 ⒉被告Ｂ○○、Ａ○○部分（附表編號六）：被告Ｂ○○、Ａ○○及已亡之洪呈 輝三人，於三十八年十一月三日，以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一 六八之二地號土地上之建物，提出未經訴外李雲英蓋章同意之「他項權利登記 聲請書」、「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地 上權登記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○二四八號收件，並於三十九年 四月二十日登記完成。另現電子版土地登記簿謄本登載之地上權人雖為Ｂ○○ 、Ａ○○、洪呈耀，惟前揭三十八年之他項權利聲請書為Ｂ○○、Ａ○○、洪 呈輝，比對
呈耀」應是過錄時錯誤所致，應為「洪呈輝」方為正確；又洪呈輝已於四十四 年四月十六日去世，除外Ｂ○○、Ａ○○外，別無其他繼承人，是本件洪呈輝 之地上權權利，應由被告Ｂ○○、Ａ○○繼承。 ⒊被告Ｋ○○○部分（附表編號二）：被告Ｋ○○○，於三十八年十一月四日， 以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之二地號土地上之建物，提出 未經訴外人李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書」、「建物聲請表」、「
建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地上權登記，經地政機關以三八年 菜寮字第○○○○八一號收件，並於三十九年四月二十日登記完成。現電子版 土地登記簿謄本登載之地上權人雖為「陳金榮」，惟前揭三十八年被告申請地 上權時申請書表上為「Ｋ○○○」或「陳金茶」，在聲請書下方審查意見欄， 載有「陳大鵬承購後保存」之記載，陳大鵬為被告Ｋ○○○之夫，且據被告Ｋ ○○○自承三十八年辦理系爭地上權登記時，係由陳大鵬出面登記，而陳大鵬 當時於填寫申請書表時將被告名字填寫為「陳金茶」等語，是現今土地登記謄 本上登載之地上權人「陳金榮」，應係過錄時記載錯誤所致，正確名字應為「 Ｋ○○○」。
⒋被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｇ○○部分（附表編號一）：張建生 於三十八年十一月四日，以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之二 地號土地上之建物，提出未經訴外人李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書 」、「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地上權登 記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○○六九號收件，並於三十九年四月二 十日登記完成。張建生於七十七年十一月十三日去世，其權利現由其妻Ｄ○○ 、長女Ｅ○○、次男Ｃ○○、次女張鍾仁、三女張鍾月繼承。 ⒌被告巳○○○、酉○○、申○○、午○○、未○○部分（附表編號三）：李再 興於三十八年十一月四日，以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之 二地號土地上建物，提出未經訴外人李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書 」、「建物聲請表」、「建物平面表」、「建物登記保証書」等文件，向地政 機關申請地上權登記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○○九六號收件，並 於三十九年四月二十日登記完成。李再興於八十二年五月二十九日去世，其權 利現由其妻巳○○○、長女酉○○、次女申○○、長男午○○、次男未○○繼 承。
