臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第5493號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號（現另案於臺灣新店戒治所戒治中）
義務辯護人 游勝韃 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第30098 號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之行動電話壹具（不含SIM 卡），沒收之，未扣案之新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之行動電話壹具（不含SIM 卡），沒收之，未扣案之新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之行動電話壹具（不含SIM 卡），沒收之。應執行有期徒刑叁年貳月；扣案之行動電話壹具（不含SIM 卡），沒收之，未扣案之新臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴如附表二所示販賣第一級毒品罪部分，均無罪。 事 實
一、甲○○前有竊盜及違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等 案件前科，又於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例等案件 ，經本院於84年1 月12日以83年度訴緝字第276 號判處有期 徒刑10月、3 年4 月，定應執行有期徒刑4 年確定，於83年 間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院於85年2 月 26日以84年度上訴字第3683號判處有期徒刑4 年6 月、10月 ，定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於84年間因違反藥事法 案件，經臺灣雲林地方法院於85年9 月30日以84年度訴字第 426 號判處有期徒刑8 月確定，於84年間因偽造文書案件， 經臺灣桃園地方法院於85年7 月15日以85年度訴字第220 號 判處有期徒刑10月確定，於85年間因違反麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣桃園地方法院於85年4 月25日以84年度訴字第 1571號判處有期徒刑5 年6 月，於85年7 月8 日確定，合併 定應執行有期徒刑10年7 月，前案接續執行，於90年2 月14 日因縮短刑期假釋，於95年5 月27日縮短刑期假釋期滿，嗣 該假釋因故經撤銷，執行殘刑，上述判處有期徒刑10月、10 月、8 月部分及宣告刑4 年部分，各減刑為有期徒刑5 月、 5 月、4 月、2 年，與判處有期徒刑5 年6 月部分，定應執 行有期徒刑8 年，接續執行，於96年7 月16日因、縮短刑期 執行期滿（此部分構成累犯），於97年間因違反槍砲彈藥刀
械管制條例案件，經本院於98年3 月30日以97年度訴字第25 50號判處有期徒刑3 年6 月確定。其基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意，分別於附表1 所示時、地，各將如附表1 所示 之第一級毒品海洛因轉讓予乙○○、謝明志，嗣97年10月22 日晚間9 時15分許，在桃園縣龜山鄉○○路○ 段304 號龍華 科技大學大門旁，因甲○○、謝明志形跡可疑，而為警查獲 ，並扣得甲○○所有行動電話1 具，暨其姓名、年籍不詳之 友人所有前述行動電話內之門號00 00000000 號SIM 卡1 片 ，及其所有第一級毒品海洛因2 包（其中1 包毛重0.26公克 、淨重0.16公克，另1 包毛重0. 55 公克、淨重0.35公克） 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。查證人乙○○於本院審理時，未曾指摘渠 於檢察官訊問時有受何不當訊問之情事，是渠之偵查中證 詞依首開規定，自具證據能力。
二、次按，證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯 罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則 不得作為判斷之依據，此觀諸刑事訴訟法第155 條第2 項 規定自明；然依刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項 第6 款、第166 條之2 第1 項、第2 項等規定，則非不得 以被告以外之人先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾 （爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力，此種 僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之 適用，併予敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告甲○○坦承其以前述裝有門號0000000000號SIM 卡之扣案行動電話，與乙○○、謝明志聯繫，於如附表1 編號3 所示時、地，將如附表1 編號3 之第一級毒品海洛 因1 包，轉讓予謝明志，及於如附表1 編號1 、2 所示時 、地，將如附表1 編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因各 1 包，交予乙○○等事實不諱，惟矢口否認其係轉讓或販 賣該毒品予乙○○，並辯稱：其係與乙○○合資購買該毒 品，故將上開毒品交予乙○○等語。
㈡查被告自承轉讓第一級毒品海洛因予謝明志之事實，業據
