臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1119號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秀霜
選任辯護人 蔡明熙律師
陳尚義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵緝字第777 號、102 年度毒偵字第2407號），本院判決
如下：
主 文
陳秀霜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（內含門號０九七六四五七四七八號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳秀霜前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送勒 戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95 年5 月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以95年度毒偵緝字第217 號不起訴處分確定。又於 前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，再因施用毒 品案件，經本院以97年度簡字第672 號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年4 月21日易科罰金執行完畢。再於99年間， 因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9742號判決判處有 期徒刑5 月確定，於100 年3 月31日易科罰金執行完畢。復 於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第79 61號判決判處有期徒刑6 月確定，於101 年4 月30日易科罰 金執行完畢。
二、詎陳秀霜猶不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣 、持有，竟仍基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，由黃育 中於100 年11月14日晚間7 時20分47秒，以其所使用之行動 電話門號0000000000號（下稱系爭門號）撥打至陳秀霜所使 用之行動電話門號0000000000號，向陳秀霜表示欲購買第二 級毒品之意思，後由陳秀霜於同日晚間8 、9 時許，前往黃 育中位在新北市○○區○○路00號5 樓住處，以新臺幣（下 同）3 千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 公克予黃育 中，並以此方式牟利。
三、又陳秀霜另於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯被依 法追訴處罰後，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於102 年4 月7 日凌晨1 、2 時許，在桃園縣龜山鄉碧雲 天汽車旅館內，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食其 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。四、嗣於翌日即102 年4 月8 日清晨5 時10分許，因林韋祥駕駛 其向范智威承租之車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載其 妻張惠如及陳秀霜，行經新北市泰山區中港西路與文程路交 岔路口時闖紅燈，適有新北市政府警察局新莊分局泰山分駐 所警員彭彥霖騎乘車牌號碼000-000 號巡邏警用機車執行巡 邏勤務至該處，發現林韋祥駕駛上開車輛闖紅燈，而欲上前 攔檢，林韋祥因另涉強盜案件遭臺灣士林地方法院檢察署通 緝，為躲避警員查緝，竟加速逃逸及衝撞員警，林韋祥及其 妻張惠如遂趁隙棄車逃離，而警方則當場查獲陳秀霜，並在 林韋祥所駕駛之上開自用小客車上扣得林韋祥持有之第二級 毒品甲基安非他命共10包（合計驗餘淨重9.1436公克；林韋 祥所涉持有第二級毒品等罪，業經本院另案以103 年度審易 字第852 號判決在案），且將陳秀霜採尿後送驗，結果確呈 安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始循線查悉上情。五、案經新北市政府警察局土城分局及新莊分局移請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「 前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必 要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳 述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並 為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（ 最高法院99年度臺上字第8255號、98年度臺上字第3011號判 決意旨參照）。查本件證人黃育中於101 年6 月20日警詢中 之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴 訟法第159 條之規定屬傳聞證據，本應排除其警詢證述之證 據能力，惟證人黃育中業經本院傳喚到庭並具結後作證，其