⒍被告Ｏ○○、戌○○、Ｎ○○部分（附表編號五）：高金英於三十八年十一月 四日，以與林登貴共有坐落於當時三重鎮三重埔字蔡寮一八四之二地號土地（ 下稱一八四之二地號土地）上建物，與林登貴共同提出未經訴外人李雲英蓋章 同意「他項權利登記聲請書」、「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件 ，向地政機關申請地上權登記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○一八八號 收件，誤將該地上權登記於原一六八之二地號土地上，並於三十九年四月二十 日登記完成。高金英於五十五年一月二十一日去世，其權利由其夫Ｏ○○、養 子戌○○、長女Ｎ○○繼承。
⒎被告黃○○、玄○○、宇○○、宙○○、亥○○部分（附表編號五之一）：林 登貴於三十八年十一月四日，以與高金英共有坐落於當時三重鎮三重埔字蔡寮 一八四之二地號土地（下稱一八四之二地號土地）上建物，與高金英共同提出 未經訴外人李雲英蓋章同意「他項權利登記聲請書」、「建物聲請表」、「建 物登記保証書」等文件，向地政機關申請地上權登記，經地政機關以三八年菜 寮字第○○○一八八號收件，誤將該地上權登記於原一六八之二地號土地上， 並於三十九年四月二十日登記完成。林登貴於六十八年六月十九日去世，因其 長女天○○，據其四男宙○○表示年幼即亡，且查無
張錠、長男林榮祿、次男玄○○、三男宇○○、四男宙○○、次女亥○○繼承 ，惟林張錠於八十六年十月十二日亡，故系爭地上權現由其長男林榮祿、次男 玄○○、三男宇○○、四男宙○○、次女亥○○繼承。 ⒏被告Ｉ○○、Ｍ○○○、Ｊ○○、Ｈ○○部分（附表編號七）：許玉樹於三十 八年，以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之二地號土地上之建物 ，提出未經訴外人李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書」、「建物聲請表 」、「建物平面表」、「建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地上權登 記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○三三二號收件，並於三十九年十二月 十日登記完成。許玉樹於九十年三月二十二日去世，其權利由長女Ｉ○○、次 ⒐被告丑○○、癸○○、子○○、丙○○、庚○○、辰○○、卯○○、寅○○、 丁○○、乙○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○部分（附表編號八）：王 懋於三十八年，以自己所有坐落於訴外人李雲英所有之原一六八之二地號土地 上建物，提出未經訴外人李雲英蓋章同意之「他項權利登記聲請書」、「建物 聲請表」、「建物平面表」、「建物登記保証書」等文件，向地政機關申請地 上權登記，經地政機關以三八年菜寮字第○○○五八三號收件，並於三十九年 四月十日登記完成。王懋於五十七年七月十日去世，其權利原由長男王祖安、 次男王祖塗、三男壬○○、四男辛○○繼承，惟長男王祖安於七十六年五月二 十六日去世、王祖塗於八十七年十二月三十日去世，故系爭地上權現由王祖安 妻丑○○、長男癸○○、次男子○○、三男丙○○、四男庚○○、五男辰○○ 、長女卯○○、次女寅○○、王祖塗長男丁○○、養女乙○○、長女戊○○、 次女己○○、三男壬○○、四男辛○○繼承。
㈣原告依左列理由，依法得請求被告塗銷係爭地上權登記： ⒈現一七○、一七○之一地號土地僅有二二五‧六一平方公尺，惟附表所示地上 權全部登記面積合計一五一二‧三八平方公尺，而被告地○○持有之附表一編 號四之地上權面積即有四三五‧三七平方公尺，皆逾設定地號土地面積；查以 附表一所示之地上權皆係三十八年間登記於原一八六之二號地號土地上，而原 一八六之二號地號土地於四十六年經二次分割，顯見附表所示之地上權，應係 原一八六之二號地號土地於分割登記時，地政事務所未確認附表所示地上權確 實位置，逕將登記於原一六八之二地號土地上之地上權，全部轉載至重測前一 六八之二地號土地之土地登記謄本上，致造成一七○、一七○之一地號土地上 現登載有如附表所示地上權，顯有轉載錯誤之情形，依法應為塗銷。 ⒉附表編號五、編號五之一之地上權，係由現登記權利人高金英、林登貴於三十 八年以共有建物共同聲請登記，惟二人共同提出之「他項權利登記聲請書」、 「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件上，皆填載共有建物坐落於一八 四之二地號土地上，而現該地上權卻登記於原一六八之二地號土地，是顯有登 載錯誤之情形。