被告於警詢及偵查中證述在卷（參見97年度偵字第30098 號偵查卷第100 頁、第87頁、第102 頁），是被告此部分 自白，應合於事實。
㈢次查，被告於本院準備程序中業明確供稱：其曾於附表1 編號1 所示時、地，將第一級毒品海洛因約0.2 公克交予 乙○○，此為2,000 元之量，但係2 人合資購買，其非出 於販賣，至如附表1 編號2 所示，其等相約在中正路旁之 「7- 11 」便利商店，合資購買3,000 元，乙○○取1,00 0 元之量，約0.1 公克，事後，其至遊樂場將毒品交予乙 ○○等語綦詳（參見本院卷第56頁），且核與其與乙○○ 之電話通聯監聽內容「（97年10月7 日下午2 時15分許） ，乙○○（譯文載為B ，下同）：「兄，我是『靜怡（譯 文誤載為靜宜，下同）』，我要跟你拿1,50 0元。」被告 ：（譯文載為A ，下同）我在市場，到了打電話給我。乙 ○○：好」。」、「（同日下午2 時35分許）乙○○：兄 ，我是「靜怡你11點休息了嗎？」被告：怎樣！乙○○： 我11點才下班，我要跟你拿1 張（按，購買毒品暗語，意 旨價值1,000 元之謂）。被告：好啊」、「（同日晚間11 時37分許）乙○○：兄，我是『靜怡』，3 分鐘我到樓下 了！被告：好」、「（同月8 日晚間7 時5 分許）乙○○ ：兄，我是『靜怡』，我要拿1,000 元，2 分鐘後。被告 ：你到同樣地方。乙○○：好。」、「（同月8 日晚間7 時30分許）乙○○：我到了！被告：好。」、「（同月8 日晚間10時55分許）乙○○：兄，我要拿1,000 元。被告 ：你到全家超商等。」要屬相符（參見偵查卷第35頁）， 從而，被告雖於本院審理時，另翻稱：其有時與乙○○合 資購買第一級毒品海洛因，但乙○○亦曾向其借款，故已 忘記彼此係何時合資購買前揭毒品云云（參見本院卷第15 1 頁正面、第152 頁正面），乃事後卸責之詞，殊非可採 。
㈣證人乙○○於本院審理時雖先證稱：前述97年10月7 日之 通聯內容為渠與被告間之通話，但係渠向被告借款3,000 元，通話中所稱1 張係1,000 元之意，渠分多次向被告借 款，惟渠夫在身旁，故不敢言明，翌日之通話，亦係借款 ，見面所交付者為金錢，無其他交易，渠係因渠夫賭博輸 錢，卻一直向渠索款，故須向被告借款云云（參見本院卷 第128 頁正面至第129 頁反面），此不祗與前述被告於本 院準備程序中所供述，其於同月7 日、8 日與證人乙○○ 通話後，將第一級毒品海洛因交予證人乙○○乙情，互為 矛盾外，亦與渠於偵查所所證，渠係因購買毒品，而自被
告取得前揭毒品乙節（參見偵查卷第122 頁），南轅北轍 ，是證人乙○○此部分證言，顯為迴護被告，洵非足信。 ㈤茲證人乙○○前述證詞，經審判長質以，於本院作證，是 否所言不實，或有所有保留，或壓力過大？渠則低頭不語 （參見本院卷第133 頁正面，嗣亦坦承壓力甚大，另參見 本院卷第134 頁正面），足見渠前揭本院所言，容與事實 有違。繼而，證人乙○○始明確證稱：渠係將款項交予被 告，被告向他人拿取毒品，渠因而獲取毒品等語不諱（參 見本院卷第133 頁正反面），而此證述情節，適與被告本 院準備程序之供述及前述雙方通聯內容，勾稽相符。易言 之，證人乙○○於如附表1 編號1 、2 所示時、地，自被 告取得如附表1 編號1 、2 所示重量及價值之第一級毒品 海洛因，應屬無誤。準此以言，被告於偵查中或稱，不認 識乙○○云云（參見97年度偵字第3009 8號偵查卷第100 頁），或稱係偕同乙○○前往購買1,00 0元之安胎藥云云 （參見同上頁偵查卷第100 頁至第101 頁），均為被告事 後飾卸之詞，非可遽信。
㈥乙○○係以「兄仔（台語）」與被告相稱，此據證人乙○ ○於本院審理時證述在卷（參見本卷院第132 頁反面）， 且有上開通聯監聽譯文附卷可查，資此，足見被告與乙○ ○之親誼當已如兄妹。而自前揭被告及證人乙○○符合實 情之陳述，參互以觀，被告於如附表1 編號1 、2 所示時 、地，交付上述第一級毒品海洛因予乙○○，誠如被告所 言，乃彼此合資，尚合情理，且以其等前開情誼，被告未 藉此得利，復合於常情，亦即，被告此交付毒品犯行，乃 基於無償轉讓第一級毒品海洛因之故意，當可認定，容非 起訴書所指之基於意圖營利之販賣故意，應予指明。 ㈦本件被告如附表1 所示轉讓第一級毒品海洛因犯行之事證 ，業臻明確，均堪認定，皆應依法論科。
㈧核被告如附表1 所示，所為均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。起訴書認其所涉如附表1 編號1 、2 所示犯行，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪，容有未洽；此2 罪間之犯罪構成要件固屬有 別，但其等規範之社會基本事實並無重大歧異，且彼此訴 之目的、侵害行為內容復無二致，故本院仍得予以審究， 惟該2 罪之犯罪構成要件既尚屬有間，是爰予變更起訴法 條。又其於83年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本 院於84年1 月12日以83年度訴緝字第276 號判處有期徒刑 10月、3 年4 月，定應執行有期徒刑4 年確定，於83年間 因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院於85年2 月