所為證述關於被告陳秀霜有無如事實欄ꆼ所示之販賣安非他 命之犯行，與其於警詢時之證述情節，前後證述截然不同， 衡其於警詢之證述內容，顯與通訊監察譯文所示之交易內容 較為一致（詳如後述），且考量證人黃育中於警詢之證述內 容，與本件被告涉及犯罪之事實密切相關，核有依其警詢之 證述認定本件事實之必要；又自證人黃育中於案發之初接受 警詢之時，距離被告所涉販賣安非他命之時間僅間隔約7 個 月，而其於本院審理中證述之時點（即103 年9 月29日）， 距離案發時點則已相隔約2 年10月之久，就一般社會生活常 情而言，鮮少有對於特定事件之記憶係時隔越久反越清晰之 情形，由此堪認證人黃育中於警詢證述之內容，顯較其於本 院審理中證述時有更鮮明之記憶，可信程度自然較高；況證 人黃育中就警詢證述之筆錄業逐頁按捺指紋，並於警詢筆錄 後受詢問人欄處簽名及按捺指印，足認該筆錄於製作過程並 無違法失當之處，再依其於警詢筆錄之記載，業經警方提示 通訊監察譯文供其辨識並表示意見，其警詢之證述內容，亦 無任何迎合或附和警方之提問而為證述之情形，其警詢筆錄 之記載亦與其警詢錄音光碟所述內容互核一致，業經本院於 103 年9 月29日審理時當庭勘驗無訛（詳如後述），足見證 人黃育中於警詢之證述，並非一昧配合警方追訴被告所涉販 賣安非他命之犯行，反係依據其個人自身經歷之事項詳實所 為之證述，依首揭裁判說明，堪認證人黃育中於警詢之證述 ，具有可信之特別情況，並符合刑事訴訟法第159 條之2 之 規定，應認具有證據能力，被告之辯護人主張此部分證據無 證據能力云云，自無足採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任。經查，證人黃育中於 101 年6 月20日偵訊時，先經檢察官以證人身分，當庭諭知 具結義務及偽證罪處罰等事項，經其同意作證後，由其親自 簽署證人結文後再行訊問等情，有上開期日訊問筆錄2 份及 證人結文1 份附卷可稽（見101 年度偵字第20143 號卷【下 稱偵卷】第76至80頁），且自上開偵訊筆錄及結文之形式上
以觀，有訊問對象之年籍、訊問起始及終止時間、地點之記 載，以及筆錄之末有檢察官、書記官及受訊問人之簽名，證 人結文亦有證人黃育中之親筆簽名，加之證人黃育中於偵訊 中所述各情核均與其於上開警詢證述內容一致，復有通訊監 察譯文在卷可佐，是尚難遽認有何記載不實或違反其真意之 情事。綜上，關於證人黃育中於偵查中之證述內容，在形式 上及外觀上並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，自應認 具有證據能力。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號 、95年度臺上字第295 號判決意旨參照）。查本件司法警察 機關即新北市政府警察局土城分局對於前述被告所使用之00 00000000號行動電話門號施以通訊監察，事前經本院依法核 發100 年聲監字第001276號（監察期間自100 年11月10日10 時起至同年12月09日10時止）通訊監察書而後執行等情，有 該通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵卷第24、25頁）， 程序上並無何不法情事，又司法警察機關依上開通訊監察錄 音所製作之100 年11月14日晚間7 時20分47秒許之譯文（見 偵卷第46頁，下稱系爭譯文），業於本院準備程序中提示予 被告及其辯護人，渠等對於系爭譯文之真實性及證據能力均 無爭執（見本院卷第53頁反面），又於本院審理中並經提示 予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論（見本院卷第14 3 頁），業經合法之調查程序，依上開說明，本件卷內相關 通訊監察譯文，自亦有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。惟同法第159 條之5 亦明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則， 並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件 內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保 障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、 確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要， 不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度臺上字 第309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、 94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本案被告、 辯護人及檢察官於本院準備程序期日，除被告及辯護人對於 證人黃育中之警詢及偵訊筆錄之證據能力有所爭執外，就其 餘經本院調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復 於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結 前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當 情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據 應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有 證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、施用第二級毒品部分：