⒊現行土地登記規則，於三十八年時，尚未公佈施行。惟按建物基地使用人已向 基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契約，或地上權契約，而基地所有人拒 不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉 鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依土地登記規則第十七條第二項規定，單
獨聲請登記；三十八年頒訂之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意 事項第一項有明文規定。依地政事務所現存附件一所示地上權於三十八年間之 申請登記文件資料，申請人（即附表一所列之現登記權利人）雖提出之「他項 權利聲請書」、「建物聲請書（表）」、鄰、里或村長出具之「建物保證書」 等權利憑證，惟並未提出鄉鎮公所保證書及繳納地租憑證，顯與前揭臺灣省各 縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項規定要件不符。又申請人當時提出 之「建物聲請書（表）」、「他項權利聲請書」上，當時土地所有人李雲英， 並未在文件書表上蓋印，應認土地所有人李雲應不同意在土地上設定地上權。 是當年單獨申請地上權登記，自屬不合法，地上權登記有無效之原因，應將該 地上權登記予以塗銷。
⒋地上權未定存續期限者，實有土地所有權人與地上權人皆不受期限拘束，可隨 時終止該地上權之意，學者謝在全著民法物權論中冊第七八頁見解可資參照。 附表所示之地上權存續期間，依九十二年七月七日核發之電子版土地登記謄本 記載，係載為「依照契約約定」或為空白，且被告皆未提出地上權設定契約， 而現存三十八年申請登記地上權文件資料中，亦未有設定契約，是附表所列之 地上權應皆屬未定存續期間之地上權，又經鈞院現場履驗結果，一七○、一七 ○之一地號土地上現無任何建物或竹木，原告既已以九十三年五月四日之辯論 意旨狀為終止地上權之意思表示，則附表之地上權既經原告終止，被告即應塗 銷其地上權登記。
㈤對被告地○○抗辯之陳述如左：
⒈被告辯稱附表編號四之地上權係被告地○○之父林樑材於三十八年申請登記， 而被告地○○係於八十三年七月八日向地政機關聲請為繼承登記，是原告主張 與事實不符云云，惟依被告地○○於三十八年十一月六日向地政機關提出之建 物申請書備註欄載有「林樑材蹤跡不知去向長女地○○繼承」、「本人失蹤， 生死不明」之記載，是可認林樑材於三十八年失蹤，而由被告地○○申請為地 上權登記，縱嗣後來地上權人登記為林樑材，然被告地○○亦因繼承而為係爭 地上權人，故於本件訴訟無影響。
⒉被告又辯稱系爭地上權登記並無不合法之情形云云，惟系爭地上權於三十八年 有登記不合法之情形，除如前述外，於被告提出之「建物登記保証書」之保証 原因欄有「茲為地上權設定登記，不能覓致業主（指李雲英）蓋印」之記載， 証明當年地主李雲英並無同意地上權設定登記，是被告抗辯並非有據。 ⒊被告另又辯稱一七○之一地號土地因都市○○○○○道路用地已經徵收，係因 國有土地毋庸辦理徵收，該地上權已經消滅無塗銷必要云云，惟按被徵收之土 地原設定之他項權利因徵收而消滅，土地徵收條例第三十六條定有明文，一七 ○之一地號土地既已徵收供道路使用，且被告已領取地上物補償費，依前揭規 定，一七○之一地號土地上之地上權自應予以塗銷，惟一七○之一地號土地土 地登記簿謄本上地上權記載仍存在，是原告請求被告塗銷系爭土地地上權登記 並非無權利保護利益。
㈥被告玄○○雖辯以其被繼承人林登貴，對原一六八之二地號土地所有權人李雲 英確有設定地上權權利，而於三十八年單獨聲請地上權登記，並經地政機關審
核無誤後為登記云云，惟林登貴於三十八年十一月四日與高金英共同提出之「 他項權利登記聲請書」、「建物聲請表」、「建物登記保証書」等文件上，填 載林登貴、高金英共有建物坐落於一八四之二地號土地上，而現該地上權係登 記於原一六八之二地號土地，是顯有轉載錯誤之情形，被告抗辯無足採信，原 告自有權請求塗銷。
