三重確定法」項目之一，而資以診斷告訴人係罹乳癌， 被告有應注意、能注意而不注意之過失，實甚彰明，其 因此驟將告訴人左側乳房切除及腋下淋巴腺全部切除， 就是項傷害之造成具有相當因果關係乙節，亦足認定。 又被告既因過失導致錯誤之診斷，而使就告訴人受不必 要之切除手術上開造成傷害，則其此項醫療行為即非業 務上正當之行為，有違法性，而不具刑法第二十二條所 定之阻卻違法事由。
⒋綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行 堪為認定，應予依法論科。另辯謢人尚以醫審會鑑定結果 就「三重確定法」與「冷凍切片檢驗法」二者準確率孰高 及所稱全世界建議臨床醫師應進行切片檢查再為乳房切除 手術等意見存有瑕疵，據以作成上開鑑定意見所憑之文獻 資料內容亦有錯誤等理由，聲請本院另行託其他醫療單位 進行鑑定。惟本院認定被告執行醫療業務有如上之過失， 係依其所採用「三重確定法」本身執行上應盡之注意義務 而為認定，並未採取醫審會上開於進行乳房切除前必需為 切片檢查之結論，就「三重確定法」與「冷凍切片檢驗法 」何者準確率較高亦與本件被告有無過失之認定無涉，理 由俱已詳述如前，是辯護人此部分聲請核於事實認定並無 必要，併此敘明。
⒌另本院應再特為說明，本件就告訴人個案狀況被告確有過 失，已如前述，然就一般通案上乳癌診斷於獲得「三重確 定法」肯定之結果後，是否仍以先進行冷凍切片檢查為必 要，此固並非於本案認定被告犯罪事實之範圍內所應探討 。惟：醫師於診療之時，基於醫學專業固應有相當程度之 裁量權限，然病患向醫師求診並非使醫師取得醫療方式絕 對之決定權，蓋人之生命、身體為個人存在之基礎，對個 人而言並具無法衡量之最高價值，於醫療過程中個人對自 己身體健康之處理方式當應有自我決定之權，茍非存在若 不即時處理將對生命、身體、健康產生立刻明顯重大危害 之狀況，醫師應向病患詳為說明診斷過程、結果及各種治 療方式之利弊得失，並基於專業上之判斷提出治療方式之 建議，使病患得在獲得充分資訊得為足夠之利害判斷情形 下，依其個人自主之意願選擇及表達意欲採取之治療方式 ，再由醫師與病患就此充分討論之後，決定採行之治療方 式。此項病患參與及自我決定之權，並應為受法律保障之 權利，而為臨床醫師執行醫療業務時所應盡之注意義務。 經查：三重確定法雖為醫學界認可之乳癌診斷方式，其準 確度遠高於各單項檢查，可以降低病患接受組織切片手術
之比率，然目前乳癌治療之方式除乳房切除手術（包括改 良式乳房切除手術及乳房保留切除手術）外，尚有化學治 療、放射治療、賀爾蒙治療及免疫治療等方式，此經醫審 會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑定書第十四頁）。又醫 審會上開鑑定意見，認為以三重確定法診斷為乳癌後，仍 應執行冷凍切片檢查以資確認，另林口長庚醫院針對本案 召開病理組織委員會審議結果，亦作成空針抽吸細胞病理 檢驗要判讀乳癌因正確性不高，較有疑義之教育性建議， 已如前述。又證人林書馨、蔡建誠於偵查中亦均證稱空針 抽吸細胞病理檢驗係以細胞為檢驗對象，僅為初步判斷， 如欲以此認定為乳癌並執行乳房切除手術，尚應於手術前 進行正確性較空針抽吸細胞病理檢驗為高之冷凍切片檢驗 以資確定等語（參偵查卷第二七九頁、第四一八頁背面） 。另證人王偉於告訴人門診時，於執行觸診、乳房超音波 及空針抽吸細胞病理檢驗後，亦向告訴人表示雖空針抽吸 細胞病理檢驗結果為乳癌，但有百分之五至百分之十是偽 陽性，而建議告訴人住院進行切片檢查，此經告訴人與證 人王偉均供述一致在卷（參偵查卷第三百十一頁）。綜上 各端，足見目前於乳癌治療上，在執行乳房切除手術前先 進行冷凍切片檢查，於向來醫學實務上確有相當程度之採 行比率及依據，有鑑於乳房切除對於病患生理、心理及日 後生活之重大影響，就此等治療方式之採行應較一般治療 方式更為謹慎，並保障病患對醫療方式之參與及自我決定 之權利，本院認於一般病患縱經「三重確定法」認定為乳 癌，臨床醫師仍應向病患充分說明依三重確定法診斷之理 論與全部檢查結果，並說明三重確定法與冷凍切片檢驗法 之內容，徵詢病患是否同意逕依三重確定法之診斷結果進 行乳房切除手術，而不再執行切片檢查，並提供適當之建 議，俾使不具醫學專業知識之病患得有機會在獲得充分醫 療資訊之情形下，依其個人判斷表達是否同意於此情形下 直接為進行乳房之切除、再為其他檢查或改用其他醫療方 式之意見，附此說明。
