臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2228號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第3325號、第5814號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳陸捌捌公克）沒收銷燬，扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之甲基安非他命共拾肆包（驗餘共淨重拾伍點捌壹公克）沒收銷燬，扣案之上揭甲基安非他命外包裝袋共拾肆只及門號0000000000號SIM 卡壹張，均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之甲基安非他命共拾伍包（驗餘共淨重拾陸點零柒捌捌公克）沒收銷燬，扣案之上揭甲基安非他命外包裝袋共拾肆只及門號0000000000號SIM 卡壹張，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣柒仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號阿華）前因毒品案件，經本院以96年度簡字第 1622號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定，於 民國96年9 月7 日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利之販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號000000 0000號行動電話作為對外聯絡買賣毒品之用，於下列時地販 賣甲基安非他命：
（一）於98年12月14日某時許，丙○○先使用門號0000000000號 行動電話撥打乙○○上揭行動電話，聯絡購買甲基安非他 命事宜，嗣於臺北縣中和市環球購物中心附近某網咖店內 ，乙○○以新臺幣（下同）6,000 元價格，販賣甲基安非 他命4 公克予丙○○，丙○○則先行給付現金4,000 元予 乙○○，其餘則於翌日付訖。
（二）於98年12月24日上午某時許，戊○○使用門號0000000000 號行動電話，撥打乙○○上揭行動電話，雙方約定以2,50 0 元之價格交易甲基安非他命1 公克，乙○○隨即於同日
上午6 時30分許，前往戊○○位於臺北縣板橋市○○路14 6 巷10號住處，交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克） 予戊○○，並收取現金1,200 元，餘款1,300 元則暫賒帳 ，惟迄未清償。戊○○隨即以放置甲基安非他命於吸食器 上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，嗣於同日上 午8 時20分許，在上址為警查獲，並扣得戊○○施用後剩 餘之甲基安非安非他命1 包（淨重0.269 公克，取樣0.00 02公克鑑驗用罄，剩餘淨重0.2688公克）。（三）於99年1 月12日上午9 時21分許，乙○○以其上開電話號 碼，撥打丁○○所使用之行動電話號碼0000000000號，詢 問丁○○是否有購買甲基安非他命之需求，經丁○○應允 後，雙方原約定以3,000 元之價格交易甲基安非他命2 公 克，嗣丁○○又撥打電話予乙○○，改以4,000 元之價格 ，向乙○○購買2.5 公克甲基安非他命，經乙○○同意並 約定於臺北縣樹林市○○路、佳園路口交易，乙○○乃於 同日上午11時25分許，持甲基安非他命2 包，前往上開約 定地點與丁○○碰面以販賣甲基安非他命，然因警方事前 對乙○○所使用之上開行動電話號碼實施通訊監察後，查 知上情，因而於上揭時、地，當場查獲乙○○，致其未完 成交易，並經警扣得上開甲基安非他命2 包，另於同日上 午11時40分許，在乙○○位在臺北縣樹林市○○街73號住 處，扣得甲基安非他命12包（以上甲基安非他命14包合計 淨重15.91 公克，取樣0.1 公克鑑驗用罄，剩餘15.81 公 克）及上揭門號之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，始查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。本案公訴人固以證人丙○○、戊○○、 丁○○於警詢中之陳述為證據方法，然被告乙○○及辯護人 認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力 。