上開事實欄ꆼ部分，業據被告陳秀霜迭於警詢、偵訊及本院 訊問時均自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗， 結果確呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應乙節，此有臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年4 月18日濫用藥物 檢驗報告及新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代 碼表各1 份附卷可稽（見102 年度偵緝字第777 號卷【下稱 偵緝卷】第114 、42頁）。又按甲基安非他命經口服投與後 約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排 出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、 個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關， 因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食 時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會 超過4 日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月
8 日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間 所採集之尿液送驗結果既有安非他命、甲基安非他命之陽性 反應，顯見被告於102 年4 月7 日凌晨1 、2 時許，確有施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行至明。故此部分被告之自 白核與事實相符，應堪予採信。此部分事證已臻明確，被告 有施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、販賣第二級毒品部分：
ꆼ、訊據被告固不否認其有於案發之100 年11月14日期間使用行 動電話門號0000000000號，且卷附針對該門號實施通訊監察 而製作之譯文，確為其之通話內容等情，惟仍矢口否認有何 販賣安非他命之犯行，辯稱：系爭譯文是伊與綽號「阿達」 之人的對話，並不是伊與證人黃育中的對話；且伊在系爭譯 文中是在說要販賣線上遊戲的星幣給「阿達」的事情，並不 是在說販賣毒品的事；伊是曾經有跟證人黃育中合資購買毒 品，故伊並不是販賣毒品給證人黃育中云云。辯護人則為被 告辯護稱：系爭譯文的通話對象並不是證人黃育中，且被告 是跟證人黃育中合資購買毒品，並不是被告販賣毒品給證人 黃育中云云。
ꆼ、然查，被告於102 年4 月8 日偵訊時業自承：「系爭譯文是 我跟證人黃育中的對話，這段對話是證人黃育中問我有沒有 安非他命，因為我跟證人黃育中曾經一起吸食過，所以證人 黃育中問我可否拿到毒品；我有認識一個綽號叫『阿呆仔（ 臺語）』的人。」等語明確（見偵緝卷第86頁），又於102 年4 月18日偵訊時自承：「系爭譯文是我與證人黃育中之對 話。」等語（見偵緝卷第110 頁），嗣就其有販賣第二級毒 品安非他命予證人黃育中之事實，又於102 年5 月17日親自 具狀予檢察官，明載「被告陳秀霜願意認罪、認錯，懇請檢 座給予自新之機會。」等語，被告並於該刑事陳報認罪狀上 親自簽名及按捺指印，此有該認罪狀1 份附卷為證（見偵緝 卷第118 頁），嗣並於102 年5 月23日偵訊時自白：「我寫 了認罪狀是要承認我有販賣毒品給證人黃育中；我有於100 年11月14日晚間8 、9 時許販賣1 公克的安非他命給證人黃 育中，只是從監聽譯文及我的印象，我應該是賣給他1,500 元，不是3 千元；我是當天就將安非他命交給證人黃育中沒 錯；我承認本件有販賣安非他命給證人黃育中。」等語明確 （見偵緝卷第122 頁），且被告再於102 年6 月6 日本院訊 問時亦坦承：「我均認罪，於100 年11月14日晚間8 時許， 我確實有販賣第二級毒品給證人黃育中，價金是3 千元，重 量約1 公克，1 次。」等語無訛（見本院卷第17頁反面）， 是由被告上揭數次自白其犯行之舉以觀，足見被告嗣後於10