㈡論罪科刑之法律適用：
⒈按被告行為後，刑法及其施行法於九十五年七月一日修正 施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修 正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑 法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定 或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應
屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院八十三年 度台非字第一九九號判決意旨參照）。是本件自應就被告 適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，依上開規定 適用法律，並應依比較後之結果一體適用，不得就新舊法 個別項目割裂適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議意旨參照）。茲比較說明如下：
⑴被告丙○○任職林口長庚醫院擔任一般外科主治醫師， 為從事醫療業務之人員。又乳房具哺乳之重要功能，且 係女性第二性徵，於女性之生理、心理健康與婚姻生活 等均具有重大影響，另淋巴腺亦屬人體職司免疫功能之 重要腺體，將乳房組織及淋巴腺切除，顯為身體之重大 傷害，且無可回復，其傷害核屬刑法第十條第三項第六 款所定其他於身體有重大不治之重傷。被告因執行醫療 業務上之過失未能正確診斷，而切除事實上未罹患乳癌 告訴人之乳房與淋巴腺，依其行為時法即刑法及其施行 法、罰金罰鍰提高標準條例第二條等法律於九十五年七 月一日修正施行前之規定，係犯刑法第二百八十四條第 二項後段之業務上過失致重傷害罪。
⑵而依刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行，及 罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時 刪除之相關規定，被告所涉刑法第二百八十四條第二項 後段論罪條文之構成要件與法定刑本身均無修改。而罰 金刑部分原依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定 提高結果，其最高金額為銀圓二萬元（合新臺幣六萬元 ），修正後因罰金罰鍰提高標準條例第一條前段停止適 用，並增訂刑法施行法第一之一條，將上開罰金刑之貨 幣單位改為新臺幣，並提高為三十倍，以此計算其金額 同為新臺幣六萬五千元，是罰金刑之最高額部分亦無實 質變動；然罰金刑之最低額因刑法第三十三條第五款之 修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀圓一 百元（合新臺幣三百元），再提高為新臺幣一千元，自 以修正前之規定較輕。又被告如受六個月以下有期徒刑 之宣告而應諭知易科罰金之標準，於修法前罰金罰鍰提 高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第二條之規定，其易科罰金時應以新臺幣三百元、 六百元或九百元定其折算一日之標準；而刑法修正施行 後，依修法後刑法第四十一條第一項前段之規定係以新 臺幣一千元、二千元及三千元定其折算一日之標準，顯 以修法前之規定較輕。是就上開各法律適用項目綜合比 較結果，修法後之規定並無有利於行為人之情形，應依
刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即刑法 及其施行法於九十五年七月一日修正施行前之規定，其 適用內容如前㈡⒈⑴所述。
