購買第一二九地號土地參佰壹拾捌坪，第四十之一地號、第五 十之一地號土地〔旱地〕，上述土地第一二九地號之參佰壹拾 捌坪，被告已依約過戶完畢，此為兩造所不爭，而第四十之一 、五十之一地號土地部分，因屬旱地尚未過戶，姑不論第四十 之一、第五十之一地號土地為旱地無法過戶為原告所明知之事 實，原告自不能違反誠信為主張，至於此為原告所明知，何來 詐騙可言，再者縱認第四十之一、五十之一地號土地部分屬旱 地而為無效，亦不影響一二九地號土地參佰壹拾捌坪土地買賣 之效力，蓋第一二九地號參佰壹拾捌坪土地已移轉登記予原告 所有，至於八十二年三月二十五日之合約書〔參原證七〕，即 為另份八十二年未具月日之合約書同一標的，不容原告混為一 談。
五、原告另稱八十二年未記明月日之合約書，第二項土地過戶前， 被告丙○○、乙○○負責清償該標的物之抵押被設定金額，被 告丙○○雖於八十三年三月一日將土地壹萬分之壹壹捌相當於 『參佰壹拾捌坪』過戶與原告，但至今未將抵押設定金額塗銷 ，致生原告受到損害云云，然抵押權未塗銷部分未造成原告損 害，已經原告在他案中起訴請求而被判決駁回確定在案，有判 決書為憑。
六、原告又稱八十二年未記明月日合約書第三項被告丙○○、李宗 賢應負責開發交付系爭三筆土地予原告，未完成前名下土地未 經同意不得過戶予他人，以防脫產，被告乙○○竟擅將名下壹 萬分之玖玖陸土地〔相當於貳仟陸佰玖拾坪之土地〕脫產過戶 予被告丙○○之胞兄陳忠心，直接損害擔保原告之最大求償權 利。然被告已依約過戶第一二九地號土地參佰壹拾捌坪予原告 ，至於被告將第一二九地號土地一部分移轉登記予陳忠心，有 何侵害原告之權利，又何來脫產可言，原告更無損害，被〔原 〕告以無關事項混淆，殊非有據。
七、至於原告所提原證十九、二十、二十一等，均與原告請求無關 ，且其主張完全不實。
八、原告一再以被告要完成土地開發交付原告卻未完成，對其即無 『權益』可言云云，然則土地開發之約定為第一次買賣時所約 定，爾後已協議由原告自行負責開發。由原告補貼土地，至於 第二次由原告向被告認購參佰萬元土地時，被告並未承諾負責 開發費用，只是約定由被告負責推動開發招標，而土地之開發 須全體土地所有權人提出申請，因購買人中多人意見未同一， 未提出開發申請，自與被告無關矣。
〔以上參見本院卷第二七五頁至第二七八頁〕
九、原告於〔九十一年〕八月七日當庭辯稱，其最後於八十三年三 月份所『承購』之參佰萬元之土地，非出於自願，實係原告『
說謊』。原告口口聲聲說八十二年間接到臺北縣政府公函後， 始悉系爭土地不得開發，亦係原告『說謊』；自系爭第一二九 地號土地之登記謄本可知，原告最後『購得』之參佰萬元之土 地，係於『八十三年三月間』登記為原告所有，自〔原告〕接 獲臺北縣政府公函迄辦畢土地所有權移轉登記，相距五個月， 原告豈有不知此禁令之理？又系爭土地非不得開發，僅係需依 規定擬具水土保持計劃書，經主管機關核准，始得開發。原告 係為『土地變更而圖利』、自願『購得』，而非受『強制』〔 參見本院卷第四一六頁反面〕。
十、依「土地『合夥』契約書，認股者有陳水旺、高柳金、王清鈿 、李政年、藍琦傑、原告與被告等人，從合夥土地登記冊得知 ，除八十二年三月間，被告因無經濟能力開發系爭土地，而過 戶『二點一倍』至『二點三倍』之土地作為賠償外，其『合夥 人』並無受『強制認購』之情事〔參見本院卷第四一七頁正面 〕。
十一、原告提出關於『工地過戶及開發分配』之合約書〔附本院卷 第三三頁〕，第四項明白約定「本地段之開發、整地費用， 由本地段全部之土地所有權人，依坪數共同分擔。」，同合 約書中第一項，原告原承購參佰坪土地，被告再賠償『參佰 參拾坪』共『陸佰參拾坪』，賠償給付之土地，業於『八十 二年三月』間登記完成。被告因無經濟能力開發系爭土地， 經共有人同意由被告釋出『二點一倍』至『二點三倍』之土 地作為賠償，被告即依原告等共有人之要求，做出合理賠償 ，被告何需再負系爭土地之開發責任？若是被告需負開發責 任，原告何需與共有人分擔開發費用？〔參見本院卷第四一 七頁正、反面〕。
十二、鈞院八十四年度自字第二四九號原告自訴被告詐欺案中，原 告所具自訴理由狀陳述：系爭土地已由全體地主與日利工程 行簽訂山坡地水土保持美化工程，由該行負責系爭第一二九 地號、第四０之一地號、第五０之一地號參筆土地之開發工 程，而所有整地開發費用，皆為原告及其他地主所投資，該 工程之開發基金，係由原告甲○○負責監督。上開土地之開 發責任，係全體共有人之責，非可歸責被告〔參見本院卷第 四一八頁正面〕。