2 年7 月19日本院行準備程序時始改口辯稱：伊在系爭譯文 中的通話對象應該是綽號「阿達（臺語）」之人，並不是證 人黃育中；且伊是與該人合資購買毒品，伊不是販賣毒品云 云（見本院卷第53頁），顯係臨訟卸責之詞，要無可採。ꆼ、又查，被告有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予證人 黃育中之事實，業據被告自白如前所述，並核與證人黃育中 於101 年6 月20日警詢時證述：「我認識被告陳秀霜，我們 是朋友關係；行動電話門號0000000000號在100 年11月14日 19時20分是我所使用的；系爭門號是我向一名綽號叫『阿正 』之男子以1,500 元之價錢購買的；購買的時間我已忘記了 ，購買的地點是在新北市三峽區，確切地址已忘記；綽號『 阿正』之男子經警方調閱國民身分證照片供我指認，就是洪 家正、66年6 月24日出生、身分證統一編號Z000000000號； 就是洪家正賣系爭門號給我的；我有於100 年11月14日晚間 7 時20分47秒，以系爭門號播打至行動電話門號0000000000 號；系爭譯文的通話對象是被告陳秀霜，譯文之原意是我要 向被告陳秀霜購買安非他命；我向被告陳秀霜購買1 公克（ 不含袋，淨重）的安非他命，價錢是3 千元；後來被告陳秀 霜自己於100 年11月14日晚間9 時許送過來到我新北市○○ 區○○路00號5 樓住處賣給我；我購買毒品安非他命是要供 自己吸食用。」等語（見偵卷第22至23頁），及於同日偵訊 時具結證稱：「系爭門號於100 年11月間是我所使用；系爭 門號是我向綽號『阿正』的友人以1,500 元價錢購買的，我 在臺北分監有遇到他，但他跟我不同牢房；（提示洪家正戶 籍照片）就是這個人；我認識被告陳秀霜，我們是經由朋友 介紹認識的，我向她購買安非他命，買過1 次；系爭譯文是 我想要買毒品，這一通電話是我打給被告陳秀霜的，我本來 要跟她買1 公克的安非他命，價錢3 千元；3 千元我在100 年11月14日下午就交給被告陳秀霜了，因我在路上遇到被告 陳秀霜，後來當天晚上約8 、9 時許，被告陳秀霜就拿了1 公克的安非他命到我青雲路的住處給我；電話中被告陳秀霜 本來說很缺，只能給我一半，但後來還是給了我1 公克；我 之前大約100 年6 月間至11月間是住在三峽區國光街附近； 系爭門號我是去『阿正』的住處向『阿正』購買的；被告陳 秀霜的綽號是『小玉』；（檢察官問：你是請被告陳秀霜幫 你買，還是你跟被告陳秀霜合買，還是你跟被告陳秀霜買？ ）我就是拿錢給被告陳秀霜買安非他命，她的毒品來源我不 清楚；被告陳秀霜知道我家，她來都是按電鈴，沒有再打電 話給我；系爭譯文我有在警局聽過錄音檔，那是我的聲音， 是我跟被告陳秀霜的對話。」等語一致（見偵卷第76至79頁
）。再佐以證人黃育中以其所持用之系爭門號於100 年11月 14日晚間7 時20分47秒許撥打電話至被告所持用之行動電話 門號0000000000號雙方間之通話聯繫內容：「A （即被告陳 秀霜）：喂？」、「B （即證人黃育中）：ㄟ..見底了。」 、「A ：喔，好、好，盡快飛到你身邊。」、「B ：蛤？」 、「A ：盡快飛到你身邊！」、「B ：都是妳在說的，現在 這麼多人妳怎麼..？（臺語）」、「A ：我跟你說喔，外面 在抓喔。（臺語）」、「B ：在怎樣？（臺語）」、「A ： 外面在抓喔。（臺語）」、「B ：外面在怎樣？（臺語）」 、「A ：在抓喔，你不要黑白丟喔（臺語），就照你的方式 就好。可能沒辦法給你要的數量（臺語）。」、「B ：那要 怎麼辦？（臺語）」、「A ：我湊看看有沒有（臺語），除 以二..（臺語）」、「B ：看妳、看妳（臺語）。」、「A ：好，再打給你，好（臺語）。」、「B ：妳現在馬上要過 來嗎？（臺語）」等情，此有該2 行動電話間之通訊監察譯 文及本院102 年8 月30日勘驗筆錄、103 年9 月29日勘驗筆 錄各1 份在卷可稽（見偵卷第46頁、本院卷第61、62頁、第 140 頁反面），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人黃 育中上開證述其如何與被告聯繫購買第二級毒品安非他命等 情相符，加之被告於102 年4 月8 日聲請羈押庭本院訊問時 亦供稱：「我跟證人黃育中沒有恩怨。」等語（見本院102 年度聲羈字第174 號卷【下稱聲羈卷】第5 頁），以及證人 黃育中於101 年6 月20日偵訊時亦陳稱：「希望不要當面指 證被告陳秀霜，我跟被告陳秀霜關係不錯，這樣不好意思。 我以上所述均實在，我沒有說謊，如果真的需要當面對質， 那就來吧。」等語（見偵卷第78頁），顯見證人黃育中與被 告間並無嫌隙，衡情證人黃育中於警詢及偵訊時當無惡意設 詞誣陷被告之動機及理由，是其上揭於警詢及偵訊時證述前 後一致之情節，應屬可採。況衡以系爭譯文之對話內容，確 有「ㄟ..見底了」、「喔，好、好，盡快飛到你身邊」、「 我跟你說喔，外面在抓喔（臺語）」、「外面在抓喔，你不 要黑白丟喔（臺語）」等因證人黃育中毒癮發作、毒品欠缺 而要求被告送毒品來解癮以及被告警示證人黃育中毒品勿隨 便放置之隱晦對話等情，足徵被告與證人黃育中之上揭通話 確係聯繫購買毒品安非他命之交易無訛。被告及其辯護人辯 稱：係與證人黃育中合資購買毒品，復改口稱僅係在講要販 賣線上遊戲星幣的事情云云，均屬事後卸責之詞，無從採取 。
ꆼ、且查，系爭門號於100 年11月14日間確係由證人黃育中持用 乙節，亦有證人陳品章於101 年3 月8 日警詢時證述：「系
爭門號是我申請的，我申請後將系爭門號交給我朋友洪家正 ，洪家正再交給他朋友使用；我是於100 年10月上旬，在新 北市○○區○○路000 號2 樓交給洪家正的，我交給洪家正 後，沒過幾天他就交給他朋友了；我所說的洪家正就是66年 6 月24日出生、身分證統一編號Z000000000號、住在新北市 ○○區○○路000 號2 樓之人；我是將系爭門號以1,500 元 賣給洪家正的朋友使用。」等語明確（見偵卷第4 、5 頁） ，復於同日偵訊時亦具結證稱：「系爭門號是我申請的，是 洪家正跟我說他的朋友需要門號，要我去辦一支門號給他， 所以我從來沒用過系爭門號；我以1,500 元販賣系爭門號， 不含手機；系爭門號是大約去年10月辦的。」