㈦縱右所述，爰依地上權登記錯誤、登記無效、或終止未定期限地上權之法律關 係，訴請被告分別塗銷一七○、一七○之一地號土地上如附表之地上權。 三、證據：
提出三重市○○段一七○、一七○之一地號土地登記謄本、三重市○○○段菜 寮小段一六八之二地號土地分割沿革表、地○○他項權利聲請書、建物聲請書 及建物保證書影本、Ｂ○○、Ａ○○、洪呈輝他項權利聲請書、建物聲請書及 建物保證書影本、洪呈輝
物保證書影本、陳金茶
保證書影本、張建生
證書影本、李再興
建物保證書影本、高金英
、建物聲請書及建物保證書影本、許玉樹
聲請書及建物保證書影本、王懋
乙、被告地○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回
二、陳述：
㈠附表編號四之地上權登記，係被告地○○之被繼承人林樑材於三十八年十一月 六日，以其所有坐落於訴外人李雲英所有之原一八六之二地號土地上之建物， 向當時地政機關聲請登記地上權，經地政機關於同月七日收件，並於三十九年 四月二十日登記，發有菜字第一○一號權利證書。被告地○○係於八十三年七 月八日，以林樑材於五十一年七月十日死亡為由，就一七○、一七○之一地號 土地地上建物及其基地地上權，向地政機關聲請為繼承登記，經地政機關於八 十三年八月三日完成登記，並發給八三北重他字第○○九六九○號權利證書。 是原告主張係爭地上權，係被告於三十八年十一月六日向地政機關辦理地上權 登記，係與事實不符。
㈡地上權之設定登記，係由主管地政機關依據土地登記規則規定詳加審查，認為 符合規定始准予登記，登記之效果，除發生物權取得或變動之效力外，且具有 公信力及公示力，此為法令確定之事實且為常態事實，且林樑材在系爭土地上 以所有建物單獨申請為地上權登記，以及被告於八十三年八月三日就系爭地上 權及建物辦理繼承登記等事實，亦均為公然依系爭地上權而使用系爭土地，於 本件訴訟前，並未曾受原一八六之二地號土地所有權人李雲英、原告買受系爭 土地之出賣人陳雲英訴請塗銷，係爭地上權登記之合法性並無欠缺，被告確實 為系爭地上權人。是原告主張系爭地上權於三十八年登記於原一八六之二地號 土地之登記程序有瑕疵並不足採，應由原告舉證以為證明。 ㈢一七○之一地號土地，於九十一年九月十日，因都市○○○○○道路用地，由
主管地政機關自一七○地號逕為分割，現為道路使用。依都市計畫法第四十條 第四十一條及市區道路條例第十六條規定，均不得供為建築使用，被告並已依 法領取地上物補償金，僅因一七○之一地號土地為國有毋須辦理徵收而已。是 一七○之一地號土地之地上權既已徵收供為道路使用，該土地原使用人之權利 ，因與此不能併存，已經消滅，無塗銷之必要；又縱有塗銷必要，被告亦未拒 絕配合辦理塗銷一七○之一地號土地上之地上權。是原告提起本件訴訟，自屬 浪費司法資源而為無益之訴訟，其欠缺權利保護要件應非適法。 ㈣按未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額得 由土地所有人撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅；司法院院字第五三 六號解釋、最高法院五十三年度台上字第一○一九號判決、八十二年度台上字 第一一一二號判決意旨可資參照。又當事人設定之地上權「未定有存續期間」 與存續期間「無期限」者，係屬不同概念。「未定存續期間」之地上權，或可 解為當事人間不願受期限之拘束；惟存續期間係訂為「無期限」者，除依其文 義應解為永久存續外，由現代社會經濟強化土地利用權之觀點而言，如設定永 久地上權，猶足以發揮地上權之社會機能，符合強化土地利用權之需求，自無 排除之必要，學者謝在全先生著民法物權論八十一年六月修正版第四百三十七 、第四百三十八頁可資參照。是不定期間之地上權，如該地方確有永久存續之 習慣，自得從其習慣，認屬永久存續之地上權。原告主張係爭地上權係「未定 有存續期間」之地上權，而予以終止，係以九十二年七月七日申請核發之電子 版土地登記簿謄本就存續期間載以「依照契約約定」，且被告未能提出當初設 定契約為據。惟係爭地上權原係設定於分割、重測前一六八之二地號土地，依 分割、重測前一六八之二地號土地之三十五年、六十六年之臺灣省臺北縣土地 登記簿（舊式土地登記簿謄本）之登載，係爭地上權之存續期間為「無定」， 是被告地○○雖遺失原設定契約書而無法提出，但係爭地上權之存續期間既經 於舊式土地登記簿上登載為「無定」，則應不因新式土地登記謄本誤載為「依 照契約約定」，而影響原登記之效力。係爭地上權之存續期間既登載為「無定 」，所謂「無定」應解為「永久存續」，而非「未定有存續期間」之意，則係 爭地上權應為永久存續地上權，是原告並無終止系爭地上權之權利，故該終止 並不生效力。