十三、原告於九十一年八月十五日所具聲請狀主張請求損害賠償事 件聲請再審部份，業於九十一年八月十三日由最高法院裁定 駁回。原告對被告涉及詐欺、侵權行為、債務不履行及損害 賠償等，業已判決確定〔參見本院卷第四一八頁正、反面〕 。
十四、我與原告間並沒有負有土地開發的義務，原告對我提起刑事
告訴多件，均為不起訴處分，原告有濫訴之嫌。原告明知系 爭土地不能開發，卻有增購價值參佰萬元的土地，並要約朋 友過來購買，如土地不能開發，為何原告還去價購土地。關 於土地應由何人開發，請原告舉證。縣政府要求恢復原狀的 公文，原告及所有地主都有收受〔參見本院卷第三九三頁〕 。
參、證據：提出─
一、最高法院九十年度台抗字第六四二號民事裁定壹件〔附本院卷 第一六０頁至第一六二頁〕。
二、最高法院九十年度台抗字第五一一號民事裁定壹件〔附本院卷 第一六三頁至第一六五頁〕。
三、最高法院九十年度台抗字第三四號民事裁定壹件〔附本院卷第 一六六頁至第一六九頁〕。
四、九十年十一月二十日臺灣高等法院九十年度再抗字第一一０號 民事裁定壹件〔附本院卷第一七０頁至第一七三頁〕。 五、臺灣高等法院九十年度再字第八八號民事裁定壹件〔附本院卷 第一七四頁至第一七九頁〕。
六、九十年十一月二十日臺灣高等法院九十年度再抗字第一一０號 另件民事裁定〔附本院卷第一八０頁至第一八一頁〕。 七、臺灣高等法院九十年度再字第二０號民事判決壹件〔附本院卷 第一八二頁至第一八三頁〕。
八、臺灣高等法院九十年度再字第二０號民事裁定壹件〔附本院卷 第一八四頁，第一八五頁同〕。
九、臺灣高等法院九十年度再字第二九號民事判決壹件〔附本院卷 第一八六頁至第一八七頁〕。
十、臺灣高等法院八十六年度上字第六七五號民事判決壹件〔附本 院卷第一八八頁至第二０一頁〕。
十一、臺灣高等法院九十年度聲字第一八四號民事裁定壹件〔附本 院卷第二０二頁至第二０三頁〕。
十二、臺灣高等法院九十年度再字第五九號民事判決壹件〔附本院 卷第二０四頁至第二０五頁〕。
十三、共同協議書影本壹件〔附本院卷第二０六頁〕。 十四、合約書影本貳件〔附本院卷第二五七頁至第二六一頁〕。 十五、共同協議書摘錄影本壹件〔附本院卷第二六二頁〕。 十六、本院八十四年度自字第二四九號刑事判決影本壹件〔附本院 卷第二八０頁至第二九二頁〕。
十七、臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七八九六號不 起訴處分書影本壹件〔附本院卷第二九三頁至第二九五頁〕 。
十八、八十二年未記明月日，甲○○、丙○○、乙○○等五人所立
合約書影本壹件〔附本院卷第二九六頁至第二九八頁〕。 十九、臺灣高等法院八十六年度上字第六七五號民事判決影本壹件 〔附本院卷第二九九頁至第三二五頁〕。
二十、本院九十一年度自字第一００號刑事判決影本壹件〔附本院 卷第三九五頁、第三九六頁〕。
二十一、本院九十年度附民字第三八九號刑事附帶民事訴訟裁定影 本壹件〔附本院卷第三九七頁〕。
二十二、系爭第一二九地號土地登記簿謄本節本〔附本院卷第四二 ０頁〕。
二十三、『原告寄發』之地目變更協議書影本〔附本院卷第四二０ 之一頁〕。
二十四、八十二年三月二十五日甲○○、丙○○等九人所立『合夥 契約書』影本壹件〔附本院卷第四二一頁至第四二三頁〕 。
二十五、系爭第一二九地號土地登記簿謄本節本六件〔附本院卷第 四二四頁至第四二九頁〕。
二十六、原告自訴被告詐欺案件之刑事自訴狀影本壹件〔附本院卷 第四三０頁至第四三三頁〕。
二十七、原告自訴被告詐欺案件之刑事補充自訴理由狀〔五〕影本 壹件〔附本院卷第四三四頁至第四三七頁〕。
二十八、最高法院九十一年度台聲字第四三九號民裁定影本壹件〔 附本院卷第四三八頁〕。
聲請調閱本院八十四年度自字第二四九號卷〔參見本院卷第四一八 頁〕。
丙、本院依原告之聲請〔一〕向台北縣政府調閱八十一年六月十九日北府工都字第一 九九五六九號處分原卷〔參見本院卷第七頁、第一四五頁，同府於九十一年一月 十日北府城開字第０九一０００一八二三號函覆─附本院卷第一四七頁至第一五 四頁〕。〔二〕向臺灣板橋地方法院檢察署調借①八十三年度執字第四三號丙○ ○違反都市計劃法案〔含八十二年度易字第二九五四號、八十一年度偵字第一六 二０七號、八十一年度他字第六一四號、八十二年度偵字第二七六號卷宗〕。② 八十五年度執他字第二七三五號案〔含八十四年度自字第二四九號卷貳宗〕。③ 八十二年度執他字第二四三一號案〔含八十年度他字第三五號、八十年度偵字第 八六一四號、八十一年度易字第一八二九號、八十二年度上訴字第七二０號、八 十二年度台上字第四０二六號、八十一年度偵字第三五四號、第八六八０號、第 八八九九號影卷、八十一年度他字第六一四號影卷〕─參見本院卷第四六六頁。 理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、原告於起訴之初即主張「被告丙○○明知上開一二九地號、四十之一地號、
