貪污等
臺灣新北地方法院(刑事),訴字,101年度,1565號
PCDM,101,訴,1565,20130604,1

段、第2 項之未遂犯云云；惟被告蕭東山於上開時地除明知 上開工程有明顯且重大之瑕疵，竟意圖為自己不法之利益， 未依政府採購法第72條第1 項之規定，要求永毅公司立即改 善，為向被告洪益章要求「公關費用」2,000,000 元，作為 其在監工過程予以包庇及對施工材料、規格等為違反法令審 查之對價，嗣於99年1 月7 日與洪益章見面討論，並達成協 議將「公關費用」降為1,000,000 元，由被告洪益章於翌（ 8 ）日先自其設於永豐商業銀行彰化分行第00000000000000 號帳戶提領現金500,000 元交付被告蕭成嘉（按該筆500,00 0 元已轉交予被告蕭東山收受），再於99年1 月15日，簽發 以彰化第一信用合作社為付款人，永毅公司為發票人，面額 500,000 元之即期支票乙紙予被告蕭成嘉收受（按該支票當 日即兌領，惟該筆500,000 元後遭被告蕭成嘉挪用）外，另 與被告洪益章一同於99年1 月21日補作會勘紀錄，將會勘日 期倒填為99年1 月17日，其會勘結論為：「1.本工程工區範 圍內之工一路及工東三路因現場刨除施工後，基底級配層只 有局部軟弱並不須全面挖除汰換。2.後續將儘速辦理相關變 更事宜。3.承商願意減帳結算」，再由被告蕭東山、洪益章 2 人先後補行簽章，仲信公司並於99年2 月4 日以99仲字第 00 000000 號函行文環興公司，副知中區管理處及全興工業 區服務中心，要求辦理上開工程之變更設計等情，業據本院 認定明確在卷，有如上述，則被告蕭東山顯已該當政府採購 法第88條第1 項前段之「受機關委託提供設計、審查、監造 之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料，為 違反法令之審查，因而獲得利益」之構成要件，至為灼然； 被告洪益章雖辯稱被告黃景山所交付上開事實四㈡至㈣、㈥ 工程之設計圖說、預算書及參考底價等資料後，並未標得上 開4 件工程標案，並未獲取利益，未該當貪污治罪條例第11 條第1 項之行賄罪云云，惟貪污治罪條例第11條第1 項之構 成要件為「對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、 期約或交付賄賂或其他不正利益」，並未以行賄者有因之「 獲取利益」為其構成要件，此揆諸貪污治罪條例第11條第1 項之規定即明，且被告黃景山於上開時地所交付被告洪益章 之工程設計圖說、預算書及參考底價等資料，除上開事實四 ㈡至㈣、㈥之4 件工程外，另有上開事實四㈠、㈤2 件，且 上開事實四㈠、㈤2 件工程，被告洪益章均因此標得承做在 案，業據被告洪益章於本院審理時供承屬實，則被告洪益章 就其取得上開事實四之工程設計圖說、預算書及參考底價等 資料後，顯已有獲取標得上開事實四㈠、㈤之利益，合先敘 明。被告黃景山先後多次收受賄賂或不正利益、多次洩露中



華民國國防以外應秘密之消息及被告洪益章先後多次交付賄 賂或不正利益所為，均為其等遂行上開單一對於違背職務行 為，收受賄賂或不正利益、洩露中華民國國防以外應秘密之 消息及對於公務員關於違背職務行為，交付賄賂或不正利益 犯罪之各別動作，均為接續犯，應均論以對於違背職務行為 ，收受賄賂、洩露中華民國國防以外應秘密之消息及對於公 務員關於違背職務行為，交付賄賂之包括一罪。被告蕭成嘉 雖非受機關委託提供設計、審查、監造之人員，惟其與受機 關委託提供設計、審查、監造之人員即被告蕭東山間，有意 圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料，為違反法令之 審查，因而獲得利益之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條 第1 項前段之規定，應以共犯論，並依同條項後段之規定， 減輕其刑。被告蕭東山及蕭成嘉2 人就所犯上開乙罪間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃景山就所犯上 開2 罪間，有一行為觸而觸犯數罪名之想像競合關係，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之公務員對於違 背職務之行為，收受賄賂乙罪處斷。又被告黃景山及洪益章 2 人於本件偵查中均已自白上開犯行不諱，被告黃景山並已 繳交全部所得財物350,500 元在案，此有臺灣新北地方法院 檢察署101 年6 月19日之扣押物品清單乙紙可憑，應分別依 貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第11條第4 項後段之規定 ，分別減輕其刑。爰審酌被告黃景山為公務員，被告蕭東山 則為受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員， 本應依法執行上開職務，竟因被告洪益章之利益誘使，即為 圖一己私利，被告黃景山先後多次收受上開賄賂及不正利益 ，被告蕭東山則指由被告蕭成嘉出面收受上開現金，已嚴重 破壞政府對採購制度之健全運作及被告黃景山、蕭東山、蕭 成嘉3 人犯後均坦承犯行，被告洪益章犯後部分坦承犯行等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告黃景山、洪益 章2 人，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條之規定，諭知 褫奪公權3 年、1 年，以資儆懲。
貳、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告洪益章為獲取上開工程中偷工減料 之價差利益（即在上開工程之AC及級配施作數量上偷工減料 ），欲將工一路、工東三路道路AC面層7.5 公分挖除後，僅 重新鋪設面層5 公分及底層5 公分，既有底層級配30公分則 完全未挖除，而被告蕭東山身為監造主任，明知上開工程有 此明顯且重大之瑕疵，竟意圖為自己不法之利益，未依政府 採購法第72條第1 項之規定，要求永毅公司立即改善，為向 被告洪益章要求「公關費用」2,000,000 元，作為其在監工