⒉爰審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，並有正當職業，素行良好，學歷為醫學院畢 業，具良好智識能力，其固係基於醫療目的而為本件切除 行為，且所憑據之診斷方式亦非無據，然於診斷時未能斟 酌本件特殊個案狀況盡其臨床醫療上之注意義務逕為採取 其他醫院之檢驗結果，而因該檢驗結果錯誤致其依三重確 定法所為之診斷亦為錯誤，而逕將事實上並未罹患乳癌之 告訴人乳房與淋巴腺切除，既有違病患對其謹慎執行醫療 職務之信賴與期待，並造成身為女性之告訴人極大之痛苦 ，自應予以相當之非難，然手術醫療本質上即屬傷害他人 之行為，立法者因其對人類健康維護之正當目的，乃排除 其違法性而不認係應刑罰之行為，惟人體仍存有現今醫療 技術上無法完全掌握之狀況，於執行醫療業務上輒易因極 小差失而生不預期之結果，此與一般領域之業務過失傷害 情形有間，且為期醫學技術發展，亦有賴突破現狀之研究 與作法，於部分領域內難以固定制式之步驟準則加以硬性 規範，否則不無因拘泥現狀而妨礙醫學發展之虞，亦非人 類社會之福，斟酌此項業務特性，茍非明顯不當之重大疏 失，於醫療過失之類型，在我國法制並未將此排除於刑法 規範之情形下，刑罰之規範功能應係重在於對其未盡注意 義務之宣告與警惕，並非嚴懲重罰，其責任應以得使被害 人獲實質彌補之民事責任為主，以避免造成醫療從業人員 因畏懼刑罰效果而形成過重之心理負擔，致於執行業務時 採取過度退縮保守之作法，而不利於維護人類健康之目的 ，並參酌被告迄今仍未與告訴人達成民事和解等犯罪後態 度之一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之標 準，以資儆懲。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨尚以：被告丙○○於九十年八月二十九日在林口長 庚醫院為告訴人乙○○進行左側乳房及淋巴切除手術，於切 除後該切除之乳房經林口長庚醫院病理科醫師於隔日檢驗確 無罹患乳癌之情形，僅係疑似泌乳管腺瘤，被告於九十年九 月十日乙○○門診時已明知告訴人並非罹患乳癌，為掩飾自 己之過失仍於九十年九月二十四日於告訴人要求開立診斷證 明書以便向保險公司請領癌症給付時，於其所開立之診斷證 明書中，登載告訴人係「左側乳癌」，致生損害於保險公司 等情，因認被告就此亦涉犯刑法第二百十五條之業務登載不
實罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應 為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判 例意旨闡示甚明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認，此亦有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例 可資參照。又刑法第二百十五條之業務登載不實罪，係以從 事業務之人「明知」為不實之事項而登載於其業務上作成之 文書，為其犯罪構成要件，茍其主觀上就所登載客觀上為不 實之事項並未達明知之程度，即不能以該罪相繩。 ㈢公訴人認被告涉犯上開偽造文書罪嫌，無非係以被告坦承於 告訴人第一次回診即九十年九月十日時即已得知乙○○並非 罹患乳癌，仍於九十年九月二十四日於告訴人要求簽發診斷 證書以便請領保險金時，於其診斷證書上載明左側乳癌之供 述，並有被告簽發之長庚醫院診斷證書、恩主公醫院及長林 口庚醫院之病歷等可為佐證，為其論據。訊之被告堅詞否認 有何偽造文書犯行，辯以其簽立上開診斷證明書時，固已得 知告訴人遭切除之乳房組織經林口長庚醫院病理單位進行切 片檢驗結果，僅係泌乳管腺瘤而無惡性腫瘤，惟當時伊尚不 知恩主公醫院原先之空針抽吸細胞檢驗判讀錯誤而作成良性 結果之修正報告，於此情形下不能排除上開切片檢查結果係 因癌細胞於先前恩主公醫院執行空針抽吸細胞檢查時被抽走 所致，於此情形下臨床上仍可為乳癌之診斷，是以該診斷證 明書並無登不實之情事等語。
㈣經查：依恩主公醫院於九十年九月九日修正對告訴人所進行 空針抽吸細胞病理檢驗之修正報告，及林口長庚醫院就告訴 人經手術切除之全部組織進行「福馬林固定、蠟塊包埋組織 切片檢驗法」檢驗結果，均認該等檢體僅係泌乳管腺瘤，並 無惡性腫瘤，足以認定告訴人事實上並未罹患乳癌，此有上 開檢驗報告在卷可憑，並為被告丙○○亦是認無訛（參本院 九十三年十月二十八日準備程序筆錄第六頁），則上開診斷 證明書所載診斷結果為「左側乳癌」之內容，客觀上固與事 實不符。惟如患者所罹乳癌很小或曾執行多次空針抽吸細胞 檢查，乳癌細胞於執行空針抽吸細胞檢查後，有可能因癌細
