難以儘數析離且無析離實益，應與其內之愷他命同視，認屬 違禁物，併依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。 ㈣至本案扣得51顆圓形錠劑、奶茶包裝之粉末及8,000 元，雖 經被告陳怡蓉自陳為伊所有（見本院卷第164 頁），且該51 顆圓形錠劑送驗後檢出含有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam ）成分（驗餘淨重10.3232 公克）；另奶茶包裝送驗後檢出 含有第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重17.1414 公克），此有 上揭毒品鑑定書在卷可憑；惟此等扣押物並無證據顯示與本 案被告轉讓FM2 或販賣愷他命之犯行有何關連，爰均不諭知 沒收。
乙、無罪部分【即起訴書犯罪事實一、㈢】
一、公訴意旨略以：被告陳怡蓉、吳佳蓉均明知MDMA（俗稱搖頭 丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販 賣，竟基於共同基於販賣第二級毒品之犯意，被告陳怡蓉於 101 年7 月29日晚間11時15分許，以所持用門號為00000000 00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之不詳成年 男子聯絡，約定以4,000 元之價格販賣第二級毒品MDMA5 顆 ，被告陳怡蓉再撥打被告吳佳蓉所持用門號0000000000號行 動電話，推由被告吳佳蓉於同日晚間11時41分許送至新北市 ○○區○○○○○○○○○○000 號房樓下，由被告吳佳蓉 在該處交付第二級毒品MDMA5 顆予該男子，並由該男子交付 4,000 元之方式，被告陳怡蓉、吳佳蓉共同販賣第二級毒品 MDMA一次既遂。因認被告陳怡蓉、吳佳蓉涉犯共同販賣第二 級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816 、1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判 例可資參照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或
共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即共犯之陳述，應 有補強法則之適用。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身 以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互 利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性 者而言（最高法院102 年度臺上字第4890號判決參照）。三、公訴意旨認被告二人涉有此部分販賣第二級毒品MDMA與某成 年男子，係以被告即證人陳怡蓉、吳佳蓉於警詢及偵查中之 供述、被告陳怡蓉所持用門號為0000000000號之通訊監察譯 文1 份為其主要依據。訊據被告陳怡蓉堅詞否認有公訴人所 指此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是持用門號000000 0000號行動電話男子請伊幫忙問有無愷他命，伊知道被告吳 佳蓉也在施用愷他命，故伊僅是幫忙某男子向被告吳佳蓉詢 問有無愷他命而已，伊並未有何販賣第二級毒品之情等語。 被告吳佳蓉則辯稱：伊與被告陳怡蓉於101 年7 月29日之通 聯內容與毒品並無關係，伊亦不知被告陳怡蓉所說「5 個」 所指為何，伊係貪小便宜拿了5 個普通果凍給某成年男子， 伊實未有何販賣第二級毒品犯行等語。