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人等於警詢中所為陳 述之證據能力，復查無該證人丙○○、戊○○丁○○等於警 詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第15 9 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由 之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事 人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞 證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立 法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參 考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務 之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料 或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外 之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據 其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證 據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法 第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據 資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述 （包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前 揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據 ，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之 證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；公訴檢 察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆 諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，辯稱：伊沒有在98年12月14日交付丙○○甲基安非他 命4 公克，自無販賣之情，又伊是和戊○○合資向藥頭購買 甲基安非他命，所以在98年12月24日交付戊○○出資購買之 甲基安他命1 包，另外，伊在99年1 月12日有和丁○○碰面 ，並欲交付扣案甲基安非他命2 包，但這是伊要請丁○○施 用的，不是要販賣甲基安非他命給丁○○云云，辯護人則辯 稱：⑴證人丙○○雖於偵查中證稱以6,000 元向被告購買甲 基安非他命4 公克，但顯與其於警詢中證稱係於98年10月中 旬、同年12月中旬及同年11月底向被告購買甲基安非他命等
語不符，其前後陳述不一，且其經法院傳拘均不願到庭接受 詰問及與被告對質，是否另有隱情，不得而知，不可逕以證 人丙○○片面證述即為被告不利之認定；⑵證人戊○○於偵 查中係證稱交易當日只有交付被告1,200 元，其餘用賒帳的 ，但於本院審理中卻先證稱當日係交付2,000 多元予被告， 另欠款500 元等語，又於警詢中證稱被告係於98年12月24日 早上6 時30分許，至其住處交易甲基安非他命，然於本院審 理中卻證稱被告係於98年12月24日凌晨3 、4 時許前往其住 處等語，嗣經提示上開警詢及偵查筆錄，證人戊○○於本院 審理中始改口應以警詢及偵查中所述為真等語，其前後證述 不一，有違經驗法則，不足採信，況證人戊○○於本院審理 中已證稱係與被告合資購買甲基安非他命，並說明被告之藥 頭係綽號「妹仔」之成年女子，顯見被告係幫證人戊○○向 「妹仔」調貨，尚與直接販賣甲基安非他命予戊○○之情節 有間，且證人戊○○亦無法證述被告確有營利之情，依罪疑 唯輕法理，自應為有利被告之認定，故難認被告有何販賣甲 基安非他命之行為；⑶證人丁○○於警詢、偵查及本院審理 