三、證據：提出一七○之一地號土地登記簿謄本、臺北縣三重市公所簡便行文表九十 三年六月二十一日北縣重工都證字第○○○九一○號、重測前一六八之一地號土 地之臺灣省臺北縣土地登記簿、臺北縣政府他項權利證明書第一五六號、建物登 記簿謄本及照片為證。
丙、被告玄○○方面
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠一七○、一七○之一地號土地上之地上權，原係登載於原一六八之二地號土地 ，又原一六八之二地號土地經多次分割，則雖一七○、一七○之一地號土地上 之地上權面積大於土地面積，惟系爭地上權尚有存於其他土地上，故無不合理 情形。
㈡被告之被繼承人林登貴，對原一六八之二地號土地所有權人李雲英確有設定地 上權權利，而於三十八年依當時登記法令檢具相關權利證明文件單獨聲請地上 權登記，並經地政機關核準無誤後為登記，故原告主張林登貴有聲請登記文件 不足、登記不合法等情形，並無理由。
㈢又縱原告主張係爭地上權登記有登記不合法情形，原告亦應依行政爭訟程序訴 請地政機關塗銷係爭地上權，是屬行政爭訟事件，毋須訴請被告塗銷係爭地上 權登記。
丁、被告Ｋ○○○方面
被告於九十三年四月五日具狀願塗銷原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、 原告所有坐落臺北縣三重市○○段一七○、一七○之一地號土地，由臺北縣三重 地政事務所以民國三十八年菜寮字第○○○○八一號收件、於民國三十九年四月 二十日登記、權利人Ｋ○○○、共同設定權利範圍七八‧一五八平方公尺之地上 權設定登記予以塗銷。
戊、被告巳○○○、酉○○、戌○○、黃○○、宇○○、宙○○、亥○○、子○○、 卯○○曾到庭聲請駁回原告之訴，惟皆陳述以對係爭地上權之事並不知情。己、其餘被告皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以資抗辯。 理 由
一、程序方面：
㈠按行政機關對人民就一定土地設定權利者，固為行政處分，惟此項行政處分，若 係由當事人呈請而發生，致侵害第三人之權利者，第三人對於呈請人因其權利被 侵害之故，以民事訴訟訴請法院審判，如判決結果第三人勝訴，該呈請人即有向 行政機關請求撤銷該行政處分之義務，最高法院二十年上字第四三七號判例可資 參照。是本件雖有主張一七○、一七○之一地號土地上之地上權登記有無效之原 因，原可以行政爭訟方式訴請地政機關撤銷系爭地上權登記之行政處分，惟查係 爭地上權係由被告或其被繼承人向地政機關申請登記，依前揭判例意旨，本院對 本件訴訟仍有民事審判權，合先敘明。
㈡復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須 合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在此限；民事訴訟法第二百五 十五條第一項第五款定有明文。本件原告訴請塗銷地上權登記，登記地上權人如 已死亡，自應以其被繼承人體為被告，當事人方屬適格，查一七○、一七○之一 地號土地他項權利部登記次序八之地上權人王懋已於五十七年七月十日死亡，被 告乙○○為王懋之養女，又一七○、一七○之一地號土地登記他項權利部登記次 序一之地上權人張建生已於七十七年十一月十三日死亡，被告Ｐ○○（原名張鈞 富）為張建生之子，則原告追加乙○○、Ｐ○○為被告，合於前揭規定，應予准 許。
㈢再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法 第一百七十二條、第一百七十五條定有明文。原告國防部空軍總司令部之法定代 理人係擔任該部總司令職位之人，查國防部空軍總司令部總司令，於九十三年五 月二十日已改由劉貴立擔任，是其於九十三年七月十二日具狀陳明承受訴訟，合