過程予以包庇及對施工材料、規格等為違反法令審查之對價 ，嗣於99年1 月7 日與洪益章見面討論，並達成協議將「公 關費用」降為1,000,000 元，即與被告蕭東山、蕭成嘉2 人 間，另基於受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之 人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料，為違 反法令之審查，因而獲得利益之犯意聯絡，由被告洪益章於 翌（8 ）日先自其設於永豐商業銀行彰化分行第0000000000 0000號帳戶提領現金500,000 元交付被告蕭成嘉（按該筆50 0,000 元已轉交被告蕭東山收受），再於99年1 月15日，簽 發以彰化第一信用合作社為付款人，永毅公司為發票人，面 額500,000 元之即期支票乙紙予被告蕭成嘉收受（按該支票 當日即兌領，惟該筆500,000 元後遭蕭成嘉挪用），因認被 告洪益章此部分所為，另涉有政府採購法第88條第1 項前段 之受機關委託提供設計、審查、監造之人員，意圖為私人不 法之利益，對技術、工法、材料，為違反法令之審查，因而 獲得利益罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
三、訊據被告洪益章固坦承先後交付上開各500,000 元予被告蕭 成嘉收受等情在卷，惟按「受機關委託提供採購規劃、設計 、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私 人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反 法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000 元以下罰金。....」， 政府採購法第88條第1 項前段雖有明文，惟本條之犯罪主體 以「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管 理或代辦採購廠商之人員」或與該等人員有犯意聯絡及行為 分擔，依刑法第31條第1 項前段，以共犯論者為限，且共犯 在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由 一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總 則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯 罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與 犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此 相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯 」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯 意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又政府 採購法第88條之圖利罪，係屬身分犯，以「受機關委託提供 採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之 人員」為犯罪主體，無此身分者，依刑法第31條第1 項前段 之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有



此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯 絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者「意圖私 人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反 法令之限制或審查，因而獲得利益者」，始足當之；若該有 此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於 彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分 者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就 各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有 處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同 正犯論處自明（參照最高法院91年度台上字第3929號判決） ，而本件中具有「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、 監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」身分者，揆諸上述 ，乃被告蕭東山其人，而與被告蕭東山上開犯行間，具有犯 意聯絡及行為分擔者，則係被告蕭成嘉其人，至於被告洪益 章乃係提供利益予被告蕭東山及蕭成嘉2 人之「對向犯」， 自與收受利益之被告蕭東山及蕭成嘉2 人間，無犯意聯絡及 行為分擔之「共同正犯」可言，至為灼然；且被告洪益章申 請上開工程變更設計乙事，後經工業局並於99年4 月13日召 開「全興工業區次要道路機能強化工程瀝青混凝土道路設計 監造單位未依設計書圖監造之履約責任釐清會議」，中區管 理處則於99年4 月21日召開上開工程施工協調會，會中決議 永毅公司仍應按原設計圖說重新施作，永毅公司乃申請展延 工期，將原訂履約期限自99年1 月25日延至99年5 月31日， 嗣再因天候因素展延至99年6 月6 日；永毅公司始於99年5 月15日恢復施工，並於99年6 月6 日申報竣工，99年7 月5 日初驗合格，99年7 月12、13日正驗合格（按原訂99年1 月 25 日 完工期限之約定工期為35天，拖延至99年6 月6 日始 申報竣工，永毅公司於99年2 月5 日至99年5 月14日期間未 經核准即擅自停工，致延誤履約期限99日曆天始行完工）， 並自永毅公司應得工程款中扣除「軟弱基底級配汰換挖除及 底層級配回填夯實」工程費之工程品質管理費52,483元等情 （見上開事實二後段所述），亦據本院認定在卷，有如上述 ，則被告洪益章顯亦無因上開工程而受有任何之利益。公訴 人以被告洪益章就被告蕭東山、蕭成嘉2 人所犯上開受機關 委託提供設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益 ，對技術、工法、材料，為違反法令之審查，因而獲得利益 乙罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，揆諸上 述，容有誤會。此外，復查無其他任何積極事證，足資證明 被告洪益章確有公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明被告 洪益章此部分之犯罪，應依刑事訴訟法第301 條第1 項之規



定，諭知被告洪益章此部分無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第8 條第2 項前段、第11條第1 項、第4 項後段、第17條，政府採購法第88條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第37條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 樊季康

法 官 連雅婷

法 官 林晏鵬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條
對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷



。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
政府採購法第88條
（受託辦理採購人員意圖私利之處罰）
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。