中固均證稱係以3,000 元價格，向被告購買甲基安非他命2 公克等語，嗣於本院審理中已證稱：所謂講好，只是伊出價 而已，被告在電話中未答應要販賣伊3,000 元2 公克之甲基 安非他命，伊只是想跟被告見面再說，但伊與被告見面尚未 說話，即為警查獲等語，顯見被告與丁○○間，就交易甲基 安非他命之數量、價格均未達成合意，尚未著手；至證人丁 ○○雖於本院審理中另證稱：伊於電話中有與被告提到要買 2.5 公克、價格4,000 元之甲基安非他命等語，然徵之被告 行動電話監察譯文中，未發現丁○○於電話中向被告為上揭 表達之語句，故證人丁○○上揭證述與事實不符，尚難採信 ，被告就販賣甲基安非他命語丁○○部分既尚未著手，自難 論以販賣第二級毒品罪；⑷至警方扣得之甲基安非他命12包 ，業經被告自承係供己施用，且警方亦未查獲相關分裝袋、 電子秤及帳冊等販賣甲基安非他命之工具，本件無積極證據 證明扣案甲基安非他命與被告上開販賣行為有關，自難遽認 被告有何販賣甲基安非他命犯行，請為無罪判決云云。然查 ：
（一）被告販賣甲基安非他命予丙○○部分 ：
⑴被告於上揭時地販賣甲基安非他命予丙○○之事實，業據 證人丙○○於偵查中證稱：（問：你在何時何地販賣安非 他命給林東昇？）98年12月14日至15日左右，伊賣他6,00 0 元4 公克安非他命，是他打電話給伊，跟伊說要毒品， 但他錢不夠，剩下的錢要伊幫他跟阿華講要掛帳；（問：
你賣給林東昇的安非他命，是跟阿華買的？）是；（問； 你在警局是否有指認阿華就是乙○○？）是；（問；那一 次向乙○○拿4 克安非他命多少錢？）也是6,000 元，伊 只是幫林東昇聯絡，要乙○○可以讓林東昇掛帳，後來伊 跟乙○○聯絡，他說可以讓伊掛帳，因為乙○○不認識林 東昇，伊也是用伊的名義跟他買的；伊給乙○○4,000 元 ，掛2,000 元的帳；那一次是伊跑去中和找乙○○，在中 和環球附近的網咖，到那邊之後，錢都交給他，伊就在網 咖裡等他，過10-20 分鐘，他就拿4 克的安非他命給伊； （問：後來你有還給乙○○2,000 元？）有，隔天就拿去 還他了，因為林東昇隔天就把錢交給伊，伊就直接把這筆 錢交給乙○○，他當時也是在伊剛才說的那間網咖，錢伊 也是在那邊交給他等語在卷（99年度偵字第3325號卷第82 -83 頁），參以證人丙○○於上揭偵查中另坦承有多次販 賣甲基安非他命予王賜福，毒品來源係經由曾挺助、陳柏 勳向姓名年籍不詳綽號「壬哥」之成年人購買等語（上揭 偵查卷第85頁），若證人丙○○有誣陷被告之意，自可一 併將販賣予王賜福之甲基安非他命來源推至被告身上，當 無僅陳述於上揭時地向被告購買甲基安非他命1 次之可能 ，況被告於偵查中亦坦承於上揭時地確有交付4 公克甲基 安非他命予丙○○等語（上揭偵查卷第94頁），故堪信證 人丙○○上開證述為真實可採，被告於上揭時地販賣甲基 安他命予丙○○之犯行，應堪認定。被告雖於上揭偵查中 另供稱：伊只是幫丙○○向魏素靖拿；丙○○跟伊拿安非 他命都是掛帳，都是他先欠著，事後再匯錢給魏素靖云云 （同上揭偵卷頁），不僅與其於本院審理中否認曾交付丙 ○○4 公克甲基安非他命等語不符，亦與其於警詢中供稱 ：丙○○當場沒有拿錢給伊，都是等到他有錢的時候再透 過伊拿錢給魏素靖等語（上揭偵查卷第10頁），前後供述 不一，況衡情，被告係透過其姓名年籍不詳綽號「小豬」 之友人認識丙○○，此據被告於上揭偵查中供述明白（同 上揭偵卷頁），顯見被告與丙○○交情不深，然卻願意不 顧其自身亦可能涉犯幫助販賣毒品之結果，而代丙○○聯 絡魏素靖購買甲基安非他命，已悖於常情，況魏素靖倘確 有提供帳戶使丙○○匯入購買甲基安非他命之價金，顯示 魏素靖與丙○○間已有一定之信賴關係，則魏素靖大可自 行與丙○○交易毒品而不需透過被告，故難信被告上揭辯 稱只是代丙○○向魏素靖拿取甲基安非他命，並未收取丙 ○○交付之價金等語為真實，併此敘明。
⑵辯護人雖辯稱證人丙○○於警詢及偵查中證述前後不一，
不可採信云云，然查，證人丙○○固於警詢中僅證稱於98 年10月中旬、11月中旬及11月底，分別向被告購買3 次甲 基安非他命等語，而未證述曾於上揭時地向被告購買4 公 克甲基安非他命之情，然證人丙○○於警詢中已證稱：伊 跟阿華購買過3 、4 次第二級毒品，正確時間伊不大記得 等語（99年度偵字第3325號卷第28頁）；顯然證人丙○○ 於警詢中已無法確認向被告購買甲基安非他命之確切時地 ，故其縱於警詢中漏未證述曾於上揭時地向被告購買4 公 克甲基安非他命之情，亦不得反推上揭情事不實在，而逕 認證人丙○○證述前後不一，故辯護人上揭辯詞，尚難採 信。