於前揭規定，應予准許。
㈤本件被告除地○○外，皆未於最後言詞辯論期日到庭到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈥末查一七○、一七○之一地號土地登記他項權利部登記次序二之地上權人登記為 陳金榮，然三十八年十一月四日之建物聲請書則記載申請人為陳金茶（即陳張金 荼），申請書下方之審查意見欄則記載陳大鵬承購後保存等語，而Ｋ○○○為陳 大鵬之配偶，有申請書及
張金茶誤載為陳金榮；又一七○、一七○之一地號土地登記他項權利部登記次序 六之二之地上權人登記為洪呈耀，然三十八年十一月二十日之建物聲請書則記載 申請人為洪呈輝，有申請書一件在卷足憑，亦堪認土地登記簿謄本係將洪呈輝誤 載為洪呈耀，先予敘明。
二、原告主張：現登記為原告所有之一七○、一七○之一地號土地，係原告於五十年 五月四日向訴外人陳雲英購買重測前一六八—之二地號土地，附表所示之地上權 雖於買受當時已存在，惟附表一所示地上權有左列塗銷原因： ㈠轉載錯誤：⒈地上權面積逾所有權面積。一七○、一七○之一地號土地僅有二二 五‧六一平方公尺，惟附表一所示地上權全部登記面積合計一五一二‧三八平方 公尺，而被告地○○持有之附表編號四之地上權面積即有四三五‧三七平方公尺 ，皆逾設定地號土地面積，查以附表一所示地上權皆係三十八年間登記於原一八 六之二號地號土地上，而原一八六之二號地號土地於四十六年經二次分割，是顯 見附表所示之地上權，應係分割登記時，地政事務所有轉載錯誤之情形，應予塗 銷。⒉登記地號與聲請文件不符。附表編號五、編號五之一之地上權，係由現登 記權利人高金英、林登貴於三十八年以共有建物共同聲請登記，惟二人當時聲請 登記文件上，皆填載共有建物坐落於一八四之二地號土地上，而現該地上權卻登 記於原一六八之二地號土地，是亦屬登載錯誤，亦應塗銷。 ㈡登記無效：附表一所示之地上權，皆係由現登載權利人於三十八年時聲請登記， 惟聲請登記所檢附之聲請書並無原一六八之一地號土地所有權人李雲英蓋章，且 欠缺鄉鎮公所保証書及繳納地租憑証，是違反當時適用之「臺灣省各縣市辦理單 獨聲請地上權設定應行注意事項」就單獨聲請登記地上權規定之要件，然當時地 政機關竟準為地上權登記，是附表所示地上權有無效原因，應予塗銷。 ㈢地上權業經原告終止而消滅：依九十二年核發之電子版土地登記謄本記載，附表 所示之地上權存續期間，係載為「依照契約約定」或為空白，惟被告皆未提出地 上權設定契約，而現存三十八年申請登記地上權文件資料亦未有設定契約，是附 表所示之地上權應皆屬未定存續期間之地上權，且一七○、一七○之一地號土地 上現無任何建物或竹木，又原告已於九十三年五月四日為終止地上權之意思表示 ，是被告即應塗銷其地上權登記。爰依地上權登記錯誤或無效、或終止未定期限 地上權之法律關係，訴請被告地○○塗銷附表編號四、Ｂ○○、Ａ○○塗銷附表 編號六、Ｋ○○○塗銷附表編號二、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、張鍾仁、張鍾月 、Ｐ○○塗銷附表編號一、巳○○○、酉○○、申○○、午○○、未○○塗銷附 表編號三、Ｏ○○、戌○○、Ｎ○○塗銷附表編號五、林榮祿、玄○○、宇○○ 、宙○○、亥○○塗銷附表編號五之一、Ｉ○○、Ｍ○○○、Ｊ○○、Ｈ○○塗
銷附表編號七、丑○○、癸○○、子○○、丙○○、庚○○、王祖安、辰○○、 卯○○、王祖安、寅○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○、王祖塗、壬○○ 、辛○○塗銷附表編號八所示之地上權登記。
二、被告部分：
㈠被告地○○抗辯：
⒈原告主張與事實不符。附表編號四之地上權登記，係被告地○○之被繼承人林 樑材於三十八年聲請登記地上權，被告地○○係於八十三年聲請為繼承登記， 原告主張係爭地上權最初係由被告聲請登記係與事實不符。 ⒉原登記程序合法。又該地上權登記經地政機關審查准予登記，且林樑材及被告 皆公然依地上權使用土地，並未曾受土地所有人號土地所有權人訴請塗銷，是 登記之合法性並無欠缺，被告確實為系爭地上權人，原告主張登記程序有瑕疵 並不足採。