五十之一地號土地有「不能開發，不能給付」之情形，更連絡妻舅即被告乙 ○○，『再再連續性詐騙』『故意以背於善良不法方式侵害原告』〔參見本 院卷第四頁〕，嗣原告於九十一年八月十五日具「民事聲請調查證據、爭點 說明書狀」〔附本院卷第四００頁至第四０四頁〕，補充侵權行為部份之事 實上及法律上之陳述，核無不可，且非為訴之變更或追加；至原告另主張： 「依民法第一百九十七條第二項規定：損害賠償之義務人，因侵權行為受利 益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人。」〔參見本院卷第四０一頁、第四０二頁〕部 份，上項書狀繕本於「九十一年八月二十一日」送達與被告〔參見本院卷第 四一四頁、第四一五頁〕，原告於被告為時效抗辯之後，以不當得利之聲明 以代最初之聲明應無不可。
參、關於被告丙○○主張「①抵押權未塗銷部分未造成原告損害，已經原告在他 案中起訴請求而被判決駁回確定在案。②原告於九十一年八月十五日所具聲 請狀主張請求損害賠償事件聲請再審部份，業於九十一年八月十三日由最高 法院裁定駁回。③原告對被告涉及詐欺、侵權行為、債務不履行及損害賠償 等，業已判決確定。」部份：
一、查原告前以被告丙○○及藍琦傑、林景世三人均明知系爭第一二九地號 土地，係不得開發之山坡地，竟要約伊買受上開地號土地，於八十一年 三月二十四日，先經伊與丙○○第一次訂約買受前開地號土地，嗣再由 藍琦傑、林景世為見證人，於八十二年三月五日由伊與丙○○簽訂第二 份土地買賣契約書，被告三人〔指丙○○及藍琦傑、林景世〕並以共同 開發前開土地名義，詐騙伊繳納開發基金及開發費用各為參萬壹仟伍佰 元、壹拾貳萬零壹佰陸拾捌元，其後丙○○復以同一手段，騙使伊投資 參佰萬元與其簽訂買賣土地契約書，而該契約書約定土地開發完成，應 退伊價款壹佰萬元，因該土地業已不能開發，爰依民法第一百八十四條 第一項、第一百八十五條之規定，向本院訴請丙○○退還壹佰萬元及法 定利息，以及被告丙○○及藍琦傑、林景世等連帶返還開發基金及開發 費用計壹拾伍萬壹仟陸佰陸拾捌元，並聲明願供擔保請准宣告假執行， 此有被告提出之臺灣高等法院九十年度再字第八八號民事判決載明上情 足稽〔參見本院卷第一七四頁、第一七五頁，本院案號為八十四年度訴 字第一四０四號〕，業經確定。據此，原告於本案原據侵權行為之法律 關係訴請被告為右開給付，嗣被告為請求權時效消滅之抗辯，原告業以 「不當得利之聲明」以代最初之聲明，關於「不當得利」之訴，非前案 確定判決效力所及。
二、再查，原告前另以：「系爭第一二九號土地之實質所有權人為被告溫樹 林，被告乙○○係被告丙○○所指定之信託登記名義人。因此原告〔王 清榮〕及原告王讚祿於八十二年十一月間購買系爭第一二九地號土地各 「參佰壹拾捌坪」及「貳佰壹拾貳坪」時，所簽訂之買賣契約，被告溫 樹林、乙○○應為共同出賣人，嗣雙方另定合約書，依雙方所訂合約書 第二條約定，被告丙○○、乙○○應於土地過戶前負責清償標的物上所
設定抵押權之金額，是渠等共同負有塗銷抵押權登記之義務，本件系爭 第一二九地號土地，渠等業於八十三年三月間移轉登記伊所購得之應有 部分為伊所有，惟該土地上原先所設定之本金最高限額抵押權共三千一 百六十萬元，彼等並未予以塗銷，伊多次催請依約塗銷，彼等均置之不 理，致伊所購得之系爭土地持分隨時有遭拍賣之風險，其二人自應負『 瑕疵擔保之責』，爰依債務不履行法律關係，求為判命被告丙○○、李 宗賢應連帶給付伊七十四萬五千七百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，加計法定遲延利息之判決。