等語一致（見 偵卷第73頁反面），核與證人洪家正於100 年11月1 日警詢 時證稱：「我認識陳品章，我們是朋友關係；當時我有1 個 朋友綽號叫『阿達（臺語）』，他問我有無易付卡門號可買 ，我就問陳品章可不可以申辦，陳品章回答我可以，他就去 辦了系爭門號，以1,500 元賣給該名綽號『阿達』的朋友。 」等語（見偵卷第10至11頁），以及其於101 年3 月17日偵 訊時除就上開內容具結證述外，另證稱：「100 年10月間， 我與『阿達』、陳品章3 人都在我住處，『阿達』問我有無 易付卡門號可買，我就問陳品章可不可以申辦，陳品章回答 我可以，陳品章就去辦了系爭門號，以1,500 元賣給『阿達 』；『阿達』當時住在三峽區國光街附近。」等語相符（見 偵卷第15至16頁），衡與證人黃育中於前開偵訊時及本院審 理時亦係證稱：系爭門號伊是向綽號「阿正」（後指認為洪 家正）之男子以1,500 元之價錢購買的；伊是去「阿正」的 住處向「阿正」購買的；伊之前大約100 年6 月間至11月間 是住在三峽區國光街附近等語（見偵卷第76、77頁、本院卷 第136 頁反面、第137 頁、第139 頁反面）若合符節，是此 部分事實自堪認定。
ꆼ、雖被告辯稱：使用系爭門號的應該是綽號「阿達（臺語）」 之男子，並不是證人黃育中，證人黃育中的綽號是叫「阿呆 仔（臺語）」云云，惟查，證人洪家正於上揭警詢及偵訊時 均業證稱：陳品章去辦了系爭門號，交給伊，之後以1,500 元賣給綽號「阿達（臺語）」的朋友，「阿達」當時住在三 峽區國光街附近等語，核與證人黃育中上開證述情節一致， 詳如前述，且證人洪家正並於101 年6 月5 日指認證人黃育 中即為其所稱綽號「阿達仔（臺語）」之友人，此有法務部 矯正署臺北看守所101 年6 月6 日北所戒字第00000000000 號函文暨所附指認照片3 張（見偵卷第70頁反面、第71頁） ，由此顯見系爭門號於100 年11月14日期間之使用人確為證
人黃育中無訛。被告此部分辯解，顯係事後為脫免刑責之推 諉之詞，毫無可採。
ꆼ、至證人黃育中雖於103 年9 月29日本院審理時改口證稱：伊 在100 年11月14日的之前跟之後，都沒有跟被告買過毒品安 非他命，系爭門號不是伊所使用的，伊沒有跟洪家正買過電 話，當天伊也沒有打過電話給被告，也沒有以3 千元向被告 購買毒品安非他命1 公克，當天伊跟被告也沒有見面云云（ 見本院卷第136 至142 頁），惟查，證人黃育中就其確係先 於100 年11月14日晚間7 時20分47秒以系爭門號撥打電話予 被告，向被告購買安非他命，而於同日晚間8 、9 時許由被 告前往其青雲路住處，以3 千元之價格販賣毒品安非他命1 公克予證人黃育中等情，業經證人黃育中於警詢及偵查中具 結證稱明確，詳如前述，況證人黃育中於同日審理時復具結 證稱：「（問：偵卷第76頁，你是否向檢方坦承說系爭門號 是你跟阿正以1 千5 百元購得的？）是的。因為現在時間隔 太久了，這個電話號碼我不太確定，我那時候是有跟阿正買 過電話號碼。」、「（問：你於偵訊時究竟有無這樣回答？ ）我現在有點忘記了，應該是有啦！」、「（問：偵訊筆錄 記載你回答說系爭門號是你用1 千5 百元跟阿正購買的，是 否正確？）是，我有這樣講，沒有錯。」、「（問：偵卷第 79頁，檢察官在偵查中有跟你提示監聽譯文，並問你在警局 有無聽過錄音檔，你說『有，是你的聲音』等語，有何意見 ？）沒有意見，我有這樣講沒有錯。」、「（問：請你明確 指出，哪部分記載確實為你所陳述、哪部分不是？）（提示 偵訊筆錄全部）第76頁都是我講的，沒有錯。第77頁寫『我 想要買毒品打一通電話給陳秀霜說買一公克的安非他命』， 這個不是我講的，我當時是說我曾經打電話去問被告陳秀霜 ，她那邊有沒有人賣毒品比較便宜一點，不然我們兩個人合 夥去買，我是這樣子講的。另外，這邊說『我在路上8 、9 點碰到陳秀霜，被告拿1 公克的安非他命到我住處給我』， 這個也不是我講的，我是說我跟被告陳秀霜兩個人大概是當 天晚上8 、9 點回到我住處，原本我們預備要買2 公克，變 成只有買到1 公克而已，所以一人分一半。我跟被告陳秀霜 是合買，所以我們兩個人是一同去買毒品的，我是這樣子講 的。」、「（問：你是說100 年11月14日當天你有跟被告陳 秀霜要去合買2 公克的安非他命？）對。」、「（問：那後 來是誰去買到1 公克毒品的？）是我們兩個人一起去買到的 ，然後我們就晚上8 、9 點回家。」、「（問：你是說當天 晚上8 、9 點你們兩人回到你青雲路的住處之後，然後你們 兩人分這買到的1 公克安非他命？）對，對，對。」、「（
問：請確認全部偵訊筆錄內容，還有哪裡記載不實在嗎？） 第78頁檢察官問『你是跟陳秀霜合買，還是你跟陳秀霜買毒 品？』，我是回答說我是跟被告陳秀霜合買，我沒有說我是 跟被告陳秀霜買毒品，這句話記載不實在。」、「（問：請 確認全部偵訊筆錄內容，還有無何處記載不實在？）沒有了 。」等語（見本院卷第136 頁反面、第137 頁、第139 頁反 面、第140 頁），是則證人黃育中於同一日中之證述內容即 明顯前後不一、相互矛盾，足徵其上揭事後於本院審理時之 翻異前詞等節，顯係事後為迴護被告之詞，不足採信。況證 人黃育中亦無從對系爭譯文之對話內容為合理解釋，較之其 於警詢及偵查中已就其與被告間交易毒品安非他命之細節及 通聯內容之意思均詳盡陳述，復具結證述屬實，且其警詢及 偵訊之時間距離案發時間較近，記憶自較清楚正確，基上， 應以其於警詢及偵訊時所述方為可採。
