技師公會鑑定，被告未能參與；復經原告及被告黃國新於本 件起訴後聲請本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定， 亦因本院囑託函內聯絡人資料漏載被告興亞公司，致鑑定機 關漏未通知被告興亞公司於102年3月10日到場共同會勘（見 本院卷一第207頁）等情。惟查，被告興亞公司就臺北市結 構工程工業技師公會鑑定報告所提之4項疑義，業經本院再 次函請臺北市結構工程工業技師公會詳為說明，其說明內容 （見本院卷二第60-62頁）就有關程序疑義部分，認該公會 以專業、公正及採取客觀之透地雷達掃瞄結果進行鑑定研判 ，故鑑定報告書及鑑定結果係屬客觀、公平、公正，即使再 鑑定一次，其結果亦復相同；有關鑑定報告書之疑義部分， 亦認與其鑑定報告書（第5-11頁之十、鑑定結果及建議）之 內容相同。又被告興亞公司嗣經本院於103年7月25日函命提 出：⑴系爭工程施工時之相關氯離子檢測資料、⑵系爭工程 施工時之現場鋼筋綁紮照片、⑶系爭工程施工之相關監造、 監工、工程日報紀錄、⑷當初澆置地下室與一樓混凝土時， 是否由同一家預拌混凝土廠供料等資料，被告興亞公司稱因 時間久遠，未做保留，故無法提供等語（見本院卷二第188 頁），矧上列鑑定機關係本於專業而受託鑑定，被告是否參 與及到場共同會勘，衡情應不影響鑑定結果，況被告亦未陳 明其是否參與及到場共同會勘有何影響臺灣省結構工程技師 公會及臺北市結構工程工業技師公會鑑定之正確性情事，並 舉證證明之，是被告據此否認上列鑑定機關之鑑定，核非有 據，洵不足採。
⒎綜上足見，系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置 不符合原設計、鋼筋配置不足等情，且因此造成系爭地下室 結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要。
㈢原告就被告興亞公司部分依民法第227條規定、被告黃國新 部分依民法第544條、第227條規定，請求如訴之聲明，是否 有據？
⒈原告與被告黃國新間之設計監造契約應屬承攬契約，故原告 主張設計監造契約為委任契約，而依民法第544條請求被告 黃國新賠償損害，即屬無據等情，已如前述。又承攬工作物 因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損 害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質 及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優 先適用，固亦如前述，惟就本件訴訟標的之請求權而言，民 法第495條第1項定作人就工作發生瑕疵之損害賠償請求權（ 承攬之法律關係）及民法第227條債權人對於債務人不完全 給付之損害賠償請求權（債務不履行之法律關係）均屬之，
是原告捨前者而主張依後者作為本件訴訟標的，即依民法第 227條規定提起本訴，自無不可。
⒉按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「 負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，民法第227 條、第213條第1項、第3項定有明文。次按不真正連帶債務 係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權 人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人 即應同免其責任之債務（最高法院101年度臺上字第367號民 事判決意旨參照）。承上，系爭地下室既有混凝土氯離子含 量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足等瑕疵，且 因此造成系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之 必要，且其修復費用總計為14,813,587元。又原告87年間因 辦理系爭工程（含系爭地下室），於87年1月8日與被告黃國 新簽立設計監造契約，由被告黃國新負責系爭工程之勘測規 劃、設計、現場監造及其他服務事項。嗣於87年4月9日與被 告興亞公司簽立系爭合約，由被告興亞公司負責系爭工程之 興建，足見與原告分別簽立設計監造契約、系爭合約之被告 黃國新、興亞公司，各就渠等所負責之系爭地下室勘測規劃 、設計、現場監造及其他服務事項事宜、興建事宜，均有未 依契約義務之債務本旨給付，（被告興亞公司建造之系爭地 下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼 筋配置不足等情，顯有未依設計圖樣及施工規範與說明書施 工之情形；被告黃國新未於監造過程中發現上列瑕疵，並及 時糾正），均具有可歸責之事由，且致生損害（相當於上列 預估之修復費用14,813,587元）於原告，則依上列規定，原 告自得請求被告賠償損害，以回復原告損害發生前之原狀， 並得請求支付該回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又 因被告興亞公司、黃國新間並無連帶給付義務，而屬不真正 連帶債務，是被告興亞公司、黃國新如其中一被告已為給付 ，在給付範圍內，其他被告即免給付義務。是原告主張依民 法第227條規定，請求被告給付上列回復原狀所必要之費用1 4,813,587元，若被告其中一人已為給付，其他被告即免給 付義務（即被告間，如任一被告已為給付，於給付範圍內， 其餘被告免給付義務），核屬有據。至原告主張設計監造契 約為委任契約，而另依民法第544條請求被告黃國新賠償損 害，即給付上列回復原狀所必要之費用14,813,587元，若被
告其中一人已為給付，其他被告即免給付義務，則屬無據（ 其理由詳如上列六、㈠⒉所述）。
⒊依設計監造契約第5條第3項：「因承造人未按核准圖說施工 ，乙方未糾正致主管機關勘驗不合規定，必須修改、拆除或 補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減 乙方之設計監造費。」（見本院卷一第7頁正反面），查本 件原告並未主張係因承造人（被告興亞公司）未按核准圖說 施工，乙方（被告黃國新）未糾正致主管機關勘驗不合規定 ，必須修改、拆除或補強等情，自無適用設計監造契約第5 條第3項之餘地，且該約定亦顯非原告與被告黃國新間有關 損害賠償額預定性違約金之約定。是被告黃紀剛、黃紀雁、 周頻如（均為黃國新之承受訴訟人）辯稱原告不得請求被告 就修補費用負擔賠償責任，僅得依約扣減被告之設計監造費 等語，即屬無據，尚無可採。