又伊曾於八十一年間與被告溫 樹林簽訂第一份契約，向其購買系爭第一二九地號土地參佰坪，並約定 尾款於土地開發完成時交付，嗣後被告丙○○以助其渡過財務危機完成 土地開發為由，邀伊先繳付尾款及另行繳付開發費用、基金，並再簽訂 第二份契約，約定伊先繳付尾款後，所得賠償連同原購土地，共可得原 購土地面積之貳點伍捌倍，被告丙○○先過戶貳點壹倍之土地，其餘零 點肆捌倍土地，承諾於伊繳付開發基金、費用後，再行過戶，詎伊依約 繳付開發基金、費用後，拒不履約，經伊多次催促後，被告丙○○稱其 登記在乙○○名下之土地遭被原告藍琦傑侵占玖佰坪，故須先與被告李 宗賢向被告藍琦傑協調追回土地後，才能分配予伊壹佰伍拾坪，嗣經伊 屢次催告，被告丙○○、乙○○皆未將相當於壹佰伍拾坪之土地持分過 戶予伊，亦未向被告藍琦傑追討九百坪土地，又追加被告簡美珠名下所 持有土地，係由其夫被告藍琦傑與被告丙○○之契約，並從被告乙○○ 名下過戶而來，並無實際給付行為，則其所持有之土地顯係向原告侵吞 得來，自有共同故意以背於善良風俗之方式加損害於原告之故意，原告 得依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，請求其負連帶之責， 伊為維護自身權益，爰依契約及侵權行為法律關係，請求判命被告藍琦 傑及追加被告簡美珠應連帶將系爭第一二九地號土地之「捌玖貳玖玖分 之肆玖伍點捌陸柒之應有部分〔即相當於一百五十坪土地〕移轉登記與 被告丙○○、乙○○，被告丙○○、乙○○於受移轉登記後應辦理移轉 登記應有部分「捌玖貳玖玖分之肆玖伍點捌陸柒」與伊〔先位聲明部分 〕；倘被告丙○○、乙○○無權追回土地致無法依約給付時，應屬自始 之主觀給付不能，類推適用民法第二百二十六條規定，被告丙○○、乙 ○○二人應依每坪一萬元計算之價格，賠償伊一百五十萬元，乃請求判 命被告丙○○、乙○○給付伊上揭金額及自起訴狀送達之翌日起至清償 日止，加計法定遲延利息之判決〔備位聲明部分〕」，此有被告提出之 臺灣高等法院八十六年度上字第六七五號民事判決載明足參〔參見本院 卷第一九三頁反面、第一九四頁，本院案號為八十五年度重訴字第九九 號〕；其中主張被告丙○○、乙○○未塗銷右開抵押權，乃據瑕疵擔保 規定訴請其等連帶給付「七十四萬五千七百六十元及遲延利息」部份， 與原告於本案據相同之主張，依瑕疵擔保之法律關係，訴求契約解除後 之「回復原狀」，其訴訟標的不同，非前案確定判決效力所及；至原告 於前案主張「被告丙○○、乙○○未向被告藍琦傑追討九百坪土地，乃
依契約及侵權行為法律關係，請求判命被告藍琦傑及二審追加被告簡美 珠應連帶將上開土地移轉與被告丙○○、乙○○，被告丙○○、乙○○ 於受移轉登記後應辦理移轉登記應有部分「捌玖貳玖玖分之肆玖伍點捌 陸柒」與伊〔先位聲明部分〕；倘被告丙○○、乙○○無權追回土地致 無法依約給付時，應賠償伊一百五十萬元暨遲延利息」部份，與原告於 本案起訴主張之各項訴訟標的不同。乙、兩造爭執要旨：
壹、原告起訴主張：被告丙○○於八十一年三月間，佯以八十一年七月底能開發 完成交付系爭第一二九地號、第四十之一地號、第五十之一地號土地為名， 要約原告以每坪貳萬玖仟元買受系爭一二九地號土地參佰坪，而於同年三月 二十四日簽定第一份契約，同時劃定位置，契約約定分三期付款，第一期即 簽約時原告應給付被告貳佰陸拾壹萬元，第二期即產權過戶應給付參佰肆拾 捌萬元，第三期款『八十一年七月底開發完成交地須給付貳佰陸拾壹萬元』 ，合計全部價金為捌佰柒拾萬元。原告依約於契約簽定日即「八十一年三月 二十四日」及產權過戶日即「八十一年六月一日」支付契約所約定款項。八 十二年二月間，被告丙○○及見證人藍琦傑、林景世以財務發生困難積欠大 筆債務，為清償被抵押設定金額，無力再開發交付土地為由，共同要求原告 支付尾款助為清償債務，並協助支付開發費用及再認購持分土地參佰萬元及 其利息，協助償還丙○○之前債務，而丙○○願另以壹萬多坪之土地予各承 購買受者均分，協助伊渡過難關，因此又分別於八十二年三月二十五日及八 十二年未記明月日，另立二份合約書。原告已依約履行全部給付義務給付被 告丙○○、乙○○土地價金及利息。歷經九年之久卻未能得到被告應開發完 成交付之土地、塗銷名下土地被設定金額、要回被侵占之土地及第四十之一 地號土地未過戶。又被告丙○○明知上開一二九地號、四十之一地號、五十 之一地號土地有「不能開發，不能給付」之情形，更連絡被告乙○○『再再 連續性詐騙』『故意以背於善良不法方式侵害原告』。關於〔一〕詐欺部份 並以本院於九十一年一月十四日調閱之新事實、新證據，尚未逾二年之時效 期間。證五號簽約日期是八十二年三月五日，未逾十年。