四、經查：
㈠被告陳怡蓉於警詢中業已陳述：於101 年7 月29日與伊通話 持用門號0000000000號行動電話之男子即為「林君泰」等語 （見偵一卷第46頁）。復經本院職權傳喚證人林宗儒（原名 林君泰）至本院作證，證人林宗儒亦已證述：於101 年7 月 29日其所持用之行動電話門號為0000000000號；其認識在庭 之被告陳怡蓉，且偵一卷第211 頁所附之通訊監察譯文內容 即為其與被告陳怡蓉間之通話等語（見本院卷第159 頁至第 159 頁反面）。是起訴書起訴事實一、㈢所載之不詳成年男 子即為「林宗儒」之事實，應堪確認。
㈡又被告陳怡蓉與證人林宗儒於101 年7 月29日之通訊監察譯 文如下（見偵一卷第211頁）：
⒈101年7月29日晚間9時58分
陳怡蓉：喂。
林宗儒：你那邊有人有「狗糧」還是「飲料」嗎？ 陳怡蓉：什麼口糧啊？
林宗儒：狗糧啊。
陳怡蓉：喔，你說狗糧食喔。
林宗儒：對啊，狗糧食還是飲料。
陳怡蓉：飲料你那邊不是有嗎？
林宗儒：沒了啊。
陳怡蓉：全部捏。
林宗儒：對啊，飲料沒了啊。
陳怡蓉：怎麼那麼快，才幾天而已捏。
林宗儒：不是說「奶奶」。
陳怡蓉：喔喔，可是...有寵物店啦。
林宗儒：什麼？
陳怡蓉：沒有飲料店，這邊附近只有寵物店。
林宗儒：有寵物店就對了。
陳怡蓉：我打打看。
林宗儒：好。
陳怡蓉：你在哪，重點是你在哪？
林宗儒：我在哪你不要跟別人講喔。
陳怡蓉：好。
林宗儒：我在挪威。
陳怡蓉：好。
⒉101年7月29日晚間11時15分
陳怡蓉：你狗飼料要...10 個。
林宗儒：他說多少錢？
陳怡蓉：果凍喔！你是要果凍嗎？
林宗儒：就跟上次一樣就10個8000。
陳怡蓉：要嗎？
林宗儒：我等一下打給你。
陳怡蓉：就他女朋友也要去那邊找人。
林宗儒：是喔。
陳怡蓉：啊。
林宗儒：一定要這麼多嗎？
陳怡蓉：不然等一下你們又... 你們不是也在玩，等一下又 沒有果凍吃，胃又不舒服。
林宗儒：不會啊，因為我們還有飲料啊。
陳怡蓉：不然5個，要嗎？
林宗儒：5個，好啊。
陳怡蓉：你那邊幾號？
林宗儒：601。
陳怡蓉：601，我跟他說，掰掰。
㈢證人林宗儒於本院審理時證述：我與被告陳怡蓉上開通聯的 目的是我要叫被告陳怡蓉幫我問問看有無愷他命；而我與被 告陳怡蓉間通話內容中所稱之「狗飼料」是亂聊的，至於「 果凍」是什麼東西我不知道，但是被告陳怡蓉跟我說吃了會 有舒服的感覺；至於「10個8000」，是指之前我有請被告陳 怡蓉幫我問愷他命，被告陳怡蓉說10個要8000；我打電話給 被告陳怡蓉是要問愷他命，後來拿果凍來是因為被告陳怡蓉
跟我說沒有愷他命，被告陳怡蓉說聽朋友說果凍不錯，問我 要不要試試看，我說好，之後就買了等語（見本院卷第159 頁反面、第160 頁反面）。是證人林宗儒既證述其原本係請 被告陳怡蓉幫忙問有無愷他命，且核諸上開⒈之通訊監察譯 文，可認證人林宗儒撥打電話與被告陳怡蓉之目的，係為請 被告陳怡蓉詢問代號為「狗糧」之愷他命無訛。然再觀被告 陳怡蓉與證人林宗儒間上揭⒉之通聯內容中，原被告陳怡蓉 稱「你狗飼料要...10 個」，證人林宗儒答稱「你說多少錢 」，被告陳怡蓉卻回稱「果凍喔！你是要果凍嗎？」，是由 渠二人間之對話，被告陳怡蓉與證人林宗儒並未持續針對代 號為「狗糧」或「狗飼料」之愷他命再行討論交易之數量或 價錢，反係由被告陳怡蓉突陳稱「果凍喔」，可見被告陳怡 蓉與證人林宗儒對於愷他命之交易並未達成合意，渠二人嗣 後係對「果凍」物品為交易之事實，應堪認定。 ㈣再者，被告陳怡蓉與證人林宗儒為上開之通聯後，復與持用 門號0000000000號行動電話之被告吳佳蓉通聯如下： 陳怡蓉：喂！你要去了嗎？
吳佳蓉：我現在要出門了，你會在那裡嗎？
陳怡蓉：我沒有在那啦，是別人要的。