⒊一七○之一地號土地上地上權已經徵收消滅。一七○之一地號土地，係因都市 計畫編列為道路用地，於九十一年自一七○地號土地逕為分割，並已經徵收， 是該部分地上權已經消滅，無塗銷之必要，而被告亦願配合辦理塗銷該部分地 上權登記。
⒋永久存續地上權無法終止。一七○地號土地之地上權之存續期間，依分割、重 測前一六八之二地號土地之舊式土地登記簿謄本登載之存續期間為「無定」， 而為永久存續地上權，並不因新式土地登記謄本誤載為「依照契約約定」及被 告遺失原設定契約書受影響，是原告主張系爭地上權為未定存續期間之地上權 ，而予以終止訴請塗銷登記，並非適法。
㈡被告玄○○抗辯：原一六八之二地號土地經多次分割，一七○、一七○之一地號 土地上之地上權，尚存於其他土地上，故地上權面積大於設定地面積之不合理情 形；被告之被繼承人林登貴，對原一六八之二地號土地所有權人有設定地上權權 利，並於三十八年依法單獨聲辦理地上權登記，並無登記不合法之情形；又本件 原告應依行政爭訟程序訴請地政機關塗銷係爭地上權，而屬行政爭訟事件云云。 ㈢被告巳○○○、酉○○、戌○○、黃○○、宇○○、宙○○、亥○○、子○○、 卯○○到庭請求駁回原告之訴，惟未陳述理由。被告Ｋ○○○則具狀同意塗銷附 表編號二之地上權登記。
三、經查一七０、一七０之一地號（原為一六八之二地號土地）土地上之地上權，係 附表登記權利人欄所示之人，分別於三十八年以渠等坐落於原一六八之二地號土 地上所有之建物，檢附如原告所提出之文件，就原一六八之二地號土地，單獨向 當時地政機關聲請為地上權登記；原一六八之二地號土地於四十六年經二次分割 ，於八十九年重測新編為一七○地號土地，於九十一年再分割一七○、一七○之 一地號土地；原告於五十年土地未重測前向訴外人陳雲英購買原一六八之二地號 土地，附表一所示之地上權於原告買受當時已存在，系爭土地上現無任何建物存 在，及附表編號一、編號三、編號五、編號五之一、編號六、編號七、編號八之 登記權利人已死亡，系爭一七０、一七０之一地號土地上之地上權應由如附表被 告欄所示之被告繼承之事實，業據原告提出與所述相符之土地登記謄本、原一六 八之二地號土地分割沿革表、附表所示地上權現登記權利人於三十八年聲請登記
單獨登記地上權之他項權利聲請書、建物聲請書（表）、鄰、里或村長出具之建 物保證書、繼承系統表、
勘驗筆錄附卷足憑，自堪信為真實。因此，本件之爭點厥為，原告得否以地上權 登記錯誤、登記無效、或業經終止為由，訴請被告塗銷各自之地上權登記。四、按未定存續期限之權利，義務人得否隨時終止，民法規定雖未盡一致，惟以當事 人得隨時終止為原則。未定存續期間地上權，民法雖未規定土地所有人得否隨時 終止，惟地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸 未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人應得隨 時終止之。惟土地所有人之終止權，亦應受地上權之使用目的、地上權設置之機 能，以及土地法對於基地租賃之保護等之限制。詳言之，在以有建築物為目的之 地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為受土 地法第一百零三條之適用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋 以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人 雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作上 述之解釋（學者謝在全先生著民法物權論中冊九十二年七月修訂二版第七十八至 八十頁、第一百零五至一百零六頁可資參照）。另參以「地上權未定有期限者， 存續期間逾二十年後，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定期存續期間。前項規定，於以公共建設 為目的而成立之地上權，不適用之。」民法修正草案第八百三十三條之一亦為相 同意旨之修正方向。是以有建築物為目的而設定地上權，縱屬未定存續期限之地