（二）關於被告販賣甲基安非他命予戊○○部分： ⑴被告於99年12月24日上午6 時30分許，前往戊○○位於臺 北縣板橋市○○路146 巷10號住處，交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克），戊○○則支付1,200 元，另積欠被 告1,300 元一情，業據證人戊○○於偵查及本院審理中證 述明白（99年度偵字第3325號卷第104 頁、本院卷第63-6 5 頁），並有該證人使用後剩餘之甲基安非安非他命1 包 （淨重0.269 公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，剩餘淨重 0.2688公克）扣案可參，參以被告於本院審理中亦坦承確 於上揭時地交付甲基安非他命1 包予證人戊○○，僅辯稱 雙方係合資購買，堪信證人戊○○前揭證述應為真實可採 。
⑵辯護人雖辯稱證人戊○○於本院審理中對於被告交付甲基 安非他命確切時間及其支付被告現金金額等情，前後證述 不一，證人戊○○證述不可採信云云。經查，證人戊○○ 固於本院審理中先證稱：98年12月24日這次，伊有欠被告 500 元，當天伊拿2,000 多元給被告；被告是凌晨3 、4 點左右送安非他命到伊住處等語（本院卷第65頁），而與 上揭證述不符，然衡情，一般人對事物經過之記憶，本會 隨時間之經過而漸淡忘，而證人戊○○於99年9 月23日本 院審理中作證，距離98年12月24日已逾9 個月，自難期證 人戊○○對於案發細節為仔細無誤之陳述，故證人戊○○ 於本院審理中經提示其警詢及偵查筆錄後，改證稱應以距 離案發時間較近之警詢、偵查中證述較為真實等語（本院 卷第65-66 頁），顯無悖於常情，且參以證人戊○○於偵 查及本院審理中對於在98年12月24日確有支付現金予被告 ，並拿取4 公克甲基安非他命，惟另有賒帳之重要情節為 一致之陳述，堪信證人戊○○上揭於本院審理中前後證述 不一之情，確係因時間經過而記憶不清所致，故難據以認
定證人戊○○之證述均不可採信，辯護人上揭辯詞，顯不 可採。
⑶被告雖辯稱係與戊○○合資購買云云，然被告於警詢及偵 查中係供稱與戊○○互相招待施用甲基安非他命，沒有金 錢往來等語（99年度偵字第3325號卷第9 、92-93 頁）， 與其前揭辯稱雙方合資購買等語，供述不一，已難信其為 真實，雖證人戊○○於本院審理中亦證稱：伊用電話和被 告聯絡，問他要否一起拿安非他命；伊是要和被告合資等 語（本院卷第63-64 頁），然證人戊○○於本院審理中亦 證稱：（問：你在電話中已經跟被告講好你要出2,500 元 ？）沒有，因為之前伊都是出2,500 元；（問：被告當時 買多少？）伊不曉得；（問：你連被告出資多少都不知道 ，怎麼合資？）伊從以前就是拿2,500 元給被告；（問： 你們有無約定彼此如何出資？）伊直接跟被告說要1 克， 沒有說被告出資多少；（問：被告有無說他要出資多少？ ）沒有；（問：你剛才說被告沒有在工作，你這次又只出 1,200 元，但被告卻拿給你向來你出2,500 元所能拿到的 1 公克毒品的數量，那你所欠的錢，是被告幫你先出？） 伊不曉得，伊只知道欠被告，到時候還被告而已，被告是 否先出錢，伊不知道，毒品的事伊都是針對被告，不是針 對藥頭，伊欠錢也是欠被告等語（本院卷第64、70-71 頁 ），顯示被告當場並未告知其出資金額，而證人戊○○對 於被告當時究竟有無出資、合資後可向藥頭購得之甲基安 非他命數量、其依據合資金額可按比例分得多少數量之甲 基安非他命等雙方合資購買之重要事項均不重視，況其若 真與被告合資購買，亦應以雙方可湊得之現金向藥頭購買 甲基安非他命，然證人戊○○僅交付現金1,200 元予被告 ，卻可取得價值2,500 元之甲基安非他命1 公克，顯與一 般合資共同購買毒品之模式不符，難認證人戊○○前揭證 稱雙方係合資購買等語可採。又依證人戊○○前揭證述， 可知其目的在於以2,500 元為代價，由被告交付甲基安非 他命1 包，至被告交付之甲基安非他命係自己本來所有或 另向藥頭購買，被告是否從中獲利，則非所問，而屬一般 以一定金額價購一定數量甲基安非他命之販賣毒品方式相 同，故堪認被告係販賣甲基安非他命予戊○○，其辯稱雙 方為合資購買甲基安非他命云云，顯不可採。
（三）被告販賣甲基安非他命予丁○○未遂部分： ⑴被告於99年1 月12日上午9 時許，以其所使用之00000000 00號行動電話撥打至丁○○使用之0000000000號行動電話 ，聯絡販賣甲基安非他命事宜，雙方原約定以3,000 元為