26日以84年度上訴字第3683號判處有期徒刑4 年6 月、10 月，定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於84年間因違反藥 事法案件，經臺灣雲林地方法院於85年9 月30日以84年度 訴字第426 號判處有期徒刑8 月確定，於84年間因偽造文 書案件，經臺灣桃園地方法院於85年7 月15日以85年度訴 字第220 號判處有期徒刑10月確定，於85年間因違反麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於85年4 月25日 以84年度訴字第15 71 號判處有期徒刑5 年6 月，於85年 7 月8 日確定，合併定應執行有期徒刑10年7 月，前案接 續執行，於90年2 月14日因縮短刑期假釋，於95年5 月27 日縮短刑期假釋期滿，嗣該假釋因故經撤銷，執行殘刑， 上述判處有期徒刑10月、10月、8 月部分及宣告刑4 年部 分，各減刑為有期徒刑5 月、5 月、4 月、2 年，與判處 有期徒刑5 年6 月部分，定應執行有期徒刑8 年，接續執 行，於96年7 月16日因、縮短刑期執行期滿，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，是均屬累犯 ，應分別依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。其所 犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊，是應分論併罰。本院 審酌被告有多項犯罪紀錄，已如上述，是可謂素行欠佳， 本件其將第一級毒品海洛因轉讓予他人，助長毒品之散逸 ，亦侵害他人之身心健康，另盱衡其犯罪動機、目的、手 段、智識程度、轉讓毒品之種類、次數、重量、犯後態度 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 。扣案之行動電話1 具為被告所有，且係供其犯本件如附 表1 所示各犯行所用之物，是應依刑法第38條第1 項第2 款規定，沒收之；另被告如附表1 編號1 、2 轉讓第一級 毒品海洛因予乙○○，各自乙○○得款2,000 元、1,000 元，則應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之行動電 話門號0000000000號SIM 卡1 片，係被告之友人所有，及 為警扣得之被告所有第一級毒品海洛因2 包，為被告用以 自己施用之毒品，與本件其轉讓毒品之犯行，並無干係， 均據被告供明在卷，是此二者，爰不併為沒收或沒收銷燬 之諭知。
二、無罪判決部分：
㈠起訴意旨另以：被告基於營利之意圖，尚於如附表2 所示 時、地，分別將如附表2 所示之第一級毒品海洛因，各售 予丙○○及乙○○，而涉犯前揭條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌等語。
㈡訊之被告堅詞否認其有實行此部分之犯罪行為，且辯以： 其前此即與丙○○有口角，故不可能將毒品售予丙○○， 如附表2 編號1 所示時間，丙○○雖委託其向上手藥頭購 買毒品，但當日藥頭不在，故無從將毒品交予丙○○，丙 ○○為此尚於電話中對其抱怨，如附表2 編號2 所示時間 ，乙○○並未取得毒品，蓋當日其並未在附表2 編號2 所 示地點，附表2 編號3 至編號6 所示時間，其人在何處並 無印象，至附表2 編號7 所示時間，起訴書並未敘明確定 地點，其無從知悉該日人在何處等語
㈢按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第301 條第1 項定有明文。又犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實，同法第154 條第2 項復有明確 規定。從而，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無 罪，此為我刑事訴訟之基本原則。而被告並無自證無罪之 義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此 資以為反證其犯罪之論據。次按，公訴案件犯罪證據之蒐 集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之 方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張 及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結 果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。 若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在 ，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔 除前，自不能為有罪之認定。尤以施用毒品者之指證，其 真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指 證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑 未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補 強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之 程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第 154 條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障 被告人權而予無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原 則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密 、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄， 或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本 原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，均合 先敘明。