胞於檢查時被抽出，而於切片檢查時無法發現癌細胞，於此 情形，如外科醫師於手術前與病患溝通解釋，則可據以執行 乳房切除手術，此經醫審會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑 定書第十三頁）。是以被告雖於九十年九月十日乙○○門診 時已得知林口長庚醫院就告訴人經切除之乳房組織切片檢查 結果並非乳癌，惟依上開說明，仍不能排除告訴人患有乳癌 之可能性，於此情形下在診斷證明書上為乳癌診斷之記載， 即無明知為不實事項而仍故為登載之可言，是以被告是否成 立業務登載不實之關鍵，端在其於開立診證明書時，是否已 知悉恩主公醫院原先空針抽吸細胞檢驗判讀錯誤而已作成良 性結果修正報告之事實。告訴人雖堅指其於九十年九月二十 日前往恩主公醫院就診時，由該院王偉醫告知先前空針抽吸 細胞檢驗結果有誤而應為良性腫瘤，其於同年月二十一日前 往林口長庚醫院就診時並已將王偉醫師所述上開情形告知被 告云云，惟證人王偉於偵查中亦明確證稱並未將上開修正報 告結果以書面方式通知告訴人，僅於九十年十月間告訴人要 求開立診斷證明書時以口頭方式告知，此亦與告訴人所稱係 於九十年九月二十日得知之指訴出入甚鉅。又依卷附恩主公 醫院告訴人病歷所示，告訴人於九十年八月十六日掛號一般 外科由王偉診療後，至同年十月五日始再次掛號王偉醫師門 診，此亦與證人王偉上開證述合致，則告訴人此項不利被告 之供述即存有瑕疵。且告訴人此部分所述並無任何事證可為 佐據，是否確與事實相符尤難遽行憑認。又縱告訴人確曾於 九十年九月二十日至恩主公醫院掛號王偉之門診，惟依告訴 人偵查中之供述，當時王偉僅係告以「可能不是惡性」等語 （參偵查卷第四頁背面、第二十頁背面），其語意內容並非 明指原檢驗報告確為良性結果，則即使告訴人確於九十年八 月二十一日門診時向被告為上開轉述，在僅有告訴人此等語 意不明之陳述，復缺乏書面資料佐據之情形下，被告仍依先 前已向告訴人取得修正前「病理非婦科檢驗報告」之內容， 判斷告訴人仍不排除係於空針抽吸細胞檢查時乳癌細胞被抽 走之可能性，據此而應告訴人之要求開立診斷證明書，並為 乳癌診斷之記載，亦無明知為不實事項而仍予登載之情形， 而與刑法業務登載不實罪之構成要件有間。此外，復查無其 他積極事證可認被告確有此等犯行，此部分證明程度仍未達 於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度， 循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴 訟原則，本院認此部分被告之犯罪尚屬不能證明，依法應為 其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百
零一條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百八十四條第二項後段、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 侯 志 融
法 官 張 宏 節
法 官 楊 博 欽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 李 慈 容
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百八十四條
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰 金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金 。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒 刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑 、拘役或二千元以下罰金。