〔二〕違反強制禁 止規定部份補稱被告丙○○、共同被告乙○○更以明知系爭地號土地，應受 行政機關『恢復原狀之強制禁止規定』，有不能開發，不能給付之情形，與 原告簽立系爭契約。〔三〕據民法第二百四十六條第一項前段規定，主張系 爭合約無效部份，主張「被告丙○○明知四十之一地號土地... 原告購買四 十五坪」、「有關第四十之一地號土地未過戶予原告四十五坪部分─被告明 知為『農地』跟人有糾紛，被告無法變更地目，將其分割移轉登記予原告， 即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定 ，契約即屬自始無效。」、「系爭第四十之一地號土地，現登記之所有權人 為曾滄浪等十人，並非被告所有，被告顯係以『不能之標的』出售原告，並 『可歸責被告』，原告自得訴請被告負回復原狀之責。」等。〔四〕關於瑕 疵擔保、債務不履行部份陳述①民法第三百五十三條所謂行使關於債務不履 行所生之權利，指契約解除權、違約金請求權及損害賠償請求權而言。②被
告等既明知系爭三筆土地，有不能開發，不能給付情形，復未履行合約義務 『完全給付將系爭山坡地土地，開發完成平面實地、十米柏油道路、分割交 付土地、清償被抵押設定金額、部分土地未過戶，原告自得訴請解除契約、 回復原狀為由，求為判決如其聲明欄所示。 貳、被告乙○○則以：〔一〕原告對被告起訴為本件請求，但請求權基礎為何， 被告實感莫名。〔二〕八十一年三月二十四日之土地交易是原告與被告丙○ ○間所簽訂，與被告完全無關，至於第二次參佰萬元之交易，被告僅因是土 地登記名義人，土地持分是由被告移轉登記予原告，故由被告在合約中簽收 原告交付之參佰萬元，有何詐欺可言，原告主張被告與丙○○共同詐欺，全 然無據等為辯，爰求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。 參、被告丙○○則以：〔一〕兩造於八十一年三月二十四日簽訂如原證一所示之 買賣契約書，價金為捌佰柒拾萬元，原告已交付價金，被告亦已將買賣標的 土地持分移轉登記與原告所有，原約定由被告丙○○負責開發，後因被告資 金上之問題，乃交予原告，協議由原告及買受人等自行負擔開發費用，而由 被告多補貼土地予原告，原告原購買第一二九地號土地之坪數為參佰坪，依 嗣後之合約，開發整地費用由購買者自行負擔，被告乃將土地過戶陸佰參拾 坪予被告，即原告多取得參佰參拾坪之土地。上述原告購買之土地已依約過 戶，對被告原承諾開發之事，也協議以增加坪數補給原告，由原告自行負責 開發費用，如今未開發與被告何關？否認，原告主張土地有不能開發，不能 給付之情形。〔二〕開發系爭土地必須出具計劃書提出申請，並非不能申請 ，且申請是否准許也是主管機關之權責，而當初出售土地之時，雙方均明知 如未申請可能遭到取締，因此原證一之合約書之特約事項六中約明「開發過 程如有取締，一切費用由乙方負責」，對開發可能遭取締也是原告所明知。 〔三〕系爭土地縱有不能開發情形，被告既與原告協議以增加土地坪數之方 式補貼，如今又怎能反悔主張解約。〔四〕原告主張被告詐欺係屬無據，系 爭第四十之一地號、第五十之一地號土地部分，因屬旱地尚未過戶，此部份 土地係旱地無法過戶為原告所明知，何來詐騙可言。被告已依約過戶第一二 九地號土地予原告，至於被告將第一二九地號土地一部分移轉登記予陳忠心 ，有何侵害原告之權利，又何來脫產，原告更無損害。縱認被告涉有詐欺， 原告為詐欺侵權行為之主張已逾請求權時效而消滅。〔五〕原告主張依民法 第七十一條規定，『不知依據為何』。〔六〕系爭第四十之一、五十之一地 號土地部分，因屬旱地尚未過戶，此部份土地係旱地無法過戶為原告所明知 ，縱認契約無效，亦不影響第一二九地號土地參佰壹拾捌坪土地買賣之效力 等為辯，爰求為判決駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
壹、原告起訴主張：被告丙○○於八十一年三月間，要約原告以每坪貳萬玖仟元 ，買受系爭一二九地號土地參佰坪，而於同年三月二十四日簽定第一份契約 ，同時劃定位置，契約約定分三期付款，第一期即簽約時原告應給付被告貳 佰陸拾壹萬元，第二期即產權過戶應給付參佰肆拾捌萬元，第三期款『八十 一年七月底開發完成交地須給付貳佰陸拾壹萬元』，合計全部價金為捌佰柒