吳佳蓉：恩。
陳怡蓉：是601，你帶5個，跟他收4,000。 吳佳蓉：我知道了。
陳怡蓉：等一下你到了打給我，我叫他下去。
吳佳蓉：好，掰掰。
復證人林宗儒於本院審理時證述：在101 年7 月29日與被告 陳怡蓉通聯後，有一位女的至新北市板橋區挪威森林汽車旅 館的樓下拿果凍給我，但我沒辦法肯定是否為在庭之被告吳 佳蓉等語（見本院卷第160 頁），又被告陳怡蓉於本院審理 時亦陳述：伊於警詢時所稱之「林君泰」即為在庭之證人林 宗儒無訛等語（見本院卷第162 頁反面）。是以，於101 年 7 月29日晚間11時40分許（即被告陳怡蓉與證人林宗儒通聯 確認被告吳佳蓉已到達挪威森林汽車旅館時間），被告吳佳 蓉與林宗儒在新北市板橋區挪威森林汽車旅館有見面之事實 ，應以確認。
㈤從而，此部分應予審究者乃被告吳佳蓉於上揭時地交付與林 宗儒之「果凍」是否含有第二級毒品MDMA？ ⒈證人林宗儒於本院審理時證述：於101 年7 月29日晚間被告 吳佳蓉在挪威森林汽車旅館的樓下，拿了好像4 或5 顆的果 凍給我，我好像有拿4,000 元給被告吳佳蓉，但那天我有喝 酒，沒有和被告吳佳蓉說什麼；那些果凍跟一般市售的小果
凍一模一樣，顏色是透明的，味道甜甜的，被告陳怡蓉沒有 跟我說果凍成分為何，只說吃了會舒服；此次拿的果凍我有 吃，但是沒感覺，與我施用過愷他命、甲基安非他命的感覺 都不同；我沒有用過MDMA；我施用了果凍後，都沒有吸食毒 品的感覺，感覺被騙；我真的不知道我買的「果凍」到底是 何物等語（見本院卷第160 至162 頁）。再者，被告吳佳蓉 於本院準備程序及審理程序中均陳稱：伊拿給林宗儒的果凍 ，就是一般的果凍等語（見本院卷第46頁反面、第167 頁反 面），復被告陳怡蓉於本院審理時亦均陳稱：被告吳佳蓉嗣 後與林宗儒之交易過程，伊均不知情等語（見本院卷第46頁 ）。是以，本件無論據證人林宗儒之上開證述，抑或被告陳 怡蓉、吳佳蓉之陳述，均無法認定被告吳佳蓉於上揭時地交 付與林宗儒之「果凍」究竟有無含有毒品成分甚明。 ⒉又雖被告吳佳蓉於警詢時自陳：伊於上揭時地販售與林宗儒 之物係5 個果凍毒品云云（見偵一卷第4 頁反面），另於偵 查中又陳述：是被告陳怡蓉叫伊送5 個果凍造型的搖頭丸到 新北市○○區○○路○○○○○○○○○000 號房門口云云 （見偵一卷第17頁）。惟被告之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，已如上述。上開證人林宗儒證述其施用被告吳佳蓉所交 付之果凍後，並無任何施用毒品的感覺，亦如上述；復本件 並未扣得被告吳佳蓉於101 年7 月29日晚間11時40分許在新 北市板橋區挪威森林汽車旅館所交付與林宗儒之「果凍」送 驗；再上開通訊監察譯文，僅得以證明被告陳怡蓉、吳佳蓉 間與證人林宗儒間所交易之物品為「果凍」，惟此項證據資 料亦無法推論該「果凍」是否確實含有第二級毒品MDMA。是 此部分之通訊監察譯文自難據為不利被告二人之證據資料。 ㈥綜上所述，公訴人認被告二人涉嫌此部分販賣第二級毒品MD MA與林宗儒所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他證 據足資認定被告二人確有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒 品之犯行，不能證明被告二人此部分犯罪，自均應為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙
法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭佩宜
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。