臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第629號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江天一
選任辯護人 施嘉鎮律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第11421 號、第11422 號），本院判決如下：
主 文
江天一販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之咖啡包肆包（驗餘總淨重參拾玖點伍壹捌柒公克）均沒收銷燬，扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（含門號+00000000000號之網路漫遊數據卡壹張）沒收。
事 實
一、江天一明知MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級及第三級毒品，於民國108 年3 月底某日，在新北市三重區大同北路上之某公園，以新臺幣 （下同）4,500 元之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿 瑋」之人，購買含有MDMA及愷他命成分之咖啡包（下稱毒品 咖啡包）共10包後，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級 毒品之犯意，於108 年3 月23日2 時12分許，以其所有之iP hone廠牌行動電話（內含門號+00000000000號之網路漫遊數 據卡1 張，下稱本案行動電話）連接網際網路後，使用帳號 「hahahaha9453」（暱稱：般若，下稱「般若」帳號），利 用通訊軟體WeChat（下稱WeChat），傳送「新品_ 招財貓_ 精緻娃娃_ 限量」之販賣毒品訊息予警方網路巡邏使用之暱 稱「贏稷」帳號，並自同年4 月17日13時許起，以本案行動 電話使用「般若」帳號，與警方使用之「贏稷」帳號聯繫毒 品咖啡包交易事宜，警員佯與江天一達成以每包500 元之對 價購買毒品咖啡包4 包之合意，原約定在新北市○○區○○ ○路000 號萊爾富便利商店附近交易，後改約於新北市○○ 區○○○街0 號前交易。嗣江天一於同日18時許，在約定地 點坐上警員所駕駛小客車之副駕駛座，並出示毒品咖啡包4 包時，隨即為表明身分之警員當場查獲而販賣未遂，警員並 扣得本案行動電話1 支及上開毒品咖啡包4 包（總淨重42.1 830 公克，驗餘總淨重39.5187 公克，所含第三級毒品純質 淨重未達20公克），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下所引用之卷證資料，無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，均有證據能力。
二、訊據被告江天一對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第11421 號卷 【下稱偵卷】第34至36、93至97頁，訴字卷第122 、144 頁 ），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心10 8 年5 月20日鑑定書、WeChat對話截圖、通訊錄音光碟及譯 文等在卷可稽（見偵卷第47至49、61、62、67至79頁）。又 扣案之咖啡色粉末4 包，經送交通部民用航空局航空醫務中 心鑑驗後，總淨重42.1830 公克，驗餘總淨重39.5187 公克 ，檢出MDMA及愷他命成分，愷他命純度低於1 ％，有該中心 108 年5 月20日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品 鑑定書存卷可查（見偵卷第102 、103 頁）。另被告以4,50 0 元之對價購入10包毒品咖啡包，業據被告於偵訊時陳述明 確（見偵卷第97頁），故被告購入毒品咖啡包每包成本為45 0 元（計算式：4,500 ÷10＝450 ），嗣被告欲以每包500 元之對價出售毒品咖啡包，如成功出售，被告每包可獲得50 元之利潤（計算式：500 －450 ＝50），顯見被告確有營利 之意圖無訛。是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信 。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒 品，愷他命則屬同條項第3 款之第三級毒品，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。被告著手實行販賣第二級、第三級毒品前意圖 販賣而持有毒品，與其販賣第二級、第三級毒品未遂犯行間 有法條競合之關係，應僅論以販賣第二級、第三級毒品未遂 罪。被告以一行為欲同時販賣第二級及第三級毒品而未遂， 為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。 ㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因詐欺案件，經本院以106 年度簡字第4758號判決 處有期徒刑3 月，於107 年8 月14日執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合
刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑。經查本案被告並無此種情形，是加重其法定最 低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情 形，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查被告於偵查及審判中就本案犯行均自白犯罪，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 除法定刑為無期徒刑部分外，並依法先加後減之。 ⒊被告雖已著手販賣毒品之行為，惟並未完成交易而尚屬未 遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知MDMA及愷他命等毒品對人身心健康危害甚鉅 ，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對 社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖販賣上開毒品 以營利，增加毒品流通、擴散之風險，實屬不該；惟念及被 告所欲販售之毒品數量非鉅，並兼衡被告之素行，始終坦承 犯行之犯後態度，高中肄業之智識程度，現從事餐飲業、與 母親、哥哥同住、須扶養罹患大腸癌之母親之家庭生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之毒品咖啡包 4 包含有第二級毒品成分，屬查獲之第二級毒品，且為被告 本案所欲販賣之物，連同無法析離、應視為毒品一部之包裝 袋共4 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣 告沒收銷燬。
㈡次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 扣案之本案行動電話為被告使用WeChat聯繫毒品交易事宜時 所用之工具，業經被告於本院準備程序及審理時供陳在卷（
見訴字卷第122 、143 頁），並有前引WeChat對話截圖存卷 可考，係犯本案犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官李淑珺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 施吟蒨
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 施家郁
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。