代價，交易2 公克甲基安非他命，嗣後丁○○再以電話聯 絡被告，約定以4,000 元為代價，向被告購買2.5 公克甲 基安非他命，另請被告將甲基安非他命分裝為2 包，其中 1 包淨重2 公克，另1 包淨重0.5 公克，並約定於臺北縣 樹林市○○路與佳園路口碰面交易，然被告於上址未及交 易甲基安非他命，旋為警查獲等節，業據證人丁○○於本 院審理中證述明白（本院卷第72-77 頁），又被告為警查 獲時，在其身上扣得甲基安非他命2 包（經警初步估重約 合計淨重2.47公克）一節，為被告於警詢中所是認，並有 上開甲基安非他命2 包扣案可參，核與證人丁○○上揭證 述相符，且被告於99年1 月12日上午9 時21分許，以上開 電話撥打至丁○○使用之前揭行動電話，被告稱：「你有 拿到嗎？」，丁○○稱：「沒有。」，被告稱：「你過來 我這邊拿，我這邊有啦。」，丁○○稱：「你的喔，你要 算我多少錢，跟妹仔一樣嗎？」，被告稱：「她算你多少 ？」，丁○○稱：「1 小個算我1,500 啦。」（中略）被 告稱：「你過來樹林中山路。」，丁○○稱：「好，我到 了打電話給你。」，被告復於同日上午9 時24分許，再次 撥打電話予丁○○，被告稱：「你要拿多少啊？」，丁○ ○稱：「我問一下，看一下現金，待會打給你。」，嗣於 同日上午9 時39分許，丁○○撥打電話予被告，並稱：「 現金的拿2 、3 個。我大約半小時到」，被告稱：「好啦 」，丁○○復於同日上午10時53分許，再次撥打電話予被 告，並稱：「我快到了，你幫我用一下一個2 個、一個05 的」被告稱：「2.5 這樣是吧」，有本院98年度聲監續字 第961 號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可參（98 年度聲監字第1899號卷第141 頁、99年度偵字第5814 號 卷第84-85 頁），顯示被告確於99年1 月12日上午，主動 撥打電話予丁○○詢問其購買甲基安非他命之意願，嗣後 並於電話中與丁○○約定地點碰面，交付2.5 公克甲基安 非他命，核與證人丁○○上揭證述相符，足認被告確於上 揭時地，欲以4,000 元為代價販賣2.5 公克甲基安非他命 予丁○○。故辯護人另辯稱雙方對於以3,000 元為代價， 交易2 公克甲基安非他命之情，尚未合意，故被告未著手 販賣甲基安非他命云云，顯與事實不符，尚難採信。 ⑵被告雖辯稱係欲無償轉讓扣案之甲基安非他命2 包予丁○ ○施用云云，然所述與證人丁○○上揭證述不符，且觀以 上揭通訊監察譯文，被告於通話中，不僅未曾表示係欲無 償贈與之意思，甚至於回應丁○○詢價時，反問丁○○向 他人購買甲基安非他命之價格，顯難認其有何無償贈與之
意思，又被告與丁○○雖認識約2 、3 年，然平日不常碰 面，且丁○○尚有積欠被告賭博債款一情，為證人丁○○ 於本院審理中證述明白（本院卷第78頁），則被告竟無懼 於轉讓毒品之刑責，主動提供尚積欠其債款之不熟識朋友 丁○○價值約4,000 元之甲基安非他命2 包，顯與常情有 違，堪信被告前揭辯稱欲無償轉讓云云，係嗣後卸責之詞 ，不應採信。
⑶辯護人雖辯稱依據通訊監察譯文，並無關於被告與丁○○ 談及以4,000 元為代價交易2.5 公克甲基安非他命之情， 無從認定雙方有以上揭金額，交易甲基安非他命之共識云 云，然丁○○確有撥打電話予被告，約定以4,000 元為代 價交易2.5 公克甲基安非他命，為證人丁○○於本院審理 中證述綦詳（本院卷第77頁），且丁○○於99年1 月12日 上午9 時39分許，撥打電話予被告，告知欲以現金購買2 、3 個後，於同日上午10時23分許，亦有撥打電話予被告 ，惟因行動電話業者未提供資料，故無法知悉雙方通話內 容為何，亦有通訊監察譯文1 份附卷可參（99年度偵字第 5814號卷第85頁），然以證人丁○○嗣後於同日上午10時 53分許再次撥打電話予被告，突然提及購買2.5 公克甲基 安非他命之包裝方式，並經被告應允，詳如上揭通訊監察 譯文，堪信雙方於當日上午10時53分之通話前，已就交易 數量及金額有共識，足認上揭10時23分許通話內容，應係 證人丁○○上揭證稱撥打電話予被告，約定以4,000 元為 代價交易2.5 公克甲基安非他命之通話，故辯護人上揭辯 詞，亦難採信。
⑷辯護人另辯稱證人丁○○於偵查及本院審理中證述不一， 不應採信云云，然查，證人丁○○固於警詢及偵查中均證 述欲以3,000 元為代價，購買2 公克甲基安非他命云云（ 99年度偵字第3325號卷第40、107-107 頁），然證人丁○ ○於當日原係欲以3,000 元向被告購買甲基安非他命2 公 克，嗣後方撥打電話更改為本案交易數量及價金，業詳述 如前，顯見證人丁○○上揭於警詢、偵查中之證述，係雙 方原本約定之交易數量及價金，僅漏未陳述嗣後雙方更改 之交易數量及價金，而其於偵查中漏未陳述上情之原因， 係因檢察官未訊問上情，業據證人丁○○於本院審理中證 述明白（本院卷第75頁），故難僅以證人丁○○上揭於偵 查中漏未陳述雙方嗣後更改之交易數量及價金，遽認其於 警詢、偵查及本院審理中證述有何矛盾不一之處，辯護人 上揭辯詞，亦難採信。