拾萬元。原告依約於契約簽定日即「八十一年三月二十四日」及產權過戶日 即「八十一年六月一日」支付契約所約定款項。又分別於八十二年三月二十 五日及八十二年未記明月日，另立二份合約書，原告已依約履行全部給付義 務等事實，業據原告提出①八十一年三月二十四日甲○○與丙○○簽立之不 動產買賣契約書影本壹件〔附本院卷第十頁至第十七頁〕。②八十二年三月 二十五日甲○○、丙○○等九人所立『合夥契約書』影本壹件〔附本院卷第 四０頁至第四六頁〕。③八十二年未記明月日，甲○○、丙○○、乙○○等 五人所立合約書影本壹件〔附本院卷第四七頁至第五０頁〕等為據，復為被 告不爭，信為真正。
貳、關於原告原據侵權行為之法律關係訴請被告丙○○、乙○○為右開給付，嗣 代以「不當得利」之訴部份：
一、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義 務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。 」，民法第一百九十七條第一項定有明文。
二、查原告於本院八十四年度訴字第一四０四號案件起訴時，既主張：「被 告丙○○及藍琦傑、林景世三人均明知系爭第一二九地號土地，係不得 開發之山坡地，竟要約伊買受上開地號土地，於八十一年三月二十四日 ，先經伊與丙○○第一次訂約買受前開地號土地，嗣再由藍琦傑、林景 世為見證人，於八十二年三月五日由伊與丙○○簽訂第二份土地買賣契 約書，被告三人〔指丙○○及藍琦傑、林景世〕並以共同開發前開土地 名義，詐騙伊繳納開發基金及開發費用各為參萬壹仟伍佰元、壹拾貳萬 零壹佰陸拾捌元，其後丙○○復以同一手段，騙使伊投資參佰萬元... 」〔參見本院卷第一七四頁反面〕。以上情酌之，縱被告丙○○果有原 告主張之侵權行為事實，然原告至遲於「八十四年間」已知有損害及賠 償義務人即被告丙○○，其遲「九十年十一月十三日」始提起本訴〔參 見本院卷第一頁─本院收狀戳記〕，早逾右開時效期間，被告執「縱認 被告涉有詐欺，原告為詐欺侵權行為之主張已逾請求權時效而消滅」， 即屬有據。
三、再查被告『乙○○』係於「八十二年間」與被告丙○○、原告甲○○、 訴外人謝進富、王讚祿等人「就系爭第一二九地號、第四０之一地號、 第五０之一地號土地之『變更地目』、『開發分配土地』」等相關事宜 ，同立合約書壹紙，此有原告提出之「八十二年未記明月日，甲○○、 丙○○、乙○○等五人所立合約書影本壹件」為據〔附本院卷第四七頁 至第五０頁〕。又臺北縣政府於「八十二年十月二十七日」以八二北府 農六字第三九五八二二號函致原告甲○○、被告丙○○等人，主旨記載 明：「台端未經許可擅自經營使用山坡地，已違反山坡地保育利用條例 ，... 」，說明二記載：「台端等在臺北縣五股鄉○○段水碓窠小段四 十之一、五十之一、一二九等三筆地號山坡地，未先擬具水土保持計劃 ，即在該地區開挖整地採取及堆積土石等擅自經營使用山坡地，已違反 有關規定。」，亦有原告提出上開臺北縣政府函影本足參〔附本院卷第
四四九頁、第四五０頁〕，原告復自承於「八十二年十一月七日」收受 上開公函〔參見本院卷第四四六頁〕。以此部份情節酌之，縱被告丙○ ○、『乙○○』果有原告主張之侵權行為事實，然據本節上引事證推知 ，原告於「八十二年十一月七日」亦應已知有損害及賠償義務人丙○○ 、『乙○○』，其遲「九十年十一月十三日」始提起本訴〔參見本院卷 第一頁─本院收狀戳記〕，早逾右開時效期間，被告執「縱認被告涉有 詐欺，原告為詐欺侵權行為之主張已逾請求權時效而消滅」，即屬有據 。
四、關於原告主張「侵權行為部份，已於時效期間內起訴，時效已告中斷」 部份：
〔一〕按「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」、「因起 訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重 行起算。」、「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行 名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷 而重行起算之時效期間為五年。」，為民法第一百三十七條明定 。