ꆼ、而按毒品安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，乃公眾所周知之情事，衡諸常情事理，倘非 有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險 ，無端親至交易處所，或前往他人住處交付毒品之理。從而 ，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難僅因無法查悉其買進、賣出毒品之差價，即諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，因此致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院84年 4 月18日84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件 被告為智識正常之成年人，且有數次違反毒品危害防制條例 之前科紀錄，對於安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰乙情，自知之甚稔，而被告與證人黃育中雖為朋友關係， 然若無利可圖，被告焉有甘冒遭檢警緝獲法辦重罰之風險， 特地將毒品攜至證人黃育中住處予以交付之理？至其販賣之 利得幾何，雖因被告不願坦承而無從計算，然參照前揭說明 意旨，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委
難察得實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得僅以無法查 悉毒品購入之價格，即遽予否定出售者具有營利之意圖。從 而，本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人黃育中，其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，藉此從中賺取買賣價差 牟利，足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。ꆼ、綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均屬事後避重就輕、 推諉卸責之詞，殊無可採。本件被告確有於上開時、地，以 上開價格，販賣第二級毒品安非他命予證人黃育中之犯行堪 予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者 ，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修 正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5 年內再犯』、 『5 年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅 限於『初犯』及『5 年後再犯』二種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已 不合於『5 年後再犯』之規定，且因已於『5 年內再犯』， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰。」，此有最高法院97 年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。準此，被告既有前揭 事實欄ꆼ所示之施用毒品案件前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽，則揆諸前揭決議意旨，本件檢 察官就被告施用第二級毒品之犯行提起公訴，符合上開規定 ，先予敘明。
二、次按安非他命、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款之規定，均係屬第二級毒品，不得非法販賣、持
有及施用。故核被告於事實欄ꆼ所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於事實欄ꆼ所為，係 犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告販賣第 二級毒品安非他命前持有第二級毒品之低度行為，已為其販 賣第二級毒品之高度行為所吸收；另被告持有第二級毒品甲 基安非他命以供己施用，則其持有之低度行為，亦為其施用 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告所犯上開2 罪 ，犯意各別，行為互殊，時地迥異，應予分論併罰。再查， 被告有事實欄ꆼ所示之科刑執行紀錄在案，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，均 應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（惟法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重者除外）。
三、另按「毒品危害防制條例第17條第2 項規定：『犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』，其立 法理由載稱：『為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路， 爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時， 亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。』，是依其立 法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以