（四）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第16 51號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣 甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。查被告否認其有販賣甲基安非他命之事實 ，固難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認 被告與丙○○、戊○○、丁○○間交易之「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理， 且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動 地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為 毒品有償交易之理。衡以被告與交易對象丙○○、戊○○ 及丁○○均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買 賣第二級毒品甲基安非他命之理，故被告購入毒品之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，亦堪認定。
（五）綜上，足認被告確於上揭時地，分別販賣甲基安非他命予 丙○○、戊○○既遂，及販賣甲基安非他命予丁○○，惟 未及交付即為警查獲而未遂，被告及辯護人上揭辯詞，均 難採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪（2 罪，犯罪事實欄一（一）、（二）部分）、
毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪（犯罪事實欄一（三）部分）。被告就犯罪事實欄一 （三）部分，已著手販賣，然因未交付甲基安非他命致未完 成交易，此部分犯行僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另按販賣毒品罪，並不以販 入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入 或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，最高法院95年度 臺上字第5014號判決可資參照。經查，公訴意旨另認：被告 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於98年12月間 起至99年1 月4 日止，在臺北縣大安區○○街19巷17 號3樓 姓名年籍不詳綽號「妹仔」成年女子住處，以不詳價格，陸 續購入重量不詳之甲基安非他命，似認被告此部分犯行亦涉 有販賣（販入）第二級毒品罪。然查，被告固於警詢、偵查 及本院審理中均供稱其毒品來源綽號「妹仔」之魏素靖等語 ，然查無證據證明上揭所述為真實，況縱屬實在，亦尚查無 證據證明被告於上揭時地，向魏素靖販入甲基安非他命時， 已有以營利為目的之販賣第二級毒品犯意，故難認被告確有 此部分犯行，公訴人上開起訴事實應屬不能證明，原應為無 罪諭知，然因此等數次販入部分分別與前揭論罪部分（可認 係各該次販入毒品後之第一次販出）為接續犯之實質上一罪 關係（最高法院92年度臺上字第2641號判決可資參照），爰 不另為無罪諭知，併此敘明。又按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第 17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破 獲者，始有該項規定之適用，最高法院95年度臺上字第545 號判決可資參照。經查，被告固於警詢中供稱其毒品來源為 綽號「妹仔」之魏素靖一節（99年度偵字第5814號卷第9 頁 ），警方雖據此申請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發拘 票並向本院申請搜索票，前往查緝魏素靖，然均查緝未果， 此有臺北市政府警察局刑事大隊99年8 月18日北市警刑字大 贓字第09931966500 號函1 份附卷可稽（本院卷第40頁）， 則偵查機關既未因被告供出毒品來源而查獲魏素靖，揆諸前 揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之 情，故辯護人請求依前揭規定減輕其刑云云，尚不可採。又 被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條 第1 項規定分別加重其刑（惟就無期徒刑部分，不得加重） ，另就犯罪事實欄一（三）所示犯行依法先加後減之。爰審 酌被告有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，素行