〔二〕原告於本院八十四年度訴字第一四０四號據侵權行為之法律關係 訴請被告『丙○○』給付『壹佰萬元』暨遲延利息，經八十五年 三月十五日本院八十四年度訴字第一四Ｏ四號判決駁回伊之訴及 假執行之聲請，八十六年六月四日臺灣高等法院八十五年度上字 第一一０三號判決駁回伊之第二審上訴，原告不服，乃提起第三 審上訴，因對第二審判決如何違背法令未有具體指摘，上訴不合 法，經最高法院八十七年三月二十日八十七年度台上字第六一三 號裁定駁回伊之第三審上訴而告確定，此有被告提出之「臺灣高 等法院九十年度再字第八八號民事判決〔附本院卷第一七四頁至 第一七九頁〕足參。關於原告訴請被告丙○○給付上開『壹佰萬 元暨遲延利息部份』，業受敗訴判決確定，已確定原告對被告溫 樹林無上開請求權，就敗訴部份，無重行起訴時效期間之問題。 〔三〕至右開敗訴確定部份外，原告於本案據侵權行為之法律關係訴請 被告丙○○、乙○○為聲明欄所示給付部份之請求權，其時效期 間不因原告前於本院八十四年度訴字第一四０四號起訴而中斷， 原告主張「侵權行為部份，已於時效期間內起訴，時效已告中斷 」云云，即有誤會。
五、按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」 ，「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思 表示後，經過十年，不得撤銷。」，民法第九十二條第一項前段、第九 十三條定有明文。該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告 消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為 判斷之依據〔最高法院八十八年度台上字第一二三六號民事判決意旨參 照〕。縱被告果詐欺原告簽立系爭合約，但據前述，原告至遲於「八十
四」年間即發現上項「詐欺」，又原告係於「九十年十一月十三日」提 起本訴〔參見本院卷第二頁正面〕，起訴前未見原告對被告表示撤銷其 立約之意思表示，應認原告之撤銷權業已消滅。則原告本於與被告所立 合約給付附表壹所示之款項，非無法律上之原因，核與不當得利之要件 有間，其據不當得利之法律關係訴請被告為其聲明欄所示之給付，不應 准許。
參、關於原告據民法第七十一條規定，主張系爭合約無效，訴請被告『回復原狀 』為其聲明欄所示之給付部份：
一、綜合全辯論意旨，原告關於此部份係主張：「被告丙○○、共同被告李 宗賢更以明知系爭地號土地，應受行政機關『恢復原狀之強制禁止規定 』，有不能開發，不能給付之情形，與原告簽立系爭契約。」。 二、按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為 無效者，不在此限。」，固為民法第七十一條明定。惟參酌最高法院六 十五年度第九次民庭庭推總會議決議〔二〕：「土地法第三十條係就私 有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項 土地所有權之債務之債權行為〔如買賣、互易、贈與等契約〕，並不在 限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買 賣契約〔債權契約〕，尚不能認係違反強制規定依民法第七十一條前段 應屬無效。」之意旨，約定負擔移轉山坡地保育利用條例列管之山坡地 ，現行法並無『禁止移轉』之規定，尤不能將「約定負擔移轉山坡地」 解為違反民法第七十一條強制或禁止之規定。 三、查系爭土地係山坡地保育利用條利列管之山坡地，此有臺北縣政府八十 一年六月十九日北府工都字第一九九五六九號處分卷影本，暨原告提出 「臺北縣政府八十六年八月十二日八六北府農六字第三０四四六六號函 影本壹件」〔附本院卷第三五九頁至第三六０頁〕、「臺北縣政府八十 六年八月十三日八六北府農六字第三０四四六六號行政罰鍰裁決書及八 十六年七月九日會勘紀錄影本各壹件」〔附本院卷第三六一頁至第三六 八頁〕、「臺北縣政府八十五年十一月二十三日八五北府農六字第四一 二二八八號函及行政罰鍰裁決書、會勘紀錄等影本」〔附本院卷第三六 九頁至第三八０頁〕、「臺北縣政府八十二年十月二十七日八二北府農 六字第二九五八二二號函影本壹件」〔附本院卷第四四九頁、第四五０ 頁〕等足稽，右開①「八十一年三月二十四日」簽立之「不動產買賣契 約書」〔附本院卷第一０頁至第一七頁〕以系爭第一二九地號之部份土 地為買賣標的〔參見本院卷第一四頁〕，②「八十二年三月二十五日」 簽立之「『合夥』契約書」亦以系爭第一二九地號土地為『合夥』開發 之標的〔參見本院卷第四０頁〕。③八十二年未記明月日之「合約書」 則以系爭第一二九地號、第四０之一地號、第五０之一地號為「投資開 發」之標的〔參見本院卷第四七頁、第四八頁〕，就原告起訴主張之上 開『參』件合約酌之，俱係約定負擔債務之債權行為，現行法並無『禁 止移轉』之規定，不能認上開合約違反何項強制禁止之規定；原告據所