㈣原告就系爭地下室之結構裂損，是否有過失？ 依臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（第12-13頁， 下列附件均詳如該鑑定報告書）所載：⒌有關「承上題1， 如有，是否可斷定為87年建造時所造成？還是可能是建造後 其他因素所造成？」部分：承前十、(一)、1.項所述，系爭 地下室有局部混凝土氯離子含量較高之情況，由於鑑定標的 物地下室外牆四周並無與高鹽環境接觸，導致氯離子滲入之 情況，故研判係為87年建造時即造成，尚無建造後其他因素 所造成之可能。⒍有關「承上題2，如有，是否可斷定為87 年建造時所造成？還是可能是建造後其他因素所造成？」部 分：承前十、(一)、2.項所述，系爭地下室外牆牆筋配置有 部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂 直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水 平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形， 因該牆筋原就已埋置於混凝土牆體中，尚無法於建造後將牆 筋拆除或挪移，故研判係為87年建造時所造成，尚無建造後 其他因素所造成之可能。⒎有關「承上題3，如有，是否可 斷定為87年建造時所造成？還是可能是建造後其他因素所造 成？另外若牆鋼筋為業主提供之『供給品』，按實務經驗是 否被『減料』的可能性不高？87年當時一噸牆壁鋼筋價格為 何？」部分：⑴承前十、(一)、3.項所述，系爭地下室外牆 牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大 (W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆 垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之情形，因該 牆筋原就已埋置於混凝土牆體中，尚無法於建造後將牆筋拆 除或挪移，故研判係為87年建造時所造成，尚無建造後其他
因素所造成之可能。另有關牆鋼筋為業主所提供之『供給品 』部分，雖按實務經驗研判其被『減料』的可能性不高，惟 本案依檢測結果進行評估，係有其部分『減料』之事實情況 ，乃依實研判。⑵有關「87年當時一噸牆壁鋼筋價格為何？ 」部分，按附件三本案鑑定工作計劃表所載，尚非屬本案鑑 定項目。⒏有關「承上題4，系爭地下室是否有結構裂損？ 如有裂損，該結構裂損是否有安全之虞，進而有修復必要？ 其結構裂損是否『一定』與混凝土氯離子含量過高、鋼筋配 置不符合原設計、鋼筋配置不足有關？是否有可能是牆壁保 養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆 鋼裂損？」部分：承前十、(一)、4.項所述，由於系爭地下 室有局部氯離子含量較高之情況，導致產生多處柱、牆鋼筋 鏽蝕及混凝土龜裂、剝落等結構裂損之情況；並因系爭地下 室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層 過大，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起 之綁紮施工方式等不符合原設計、鋼筋配置不足之情形，導 致牆筋有效深度不足，致使牆結構強度(含抗彎矩、剪力強 度)降低，而產生相關結構裂損及滲水情況(其現場情況詳附 件八)，依其研判，系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞 ，進而有修復之必要。故其結構裂損研判與局部混凝土氯離 子含量較高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關， 與牆壁保養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因 而導致牆裂損尚未具關聯性。由上足見系爭地下室有局部混 凝土氯離子含量較高之情況、系爭地下室外牆牆筋配置有部 分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直 筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平 筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形、系 爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足， 保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前 排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之 情形，均為87年建造時所造成，尚無建造後其他因素所造成 之可能。且系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞，進而有 修復之必要，其結構裂損研判與局部混凝土氯離子含量較高 、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關，與牆壁保養 不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆裂 損尚未具關聯性。故就系爭地下室之上列瑕疵而言，均難認 原告有何過失。又系爭地下室業已完工，其鋼筋於竣工時已 埋置於混凝土牆體中，其局部混凝土氯離子含量較高、鋼筋 配置不符合原設計、鋼筋配置不足等瑕疵，亦均非一般人以 肉眼觀察，即可得知，原告驗收時亦難能察覺，尚難認原告
有過失。是被告黃紀剛、黃紀雁、周頻如（均為黃國新之承 受訴訟人）辯稱原告於系爭工程完工時已驗收，原告並無異 議，亦從未向被告提出任何「預促注意」，原告即怠於避免 或減少損害，且未妥善管理系爭建物致發生地下室之結構體 裂損情形，難謂原告無任何過失等語，核屬無據，尚無可採 。
七、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第2 27條規定，請求：㈠被告14,813,587元，及自起訴狀繕本送 達被告之翌日即102年9月11日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈡前項金額若被告其中一人已為給付，其他 被告即免給付義務（即前項被告間，如任一被告已為給付， 於給付範圍內，其餘被告免給付義務），為有理由，應予准 許。
八、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 李惠茹
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