不佳，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他 人得以施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購 得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然 其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯 罪目的、手段、販賣數量非高、生活狀況及其犯罪後未坦承 犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑。
三、沒收：
（一）警方於98年12月24日，在戊○○住處扣得之白色透明結晶 1 包（淨重0.269 公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，剩餘 0.2688公克），另警方於99年1 月12日，扣案之白色晶體 14包（共淨重15.91 公克，取樣0.1 公克鑑驗用罄，剩餘 15.81 公克），均為第二級毒品甲基安非他命，有交通部 民用航空局航空醫務中心98年12月31日航藥鑑字第098669 9 號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年1 月28日刑鑑 字第0990007551號鑑定書各1 份附卷可稽（99年度毒偵字 第351 號卷第37頁、99年度偵字第5814號卷第68頁），是 查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，不問是否屬於被 告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，分別於被告所為犯罪事實欄一（二）、（三）犯行項 下諭知沒收銷燬。又包裝上開交付戊○○之甲基安非他命 之外包裝袋1 只，因業已交付戊○○，非被告所有，爰不 予宣告沒收；另包裝上開甲基安非他命之外包裝14只，為 被告所有，且並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，具 有防止其裸露、潮濕、散逸等功能，其中用以包裝販賣丁 ○○之甲基安非他命之外包裝袋2 只，係供被告犯販賣毒 品罪所用之物，另包裝甲基安非他命之外包裝袋12只，係 供被告犯罪所預備之物，爰分別依毒品危害防制條例第19 條第1 項及刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。（二）被告販賣甲基安非他命予丙○○，所得為6,000 元，另販 賣予戊○○部分，所得為1,200 元，雖均未扣案，惟係被 告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以其財產抵償之。
（三）扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，此據 被告於本院審理中供述在卷（本院卷第102 頁），且係供 被告犯本案所用之聯絡門號卡，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，至扣案之搭配上開門號晶片卡 之行動電話1 支，雖係供被告犯本案之聯絡工具，然非被 告所有，亦據被告於本院審理中供述明白（同上卷頁），
此外，亦查無證據證明上開行動電話1支 為被告所有，爰 不予宣告沒收。又警方於99年1 月12 日 ，在被告上址住 處扣案之行動電話SIM 卡6 張，雖係被告所有之物，然客 觀上難認與被告本案犯行有何關連性，爰均不予宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第十七庭審判長 法 官 陳信旗
法 官 劉正偉
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