主張之前開事實，認右開合約違反強制禁止之規定，訴請被告回復原狀 為其聲明欄所示之給付，非有理由，不應准許。 肆、關於原告據民法第二百四十六條第一項前段規定，主張系爭合約無效，訴請 被告『回復原狀』為其聲明欄所示之給付部份： 一、綜合全辯論意旨，原告關於此部份，係主張「被告丙○○明知四十之一 地號土地... 原告購買四十五坪」、「有關第四十之一地號土地未過戶 予原告四十五坪部分─被告明知為『農地』跟人有糾紛，被告無法變更 地目，將其分割移轉登記予原告，即係以不能之給付為契約之標的，依 民法第二百四十六條第一項前段之規定，契約即屬自始無效。」、「系 爭第四十之一地號土地，現登記之所有權人為曾滄浪等十人，並非被告 所有，被告顯係以『不能之標的』出售原告，並『可歸責被告』，原告 自得訴請被告負回復原狀之責。」等；據原告主張上情斟之，原告主張 給付自始不能部份，係關於系爭第四十之一地號土地買賣四十五坪之契 約，即「八十二年十月六日甲○○、丙○○所立合約書」，茲將之審酌 如后。
二、查原告提出「八十二年十月六日甲○○、丙○○所立合約書影本壹件」 〔附本院卷第九一頁〕，立約之『賣方』為被告丙○○，買方為原告王 清榮〔參見同上卷頁〕，被告乙○○並未參與立約，原告據所主張之右 開事實，訴請被告乙○○負此部份回復原狀之責，實嫌乏據。 三、再查原告提出「八十二年十月六日甲○○、丙○○所立合約書影本壹件 」〔附本院卷第九一頁〕，第二條載明：「甲方〔被告丙○○〕願以前 項土地『面積』持分肆拾伍坪，以每坪壹萬元售予乙方〔原告〕」，據 此核計，原約定此部份『買賣價金』應為『肆拾伍萬元』。 四、次查原告起訴主張其所為附表壹所示之給付，其中附表壹編號一、二、 三所示金額，合計『捌佰柒拾萬元』，係針對「八十一年三月二十四日 」簽定第一份「不動產買賣契約而為給付」，業據原告於起訴時狀述甚 明。附表壹編號十所示「參佰萬元」，編號四、五、六、七、八、九所 示『陸筆』每筆柒萬伍仟元，係針對「八十二年三月二十五日」簽立之 『合夥契約』而為給付，有原告提出之上開「合夥契約書及票據影本」 足參〔附本院卷第四０頁至第四六頁〕。遍查全部卷證，查無何項事證 足認原告曾依「八十二年十月六日甲○○、丙○○所立合約書」給付『 肆拾伍萬元』與被告丙○○，抑且，原告所訴如附表壹所示金額，與上 開『肆拾伍萬元』無關。原告據民法第二百四十六條第一項前段規定， 主張「八十二年十月六日甲○○、丙○○所立合約」無效，訴請被告溫 樹林『回復原狀』為其聲明欄所示之給付部份，不應准許。 伍、關於依瑕疵擔保、債務不履行等規定，請求被告『回復原狀』為其聲明欄所 示之給付部份：
一、關於系爭第四十之一地號土地買賣四十五坪之契約，即「八十二年十月 六日甲○○、丙○○所立合約書」，查無何項事證足認原告曾依約給付 『肆拾伍萬元』與被告丙○○，業見前述，此部份自無何項『原狀』待
回復。
二、關於八十一年三月二十四日甲○○與丙○○簽立之不動產買賣契約： 〔一〕被告乙○○非系爭買賣契約之當事人，此有右開買賣契約書足參 〔參見本院卷第十頁、第十三頁〕，原告據瑕疵擔保、債務不履 行等規定，訴請被告乙○○『回復原狀』，殊嫌乏據。 〔二〕查右開買賣契約原約定以系爭第一二九號土地之『特定位置』〔 參佰坪〕為『買賣部份』，此有右開契約記載「八、附圖：著色 位置為買賣部份。」、暨該『附圖』足參〔參見本院卷第一五頁 、第一七頁〕，並約明「上開土地以實地丈量為準，核算面積以 新莊地政事務所測量成果表為準。」、「甲方〔原告〕所有人無 條件提供門前... 道路作為公共道路〔由乙方─被告丙○○─舖 設柏油道路〕」〔參見本院卷第十四頁〕。
〔三〕原告於「八十一年六月三日」受領被告『丙○○』移轉系爭第一 二九地號土地持分「壹萬分之壹壹壹」，「八十二年三月八日」 受領被告丙○○移轉系爭土地持分『壹萬分之壹貳貳』，此有原 告提出之系爭第一二九地號土地登記簿謄本足參〔參見本院卷第 五六頁、第六一頁〕，查系爭第一二九地號土地總面積為「捌公 頃玖貳公畝玖玖平方公尺」〔參見本院卷第五一頁〕，原告受領 之上開土地折合『約陸佰參拾坪』，已逾原告原購買之『參佰坪 』，參酌原告提出「八十二年三月五日甲○○與丙○○所立合約