㈣被告否認其有如附表2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行 ，且據證人乙○○於本院審理中所證，渠固然有向被告取 得第一級毒品海洛因，然並無如起訴書所載之次數（參見 本院卷第133 頁反面、第134 頁正面）；是檢察官所指摘 之被告有如附表2 編號2 至編號7 之販賣第一級毒品犯嫌
，雖亦有被告與乙○○之通聯紀錄譯文在卷可查，但其補 強證據付之闕如。尤以，起訴書所指被告如附表2 編號7 所示犯嫌，就被告之犯罪地點且未能明確特定，復難遽依 乙○○於偵查中之證述，而率為認定被告有如附表2 編號 7 所示之犯罪行為。再者，關於如附表2 編號1 所示部分 ，證人丙○○經本院合法傳喚無著，而伊於偵查中，雖能 指出前述門號之行動電話為被告所使用，且指證伊與被告 於於97年9 月22日凌晨0 時54分許等4 通通聯譯文，即被 告於斯時，在臺北縣新莊市○○路、樹林市○○路口便利 商店，將重量不詳、價值500 元第一級毒品售伊施用之通 話紀錄云云，然伊於警詢中，稱被告之綽號為「三宏」（ 參見偵查卷第19頁），然於偵查中，卻稱以「三煌」（參 見偵查卷第10 9頁），前後並非一致，故伊所指之毒品來 源，是否即為被告，已非無疑；次以，本件承辦通訊監聽 機關對被告之監聽時間，係自97年9 月2 日起至同年10月 30日止（參見偵查卷第33頁至第59頁），證人丙○○於偵 查中係指證伊計向被告購買第一級毒品海洛因3 次，第1 次係在同年8 、9 月間，但卻陳稱，1 次價金為1,000 元 ，1 次為500 百元，秉上觀之，則伊向被告購買毒品之次 數，究為3 次或2 次，顯有不依，故矛盾立見；此外，扣 除伊所述第1 次向被告購買上述毒品之時間，則於上開被 告通訊遭監聽期間，當亦可見證人丙○○尚向被告購買毒 品之紀錄，惟就此，實查無可據之處。準此以言，證人丙 ○○偵查中之證述，容有瑕疵，該部分復無其他補強證據 可資令本院確信被告有此部分起訴書指訴之犯行，自當為 被告有利之推定。
㈤承前所述，關於起訴書此部分指訴，並無證據可資證明被 告涉有犯罪，而本院亦查無其他積極事證得推認其涉有其 他犯嫌，自不得以前開罪章對被告相繩，對此，是均應為 被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳世旻
法 官 朱敏賢
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日附表1 ：
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │
├──┼────────────────────────────────┤
│1 │於97年10月7 日晚間11時37分許，在臺北縣樹林市○○街附近某遊樂場（│
│ │起訴書載為市場內），將合資購買之第一級毒品海洛因1 包（淨重約0.2 │
│ │公克、價值新臺幣2,000 元），轉讓予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│2 │於97年10月8日晚間10時55分許，相約在臺北縣樹林市○○街附近「7-11 │
│ │」便利超商，合資購買第一級毒品海洛因，嗣於附近之遊樂場（起訴書誤│
│ │載為在前述便利超商）將第一級毒品海洛因1 包（淨重約0.1 公克，價值│
│ │1,000 元），轉讓予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│3 │於97年10月22日晚間9 時15分許，在桃園縣龜山鄉○○路○ 段304 號龍華│
│ │科技大學大門旁超商，將第一級毒品海洛因1 包（毛重0.25公克、淨重0.│
│ │15公克），轉讓予謝明志。 │
└──┴────────────────────────────────┘
附表2 ：
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│起訴犯罪事實 │
├──┼────────────────────────────────┤
│1 │於97年9 月22日凌晨0 時54分許，在臺北縣新莊市○○路、樹林市○○路│
│ │口便利商店，將重量不詳、價值500 元第一級毒品售予丙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│2 │於97年10月8 日晚間7 時30分許，在臺北縣樹林市○○街附近市場內，將│
│ │重量不詳、價值1,000 元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│3 │於97年10月9 日下午1 時4 分許，在臺北縣樹林市○○街附近幼稚園，重│
│ │量不詳、價值2,000 元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│4 │於97年10月17日下午1 時31分許，在臺北縣樹林市○○路便利商店附近，│
│ │將重量不詳、價值1,000 元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│5 │於97年10月17日晚間11時4 分許，在臺北縣樹林市○○路便利商店附近，│
│ │將重量不詳、價值1,000 元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│6 │於97年10月18日凌晨5 時40分許，在臺北縣樹林市○○路便利商店附近，│
│ │將重量不詳、價值1,000 元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│7 │於97年10月18日下午4 時54分許，在不詳地點，將重量不詳、價值1,000 │
│ │元之第一級毒品海洛因1 包售予乙○○。 │
└──┴────────────────────────────────┘
附錄本案參考法條全文
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。