諸證人乙○○為告訴人就「L' OCCITANE 歐舒丹玫瑰香膏」 、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「 SHISEIDO驅黑淨白露」等3 項商品所拍攝之照片，就歐舒丹 玫瑰香膏之拍攝係採取立體直擺，並且以底光輔助讓線條清 楚卻又不能被吃掉，此需搭配反光商品需要之校色功力，且 立體直立擺設、要求下方圓弧反光、瓶身貼紙不能過多反光 皆為獨特原創想法；次就「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手 腳漂漂專用乳液」之拍需亦係採取立體直擺，並且以底光輔 助讓線條清楚，同時還要以兩條光線的手法展現。因大部分 這些商品，都不會將光線做雙條曲線的表現，因為這樣並不 會最清楚看到商品的英文印刷，但是卻有更好的氣勢，這也 是與其他人不同的地方；再就「SHISEIDO驅黑淨白露」之拍 攝，以分開拍攝達到商品視覺要求是專業之考量，利用橫置 位置拍攝也是出於專業跟經驗之決定，搭配瓶身要反光，盒 身不反光的拍攝手法，最後將兩張照片完美合成為想要的視 覺表達。此分別拍攝、橫置攝影及中置反光光影皆為獨特原 創想法，是由此3 張照片可知著作人即告訴人所僱用之乙○ ○所欲表現之本意，並非單純對實物拍攝而得之照片，應認 具原創性，為受著作權法保護之攝影著作。則辯護人辯稱上 開照片不具有原創性，非攝影著作等語，不足採信。 ㈦綜上諸情，交互以參，被告甲○○未經告訴人之同意或授權 ，擅自從網路上下載如附表所示「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香 膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」 及「SHISEIDO驅黑淨白露」等3 項商品之攝影著作，並刊登 而重製在其擔任負責人之被告友是美公司所經營之「NANA一 番商店」以販售該3 項商品之行為，顯係意圖銷售牟利，而 擅自以重製之方式侵害告訴人之著作財產權，至為明確。從 而，被告所辯，無非事後卸責之詞，均無可採。本案事證明 確，被告二人犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。查被告甲○○所犯之著作權法第91條第1 項之擅自以 重製之方法侵害他人著作財產權罪，被告友是美公司因其代 表人即被告甲○○執行業務，犯著作權法第91條第1 項之罪 ，應依同法第101 條第1 項之規定，科以罰金之刑，其等法
定本刑均有罰金刑之處罰，而被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額之規定，業於94年2 月2 日修正公布 ，自95年7 月1 日起施行，修正前刑法第33條第5 款規定： 「罰金：（銀元）1 元以上」，且刑法分則編各罪所定罰金 之貨幣單位原為銀元，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺 幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定 ，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正 前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正 前刑法第33條第5 款之規定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重 製之方法侵害他人著作財產權罪。而被告友是美公司因其代 表人即被告甲○○執行業務，犯著作權法第91條第1 項之罪 ，應依同法第101 條第1 項之規定，科以罰金之刑。 ㈡被告甲○○指示不知情之員工將「SHISEIDO驅黑淨白露」商 品之照片刊登於友是美公司所經營之「NANA一番商店」，為 間接正犯。
㈢被告甲○○以一重製行為同時侵害告訴人如附表所示之3 個 著作權財產，觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依裁判時 之刑法第55條之規定，從一重處斷。（被告行為後，刑法第 55條雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯 數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從 一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名 者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科 刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法 律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院95年度第8 次 刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照）。
㈣爰審酌被告所為侵害他人之著作財產權，應予非難，兼衡其 所侵害之著作財產權數量、時間、犯罪之動機、目的及犯罪 後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈤又刑法第41條有關易科罰金之折算標準之規定，亦經修正， 而此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭 知，自有就新舊法規定比較之必要。而按95年7 月1 日修正 公布施行之刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法
律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果 之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標 準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標 準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別 ，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準 及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行 為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續 犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法 定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為 比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之 一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂 而分別適用有利益之條文，本院24年上字第4634號、27年上 字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指 與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之 易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘 所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情 形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不 利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折 算標準（最高法院96年度臺上字第2233號判決要旨參照）。 行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告甲○○行為時之易科罰金折算標準 ，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為 新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。裁判時即修正 後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以 行為時即修正前之規定，較有利於被告甲○○，就被告甲○ ○部分，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑 法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、減刑部分：
又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日 制定公布，並自同年月16日施行，而按犯罪在中華民國96年 4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：
一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年 。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。 又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其 宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告 刑及減得之刑。再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於 為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條分別定有明文 。查被告甲○○上開於95年5 、6 月間之某日，犯著作權法 第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。 而被告友是美公司因其代表人即被告甲○○執行業務，犯著 作權法第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項之規定 ，科以罰金之刑，被告甲○○經本院判處有期徒刑3 月、被 告友是美公司經本院科以罰金新臺幣100,000 元等情（詳見 前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，爰均減其宣告刑二分之一，並就被告甲○○部 分，依同條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段、修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定之規定，諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第101 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 18 日 刑事第十九庭 法 官 鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 王小芬
中 華 民 國 97 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條
著作權法第九十一條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第一百零一條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
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